Sentencia nº 3435 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 8 de Diciembre de 2003

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: J.M.D.O.

Mediante oficio nº 278 del 14 de junio de 2002, el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso-Tributario de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, remitió a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el expediente n° 1783, de la nomenclatura de dicho Juzgado, en el que cursa la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por los abogados Á.G.R., J.O.S. y E.S.N., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 14.760, 41.907 y 74.867, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de COLGATE PALMOLIVE C.A., inscrita originalmente en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal y Estado Miranda, el 13 de julio de 1943, bajo el n° 2.672, contra la providencia administrativa n° GAPSAT-AAJ-2001-E003556, del 18 de septiembre de 2001, emitida por la Gerencia Aduana Principal San A. delT., Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), suscrita por el Gerente de dicha Aduana, por la presunta violación de los derechos constitucionales a la defensa, a la libertad económica y a la propiedad.

Dicha remisión se hizo de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud de la apelación interpuesta por el presunto agraviante, contra el fallo dictado el 25 de febrero de 2002, por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso-Tributario de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en la que declaró con lugar la acción de amparo constitucional ejercida.

El 14 de noviembre de 2002 se dio cuenta en Sala del presente expediente, y se designó ponente al Magistrado doctor J.M.D.O., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Pasa la Sala a decidir la apelación interpuesta, previas las consideraciones siguientes:

I DE LA ACCIÓN DE AMPARO

El 5 de noviembre de 2001, los apoderados judiciales de Colgate Palmolive C.A. ejercieron ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso-Tributario de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, acción de amparo constitucional junto con solicitud de medida cautelar innominada, con base en los alegatos resumidos a continuación:

1. - Que el 14 de agosto de 2001 arribó a la Aduana Principal de San A. delT., Estado Táchira, el vehículo identificado con las placas n° XVI-488, a bordo del cual se encontraba un contenedor identificado con el n° 056 contentivo de 40 paletas que contenían los productos que se especifican a continuación: a) trece (13) paletas con treinta y seis (36) cajas cada una de crema dental colgate fresh stripe de 100 cc/ml, referencia FCO34922; b) doce (12) paletas con treinta y seis (36) cajas cada una de crema dental colgate total de 100 cc/ml, referencia FCO 34912; c) Diez (10) paletas con cuarenta y cinco (45) cajas cada una de crema dental colgate total de 50 cc/ml, referencia FCO34915-A; d) tres (3) paletas con treinta y seis (36) cajas cada una de crema dental colgate doble frescura de 100 cc/ml, referencia FCO34541; y e) dos (2) paletas con sesenta y tres cajas cada una de cepillos colgate zig zag adulto medio, referencia FCO36207.

2. - Que los productos antes identificados fueron comprados por Colgate Palmolive C.A. a su homónima Colgate Palmolive C.A., domiciliada en la Carrera 1, n° 40.108, Cali, Colombia, según consta en las facturas cambiarias de compra venta números 1435000734 y 1435000375, ambas del 9 de agosto de 2001; pero que no obstante ello, el 27 de agosto de 2001, la ciudadana L.L.T.P., titular de la cédula de identidad n° 10.786.013, funcionaria tributaria adscrita a la Gerencia de Aduana Principal de San A. delT., Estado Táchira, emitió el Acta de Reconocimiento n° 17014, notificada a la accionante el 4 de septiembre de 2001, según se desprende del oficio n° GAPSAT-DO-E-2.001-3212, del 27 de agosto de 2001, en la cual se dejó constancia de la detección de supuestas incoherencias en la documentación que conformaba el expediente relativo a la importación de los productos antes identificados.

3. - Que en la misma Acta de Reconocimiento, se recomendó a la Gerencia de Aduana Principal San A. delT. la aplicación de la sanción prevista en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, a saber, el comiso de la mercancía consistente en treinta y cinco (35) paletas contentivas de un mil trescientas cincuenta (1.350) cajas de la mercancía mencionada en los literales a), b) y c), “ello en virtud de que las copias de los Registros que amparan dicha mercancía (...) aun cuando estaban en poder del agente de aduanas, efectivamente como se ha demostrado no fueron presentados junto con la respectiva declaración de aduana”, y, asimismo, requirió “en uso de las facultades previstas en la Ley Orgánica de Aduanas y su Reglamento (...) se giren las instrucciones del caso a los fines de que la división de recaudación adscrita a la Gerencia de Aduanas Principal San A. delT.” proceda a exigir la liquidación de gravámenes aduaneros y el pago del IVA.

4. - Que en vista del contenido del Acta de Reconocimiento n° 17014, Colgate Palmolive C.A., en su condición de compañía importadora de la mercancía objeto del comiso, solicitó, el 5 de septiembre de 2001, a la Aduana Principal San A. delT. que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas, se realizara un segundo reconocimiento de los productos antes señalados, petición que fue negada por la Gerencia de la Aduana Principal San A. delT., mediante providencia administrativa n° GAPSAT-AAJ-2001-E003556, del 18 de septiembre de 2001 (objeto de la presente acción), y luego, el 28 de septiembre del mismo año, se notificó a la actora la Resolución sancionatoria (pena de comiso) n° GAPSAT-AAJ-2001-E003683, del 26 de septiembre de 2001, emanada de la Gerencia antes mencionada, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

5. - Que en la Resolución sancionatoria indicada, la Gerencia de la Aduana Principal San A. delT., del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) decidió: a) aplicar la pena de comiso a la mercancía en todas sus presentaciones comerciales, consistente en treinta y cinco (35) paletas con un mil trescientas cincuenta (1.350) cajas de la mercancía identificada en los literales a), b) y c) del primer párrafo; y b) a los efectos de aplicar la referida pena, emitir una planilla de liquidación de gravámenes aduaneros pagable por la cantidad de ciento cincuenta mil doscientos noventa y tres mil bolívares con diez céntimos (Bs. 150.293,10) por el 50% de tasa de servicio de aduana; y de cuatro millones cuatrocientos dos mil ochenta y cuatro bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 4.402.084,61), por concepto de pago del impuesto al valor agregado, sobre el precio de la mercancía objeto del comiso.

6. - Que la presente acción de amparo constitucional se ejerce únicamente contra la providencia administrativa n° GAPSAT-AAJ-2001-E003556, del 18 de septiembre de 2001, emanada de la Gerencia de la Aduana Principal San A. delT., pues contra la Resolución sancionatoria (pena de comiso) n° GAPSAT-AAJ-2001-E003683, del 26 de septiembre de 2001, emanada de la Gerencia antes mencionada, fue interpuesto recurso contencioso-tributario, visto que contra el primero de los actos mencionados no existe medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional reclamada, ni que restituya a Colgate Palmolive C.A. en su situación jurídica infringida por el Órgano de la Administración Aduanera mencionado, al negar la solicitud de segundo reconocimiento en los términos en que fue negada, y con la referencia al recurso tanto administrativo como judicial que podía intentarse contra dicha decisión.

7. - Que Colgate Palmolive C.A. optó por no ejercer el recurso jerárquico o el recurso contencioso-tributario, ambos previstos en el Código Orgánico Tributario, ya que su ejercicio no le proporcionaría la protección constitucional a la cual tiene derecho ante la circunstancia denunciada, por cuanto a tenor de lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica de Aduanas, la interposición del primero de los mencionados no suspende los efectos del acto recurrido, y en el segundo caso, a pesar de que sí opera la suspensión inmediata de acuerdo al Código Orgánico Tributario de 1994, tal medida (la suspensión de efectos) que es la única que podría acordarse en sede contencioso-tributaria, ello no podría garantizar el ejercicio del derecho a la defensa de la actora, todo lo cual evidencia, en atención al contenido de las sentencias de la Sala Constitucional números 1/2000, del 20.01, 7/2000, del 01.02, y 1555/2000, del 08.12, que la presente acción es admisible, según la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

8. - Que la Gerencia Aduana Principal San A. delT., Servicio Nacional Integrado de Administración Financiera y Tributaria (SENIAT), al haber negado la solicitud de segundo reconocimiento mediante providencia n° GAPSAT-AAJ-2001-E003556, del 18.09.01, en la forma y base con que fue negada, vulneró el derecho a la defensa y al debido procedimiento administrativo de Colgate Palmolive C.A., protegido por el artículo 49 de la vigente Constitución, pues la Ley Orgánica de Aduanas establece, en sus artículos 49 y 54, el propósito de los reconocimientos de las mercancías importadas a Venezuela, y los supuestos en los que es procedente la realización de dicha actividad, uno de los cuales es la petición de algún interesado, como es la sociedad accionante, que en su condición de importadora de productos destinados al uso en la higiene personal, tramitó ante el Ministerio de Salud y Desarrollo Social los permisos correspondientes.

9. - Que Colgate Palmolive C.A., frente a la declaración contenida en el Acta de Reconocimiento n° 17014, del 27 de agosto de 2001, respecto al incumplimiento del requisito exigido por el artículo 98 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas (declaración de aduanas de cada uno de los productos importados), solicitó, con base en el segundo supuesto de procedencia de reconocimiento de mercancía previsto en el artículo 54 eiusdem, a la Gerencia Aduana Principal San A. delT., Servicio Nacional Integrado de Administración Financiera y Tributaria (SENIAT) que efectuara un nuevo reconocimiento de la mercancía importada, pues la falta de presentación en la primera oportunidad de la declaración de aduanas, así como la presentación de copias de algunos registros sanitarios que no se correspondían con los productos de la importación, se debió a una omisión involuntaria, ya que dichos registros sanitarios se encontraban en poder del agente aduanal, según lo manifestó en el Acta accionada la propia funcionaria encargada de su elaboración, cuando indicó que había constatado la existencia de los registros sanitarios que amparaban la mercancía importada.

10. - Que la explicación dada por la Gerencia antes indicada, para negar la solicitud de un segundo reconocimiento, por considerar “que los elementos aportados como fundamento de la petición no se enmarcan con lo prescrito en la norma supra citada, para acordar una nueva actuación”, es irrelevante y constituye una violación del derecho a la defensa y al debido procedimiento administrativo de Colgate Palmolive C.A. por cuanto era suficiente, con independencia de las razones dadas para fundamentar tal petición, que la accionante presentara una solicitud de realizar un nuevo reconocimiento de la mercancía importada, para que, de acuerdo con el artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas, tal petición fuera acordada y realizado el mencionado reconocimiento, y demostrar en él el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, por lo que, al obrar en contra de lo indicado, contrarió la doctrina de la Sala Constitucional, contenida en su fallo n° 467/2001, del 6 de abril.

11. - Que la Gerencia Aduana Principal San A. delT., Servicio Nacional Integrado de Administración Financiera y Tributaria (SENIAT) vulneró el derecho a la propiedad protegido por el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues a raíz de lo decidido en la providencia administrativa n° GAPSAT-AAJ-2001-E003556, del 18 de septiembre de 2001, se adoptaron medidas sancionatorias contra la actora, que se tradujeron en la privación de su derecho de propiedad sobre la mercancía comisada, sin que existiera justa causa para tomar tal determinación, en la medida que, como antes se indicó, se debió a una omisión involuntaria, que pudo haber sido subsanada con el segundo reconocimiento solicitado, en la oportunidad de presentar la declaración de aduanas y los permisos sanitarios que amparan la mercancía importada, fue que la funcionaria autora del Acta de Reconocimiento n° 17014, recomendó aplicar dicha sanción.

12. - Que al haber sido negada por la Gerencia Aduana Principal San A. delT., Servicio Nacional Integrado de Administración Financiera y Tributaria (SENIAT), por Resolución n° GAPSAT-AAJ-2001-E003556, del 18 de septiembre de 2001, la solicitud presentada el 5 de septiembre de 2001, en cuanto a la realización de un nuevo reconocimiento de la mercancía importada, Colgate Palmolive C.A. se vio imposibilitada de probar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el régimen aduanero, y, en consecuencia, afectada en el ejercicio de su derecho propiedad sobre la referida mercancía al ser objetada la nacionalización de la misma, ya que la sanción impuesta (comiso de parte de la mercancía importada) impide que la accionante pueda disponer de bienes que le pertenecen y que pueda efectuar la comercialización de los mismos en el territorio nacional, conforme a su objeto social, sólo porque en el primer reconocimiento no fue presentada la documentación legal.

13. - Que el acto denegatorio de la Administración Aduanera vulneró el derecho a la libertad económica de Colgate Palmolive C.A., protegido por el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que como consecuencia de lo decidido en la providencia administrativa del 18 de septiembre de 2001, se privó a la actora de su poder de disposición sobre parte de la mercancía importada y, al mismo tiempo, de la posibilidad efectiva de comercializar tales productos en el territorio nacional, que se hubiera mantenido de haber sido efectuado el segundo reconocimiento solicitado por la compañía accionante, de acuerdo con lo previsto en el artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas, pues en dicho acto habría podido aquélla demostrar el cumplimiento de todas las obligaciones que le impone la norma aduanera para el ingreso de la mercancía importada al país, y que tal privación supone la generación de daños y perjuicios que aun no pueden ser calculados.

14. - Con base en los razonamientos precedentes, la representación judicial de Colgate Palmolive C.A. solicitó que fuera admitida y declarada con lugar la acción de amparo constitucional ejercida, y, en consecuencia, se ordene a la Gerencia Aduana Principal San A. delT., Servicio Nacional Integrado de Administración Financiera y Tributaria (SENIAT), la realización de un nuevo acto de reconocimiento de la mercancía importada por la referida compañía anónima, para dicha instancia administrativa pueda verificar el cumplimiento de todas las obligaciones impuestas a los importadores por la normativa aduanera para el ingreso y nacionalización de la mercancía que actualmente se encuentra decomisada por la referida Gerencia de Aduanas.

    II DE LA COMPETENCIA

    En primer lugar, debe esta Sala determinar su competencia para conocer de la apelación interpuesta por la presentación judicial de la Gerencia Aduana Principal San A. delT., Servicio Nacional Integrado de Administración Financiera y Tributaria (SENIAT), y a tal efecto observa:

    Conforme lo ha señalado desde las decisiones dictadas en los casos E.M.M., del 20 de enero; Elecentro, del 14.03.00, y Yoslena Chanchamire Bastardo, del 8.12.00, le corresponde a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia conocer de todas las apelaciones interpuestas contra las sentencias que resuelvan acciones de amparo constitucional, dictadas por los Juzgados Superiores de la República (con excepción de las decisiones proferidas por los Tribunales Superiores con competencia en lo Contencioso-Administrativo, salvo que conozcan en materia civil), la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo y las C. deA. en lo Penal, cuando conozcan de dichas acciones como Tribunales de Primera Instancia, y, del mismo modo, de las decisiones dictadas en la primera instancia de procesos de amparo constitucional por los Juzgados Superiores de lo Contencioso-Tributario ubicados en la actualidad en el Área Metropolitana de Caracas, de acuerdo a lo indicado, entre otras, en su fallo n° 2421/2002, del 11.10, caso: Venequip C.A.

    En el presente caso, se somete al conocimiento de la Sala la apelación interpuesta por la Gerencia antes mencionada contra el fallo dictado el 25 de febrero de 2002 por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso-Tributario de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, que declaró con lugar la acción de amparo constitucional ejercida por la representación judicial de Colgate Palmolive C.A. contra la negativa de la Gerencia Aduana Principal San A. delT., Servicio Nacional Integrado de Administración Financiera y Tributaria (SENIAT), de proceder a efectuar un segundo acto de reconocimiento de la mercancía importada por la mencionada compañía anónima, el 14 de agosto de 2001. Por tanto, congruente con las decisiones antes mencionadas, esta Sala Constitucional resulta competente para conocer y resolver la presente apelación. Así se declara.

    III DE LA SENTENCIA APELADA

    El 25 de febrero de 2002, el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso-Tributario de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, una vez realizada la audiencia constitucional el 26 de noviembre de 2001 y consignados los informes de las partes y del Ministerio Público en las prórrogas acordadas, declaró con lugar la acción de amparo constitucional ejercida en la presente causa, con fundamento en las siguientes consideraciones:

1. - Que para la resolución de la controversia planteada en la presente causa es necesario, tal y como lo recomendó la representación del Ministerio Público, examinar el contenido de la decisión de la Sala Constitucional n° 467/2001, del 6 de abril, dictada en el caso Distribuidora Vifrasa, S.A., en virtud de lo dispuesto por el artículo 335 de la Carta Magna y de la similitud de hechos y denuncias formuladas en el presente caso y en el caso resuelto por el M.T. en la sentencia, y en vista de ello, debía atender a lo establecido en el artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas, respecto de la interpretación que en dicha norma se hace del término “podrá” que sustituyó al término “deberá” que se encontraba en el mismo artículo de la derogada Ley Orgánica de Aduanas, a fin de precisar si es potestativo o no para el Jefe de Aduana el ordenar un nuevo reconocimiento de la mercancía importada y si no está obligado a hacerlo por la inexistencia de los supuestos previstos en la norma.

2. - Que según la referida sentencia de la Sala Constitucional, la propia naturaleza e importancia del acto de reconocimiento de la mercancía importada, hacen inaceptable que, ante la existencia de supuestos que justifiquen uno nuevo, su realización sea negada con base en la simple voluntad del Jefe de Aduanas, toda vez que el artículo 49 de la Ley Orgánica de Aduanas define el reconocimiento como “el procedimiento mediante el cual se verifica el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el régimen aduanero y demás disposiciones legales a las que se encuentra sometida la introducción o la extracción de mercancías declaradas por los interesados, conforme a la documentación exigida por esta Ley y su Reglamento para la aplicación de ese régimen...” y que dicha disposición debe leerse en forma concordada con los artículos 112 y 115 de la Constitución vigente, que protegen los derechos a la libertad económica y a la propiedad.

3. - Que los prenombrados derechos sólo pueden ser limitados por la ley y únicamente están sujetos a las restricciones derivadas del interés público, como son la sanidad, la seguridad, etc, entre las que se encuentran las previstas en el régimen aduanero, entre ellas, la realización del acto de reconocimiento de la mercancía importada, pues limita el libre ejercicio de actividad económica de preferencia, motivo por el cual el cumplimiento conforme a la ley de tal actividad es indispensable para el pleno ejercicio de los derechos antes mencionados, y, en consecuencia, es contrario a lo establecido en el artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas interpretar que la disposición en él contenida permite al Jefe de Aduanas negar discrecionalmente la solicitud presentada por Colgate Palmolive C.A. de efectuar un nuevo reconocimiento de la mercancía por ella importada, puesto que si han existido errores u omisiones en el primer reconocimiento, éstos pueden subsanarse en un segundo reconocimiento.

4. - Que la Administración Aduanera debió tener en cuenta que al interpretar y aplicar la norma aduanera antes mencionada, no sólo estaba en juego el interés general al que sirve de manera directa la regulación aduanera y las funciones que ella desempeña, sino también el ejercicio efectivo de derechos constitucionales, y, asimismo, debió atender a lo indicado por el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece que las medidas o providencias dictadas por la autoridad competente con fundamento en una norma legal, deberán guardar la debida proporción y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir con los trámites, requisitos y formas esenciales para su validez y eficacia, pues de la conjunción de las mencionadas disposiciones se deriva la necesidad, en el caso en estudio, de proceder a un nuevo acto de reconocimiento, en el cual Colgate Palmolive C.A. presentara la documentación necesaria para la introducción y nacionalización de la mercancía importada.

5. - Que del mismo modo, el reconocimiento solicitado el 5 de septiembre de 2001 por la parte actora, debió ser concedido por la Gerencia Aduana Principal San A. delT., Servicio Nacional Integrado de Administración Financiera y Tributaria (SENIAT), con el objeto de que aquélla ejerciera en dicho acto su derecho a la defensa en el sentido de demostrar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones impuestas a la importación por el régimen aduanero, e impedir la lesión de otros derechos constitucionales como la propiedad y la libertad económica, pero que al negarse a efectuar dicho acto de reconocimiento con nuevos funcionarios, la referida Gerencia vulneró el derecho a la defensa de Colgate Palmolive C.A., y que si bien dicho acto es recurrible en sede contencioso-tributaria, la interposición del recuso, por mandato expreso del artículo 131 de la Ley Orgánica de Aduanas, no tiene efectos suspensivos, con lo que se prolongarían las lesiones denunciadas.

6. - Que en relación con la supuesta violación de los derechos a la propiedad y a la libertad económica, a pesar de la consagración constitucional de ambos, resulta necesario descender al examen de normas legales y a la sujeción a la ley del acto que se denuncia contrario a los derechos constitucionales de la actora, ya que los propios artículos 112 y 115 del Texto Constitucional remiten a la ley para fijar las restricciones al ejercicio de los indicados derechos, y que en tal sentido, se advertía que los productos que integran la mercancía importada por Colgate Palmolive C.A., según declaró en el Acta de Reconocimiento n° 17014, del 27.08.01, la funcionaria autora de la misma, cumplían con la normativa aduanera pues estaban amparados por los registros sanitarios identificados con los números de oficios 7983 y 15088, del 7 de junio de 2000 y 26 de octubre de 2000, no obstante lo cual, por no constar la declaración de aduanas, consideró procedente aplicar la sanción de comiso.

7. - Que el principal problema suscitado en el presente caso era la constatación por parte de la Administración Aduanera de si Colgate Palmolive C.A. había o no cumplido con sus obligaciones aduaneras para introducir y nacionalizar la mercancía importada, y que tal circunstancia pudo tener lugar en la oportunidad de realizar el segundo acto de reconocimiento, cuya realización fue negada por la Resolución n° GAPSAT-AAJ-2001-E003556, del 18 de septiembre de 2001, en perjuicio de los derechos constitucionales denunciados como conculcados por la agraviada, por ello declaró con lugar la acción de amparo constitucional ejercida y, por tanto, ordenó a la Gerencia Aduana Principal San A. delT., Servicio Nacional Integrado de Administración Financiera y Tributaria (SENIAT) realizar un nuevo acto de reconocimiento, para verificar si Colgate Palmolive C.A. cumplió con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el régimen aduanero en relación con la mercancía que, para ese momento, se encontraba decomisada.

   IV

   DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

   El 12 de diciembre de 2002, la abogada A.S.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n° 26.507, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República y representante de la Administración Aduanera, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta contra la sentencia dictada el 25 de febrero de 2002 por el Juzgado Superior de lo Contencioso-Tributario de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en el que esgrimió los alegatos siguientes:

1. - Que el a quo partió en la decisión impugnada de un falso supuesto de hecho y, en consecuencia, incurrió en una falsa aplicación de la ley, cuando afirmó que procedía el amparo constitucional contra el acto de la Administración Aduanera, aun cuando el mismo podía ser impugnado en vía administrativa, lo cual quiere decir que el amparo propuesto debió ser declarado improcedente por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso-Tributario, ya que el administrado podía o interponer el recurso jerárquico ante el órgano superior, o, si lo que pretendía era lograr la suspensión cautelar de los efectos del acto, el recurso contencioso-tributario ante el Juez competente, pues la interposición de éste medio de impugnación sí suspendía los efectos del acto, posibilidades éstas que impiden considerar que haya podido lesionarse el derecho a la defensa de Colgate Palmolive C.A., o el derecho a la propiedad y a la libertad económica.

2. - Que el a quo no podía tramitar el amparo constitucional ejercido y cercenar las legítimas potestades de las Aduanas derivadas del propio Texto Constitucional, ya que en el caso bajo estudio debió declarar la improcedencia del mismo de acuerdo a lo establecido en los artículos 5 y 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ya que además de no existir una violación directa de la N.C., Colgate Palmolive C.A. tenía otro medio judicial, breve, sumario y eficaz para lograr la restitución de la situación jurídica que estimó infringida por la actuación de la Administración Aduanera, según lo declaró la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo en fallo 2001-2501, del 11 de octubre de 2001, caso: A.C., al referirse al recurso jerárquico y al recurso contencioso-tributario, de cuya existencia se informó a la parte actora en la Resolución n° GAPSAT-AAJ-2001-E003556, del 18 de septiembre de 2001.

3. - Que en relación a la supuesta violación de derechos constitucionales que plantea el actor en su escrito de amparo, a propósito de la sanción que le impuso Gerencia Aduana Principal San A. delT., Servicio Nacional Integrado de Administración Financiera y Tributaria (SENIAT) por las irregularidades advertidas en el acto de reconocimiento efectuado a la mercancía importada, debió advertirse que dicha controversia es de orden legal y no constitucional, y que, por tanto, su solución sólo podía producirse mediante la interpretación y aplicación de la Ley Orgánica de Aduanas y su Reglamento, por no ser un problema que podía dilucidarse con el único auxilio en normas constitucionales, en la medida que la decisión tomada por la referida Gerencia se adoptó con base en normas jurídicas de rango legal, en particular a lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas y su Reglamento.

4. - Que no hubo violación del derecho a la defensa pues, según el contenido que a tal derecho ha reconocido la jurisprudencia de la antigua Corte Suprema de Justicia Sala Político-Administrativa (caso: F.M., del 09.05.91), a la actora no se le impidió conocer cuál era el procedimiento que podía afectarla, ni se obstaculizó su participación en el mismo, ni se le prohibió realizar actividades probatorias, ni se le dejó de notificar la medida que podría ser contraria a sus intereses personales, en violación de procedimientos legalmente establecidos, ya que, por el contrario, a la referida compañía se le indicó en el acto denunciado como lesivo de derechos constitucionales, cuáles recursos podía intentar contra la decisión de la Administración Aduanera, fundada en el artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas, y que todo lo planteado en el presente caso se debe al desconocimiento de la naturaleza jurídica del acto de declaración en el proceso de nacionalización de la mercancía.

5. - Que la declaración de mercancías ante la Administración Aduanera es un acto irreversible, único, no repetible, así como tampoco modificable, ya que la Ley antes indicada fija el momento de la declaración como el único en el cual pueden ser suministrados los datos que frustren la aplicación de las multas que sancionan las declaraciones incorrectas, siendo así el propio legislador quien veda la posibilidad de realizar una modificación o sustitución de la declaración y pone un obstáculo a la declaración fraudulenta para sustraerse de las sanciones a que pudieren estar sometidos los infractores; siendo la oportunidad para presentar los documentos que amparan las mercancías importadas, en concreto, los registros sanitarios, la establecida en el artículo 114 eiusdem, en concordancia con el capítulo 33 del Arancel de Aduanas contenido en el Decreto n° 989, del 20.12.95, por lo que aceptar una modificación de tal régimen es vulnerar la cláusula de seguridad jurídica objetiva.

6. - Que al momento de la declaración, el consignatario representado por la Agencia de Aduanas Panalpina debió presentar el Oficio n° 7983, del 7 de junio de 2000, con el número de identificación del producto PCE-19.293, para la mercancía consistente en “colgate crema dental con fluor total fresh stripe”, y no incluir copia del Oficio n° 2275, del 20 de marzo de 1996, que identifica el producto con el número PC-E10746, el cual no sustituye el registro previsto en el Arancel de Aduanas que es el acto administrativo que califica las mercancías gravadas, no gravadas, prohibidas, reservadas o sometidas a restricciones, y que el hecho de presentar posteriormente copia del registro correcto, no exime de la aplicación de la sanción establecida en la normativa aduanera, por lo que el proceder de la Gerencia señalada como presunta agraviada, de no acordar un nuevo reconocimiento y aplicar la sanción respectiva estuvo ajustada al principio de legalidad y al debido proceso, pues en virtud de las normas mencionadas estaba imposibilitada de convalidar mediante un segundo reconocimiento las omisiones referentes a los registros sanitarios que no se presentaron junto con la declaración de aduanas.

7. - Que la supuesta lesión del derecho a la propiedad deriva de la imposibilidad que le causa el acta de comiso n° GAPSAT-AAJ-2001-E003683, del 26 de septiembre de 2001, de poder disponer de los bienes sobre los cuales detenta propiedad en vista de la aplicación del artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, pero que de acuerdo con el artículo 115 de la Constitución vigente, el derecho en cuestión no está concebido en términos absolutos o ilimitados, tal y como ya lo hacía el artículo 545 del Código Civil, y que el Estado cuando limita el ejercicio de tal derecho a través de actos de rango legal o sublegal, lo hace bien en ejercicio de la actividad de policía o en ejercicio de la actividad de fomento, en los que persigue fines o intereses públicos, como es la ratio del sistema aduanero, cuyo fundamento está en el artículo 156, numeral 12, de la Constitución, en concordancia con el artículo 1° de la Ley Orgánica de Aduanas.

8. - Que el régimen aduanero confiere al Estado venezolano un conjunto de potestades que ejerce a través de diferentes órganos administrativos, vinculadas a actividades relacionadas, por ejemplo, con el comercio exterior de mercancías que entran y salen del territorio del país, cuyo ejercicio puede tener incidencia sobre los derechos económicos constitucionales como el de la propiedad, y que ello fue lo que ocurrió en el presente caso, donde en virtud del incumplimiento de la normativa legal, la Gerencia Aduana Principal San A. delT., Servicio Nacional Integrado de Administración Financiera y Tributaria (SENIAT) aplicó a Colgate Palmolive C.A. la sanción prevista en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas y que ello no puede entenderse como violación al derecho de propiedad.

9. - Que tampoco hubo violación al derecho a la libertad económica de la actora, pues el propio artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que protege tal derecho, reconoce que el mismo no es ilimitado o absoluto, pues está sometido a las restricciones establecidas en la ley por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social, y que se concretizan cuando los órganos administrativos ejercen su actividad de policía o su actividad de fomento, y que en el presente caso se impuso la sanción a la compañía accionante con apego a la normativa legal vigente, y además la actora no demostró el nexo causal existente entre la pretendida lesión por parte de la Administración y el supuesto daño patrimonial producido, ni tampoco se le privó del ejercicio de su actividad económica, por lo que mal pudo declararse con lugar el amparo intentado.

10. - Por los razonamientos previos, la sustituta de la Procuradora General de la República solicitó que se declare con lugar la apelación interpuesta.

    V MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Pasa la Sala a decidir la apelación interpuesta, conforme a las razones que se exponen a continuación:

    La decisión objeto de la presente apelación, luego de declarar la inidoneidad de las restantes vías judiciales (recurso jerárquico y recurso contencioso-tributario) para obtener el restablecimiento de la situación jurídica infringida, declaró con lugar la acción de amparo ejercida por Colgate Palmolive C.A., por considerar que la Gerencia Aduana Principal San A. delT., Servicio Nacional Integrado de Administración Financiera y Tributaria (SENIAT) vulneró el derecho a la defensa de la referida compañía, protegido por el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al negar la solicitud de realización de un segundo reconocimiento de la mercancía importada (en concreto, de trece (13) paletas con treinta y seis (36) cajas cada una de crema dental colgate fresh stripe de 100 cc/ml, referencia FCO34922; de doce (12) paletas con treinta y seis (36) cajas cada una de crema dental colgate total de 100 cc/ml, referencia FCO 34912; y de diez (10) paletas con cuarenta y cinco (45) cajas cada una de crema dental colgate total de 50 cc/ml, referencia FCO34915-A), con base en el artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas, cuando del mismo artículo, en concordancia con los artículos 112 y 115 del Texto Fundamental, se desprende que el efectuar tal actuación administrativa no es potestativo de la Administración Aduanera, en particular, del Jefe de Aduana, sino una obligación de la misma, en tanto constituye una garantía para los administrados para el libre ejercicio de sus derechos a la defensa, a la libertad económica y a la propiedad.

    Por su parte, la sustituta de la Procuradora General de la República indicó en su escrito de la apelación interpuesta, por un lado, que el a quo, debió declarar “improcedente” la acción de amparo ejercida por cuanto existían otras vías judiciales idóneas (el recurso jerárquico y el recurso contencioso-tributario) para restablecer la situación que la actora denunció como infringida por la negativa de la Administración Aduanera a efectuar el segundo reconocimiento y por la sanción impuesta por incumplir con las obligaciones aduaneras, y que, en todo caso, no podían examinarse normas legales en sede constitucional, menos cuando no hubo violación alguna a los derechos constitucionales que se denunciaron como lesionados, en la medida que el acto de reconocimiento es irreversible, y la sanción impuesta deriva de las limitaciones que la ley impone al ejercicio de la actividad económica de importación, de acuerdo al artículo 112 constitucional.

    En respuesta a tal planteamiento, los apoderados judiciales de Colgate Palmolive C.A. insistieron en escrito presentado ante la Sala el 25 de febrero de 2003, de contestación a la apelación interpuesta, que mediante la providencia administrativa n° GAPSAT-AAJ-2001-E003556, del 18 de septiembre de 2001, la Gerencia Aduana Principal San A. delT., Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sí vulneró los derechos a la defensa, a la libertad económica y a la propiedad, protegidos por el Texto Constitucional, al no realizar el segundo acto de reconocimiento de la mercancía comisada, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas, y que la apelación interpuesta debía ser declarada sin lugar, por desconocer la doctrina establecida por esta Sala Constitucional, en su caso análogo al de autos (n° 467/2001, del 6 de abril), en donde se declaró con lugar una acción de amparo constitucional por la violación del derecho a la defensa al haber negado la Administración Aduanera la realización de un segundo acto de reconocimiento a la compañía anónima actora.

1. Estima la Sala pertinente, pronunciarse sobre el alegato, más que de improcedencia, de inadmisibilidad esgrimido por la representación judicial de la República y la Administración Aduanera, con base en los artículos 5 y 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, vista la falta de ejercicio previo por parte de Colgate Palmolive C.A. de los recursos administrativos (recurso jerárquico) y judiciales (recurso contencioso-tributario) de que disponía según el ordenamiento vigente para lograr, de ser procedente, que se restableciera la situación jurídica que denunció como infringida por la Administración Aduanera, y en atención a que los alegatos y denuncias formuladas estaban vinculados a la interpretación y aplicación de normas legales, y que ello no podía ser objeto de análisis del Juez constitucional, por estarle a éste vedado el revisar el contenido de normas de rango inferior a la de la Constitución.

   Sobre la primera de las cuestiones alegadas (inadmisiblidad por los artículos 5 y 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales) debe la Sala señalar que en anteriores fallos (n° 2930/2002, del 22.11, caso: N.A.S. y otros) ha señalado, en cuanto al carácter idóneo de los recursos administrativos y de los procedimientos a través de los cuales éstos son tramitados y resueltos por los órganos competentes de la Administración, debe indicarse que el artículo 49 del Texto Constitucional vigente dispone que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, de modo que “nadie puede juzgado sino a través de los principios procesales que la Constitución garantiza y que las leyes de procedimiento se cumplan ante la Administración Pública deberán ajustarse a la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y a los decretos reglamentarios de ella, entre otros, al requisito del debido procedimiento administrativo que, según nuestro ordenamiento comprende: el derecho a ser oído, para lo cual el interesado deberá ser debidamente citado y otorgársele un plazo razonable para defenderse; el derecho a ofrecer y producir pruebas, debiéndose hacérsele conocer las que ofrece la Administración para que pueda ejercer su derecho a controlarlas y, en su caso, impugnarlas; el derecho a alegar sobre el mérito de las pruebas; el derecho a una decisión fundada; el derecho a interponer contra esta última los recursos autorizados por la ley y su reglamentación” (Emilio F.V., Diccionario de Derecho Público, Buenos Aires, Astrea, 1981, p. 609).

   También ha insistido en que la autoridad administrativa llamada a decidir los recursos interpuestos, se rige por el principio de la legalidad objetiva, en el sentido de que el procedimiento administrativo no sólo tiende a la protección del particular en la determinación de sus derechos e intereses, sino también a la defensa de la norma jurídica objetiva, con el fin de mantener el imperio de la legalidad y justicia en el funcionamiento administrativo, a lo que debe sumarse a fortiori, la defensa de los derechos garantizados por la Constitución y los Tratados Internacionales de Protección de los Derechos Humanos, so pena de incurrir en responsabilidad penal, civil y administrativa (art. 23 y 25 del Texto Constitucional), de lo cual se sigue que el funcionario público se haya constitucionalmente dispuesto, tanto para no violar o menguar los derechos constitucionales de los administrados, cuanto para reparar la injuria nacida de la violación del debido procedimiento administrativo o del menoscabo causado por actos dictados en ejercicio del Poder Público.

   Ahora bien, la declaratoria anterior no implica que para la Sala no es posible el ejercicio por aquellas personas que han visto afectados sus derechos o garantías constitucionales de acciones autónomas de amparo constitucional contra actos de la Administración Pública (no sólo porque ello supondría una interpretación contraria al artículo 27 de la Constitución y al propio artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que en su encabezado contempla tal posibilidad en forma expresa, sino porque implicaría una contradicción grave de la reiterada doctrina de esta Sala, contenida en su fallo n° 1555/2000 del 08.12, caso: Yoslena Chanchamire Bastardo, en donde procura garantizar a los administrados mayor acceso a la justicia constitucional frente a actuaciones de la Administración), sino que en buena parte de los casos donde se denuncian infracciones a tales derechos o garantías es fáctica y jurídicamente posible obtener, ya en sede administrativa ya en sede contencioso-administrativa (o, en el caso de autos, contencioso-tributario) el restablecimiento de la situación jurídica denunciada como infringida, en el primer caso, en virtud de las obligaciones que los artículos 19, 23, 25 y 141 constitucionales crean en los órganos y entes de la Administración Pública, y en el segundo caso, en virtud del carácter predominantemente subjetivo que los artículos 26, 49, 257 y 259 de la Constitución confieren a la jurisdicción contencioso-administrativa, y a las especiales, como el contencioso-tributario, en su misión de equilibrar la actuación de la Administración que sirve al interés público y los derechos e intereses de los administrados.

   Sin embargo, en casos como el presente, se advierte que las amplias potestades que la Administración y el Juez contencioso-administrativa tienen para asegurar el restablecimiento de la situación jurídica infringida, por ejemplo, mediante la suspensión cautelar del acto que se denuncia como violatorio de derechos y garantías constitucionales mientras se resuelve el mérito de la controversia, no es relevante para evitar la consumación del perjuicio y hacer cesar luego la situación denunciada, ya que suspender los efectos de la Resolución n° GAPSAT-AAJ-2001-E003556, del 18 de septiembre de 2001, no tendría ningún sentido práctico, por cuanto la misma se limita a negar la realización del nuevo reconocimiento, y “suspender” una negación no implica de ninguna manera ordenar lo contrario. Una suspensión, en efecto, lo que conseguiría es hacer volver la situación de hecho (no la situación jurídica como tal, en tanto continúa existiendo un acto que la afecta, aun cuando sus efectos estén temporalmente suspendidos) al estado en que se encontraba antes del advenimiento del acto suspendido, mas, como se observa en este caso, antes de la negación de la realización de un nuevo reconocimiento, no existía ninguna orden de hacerlo.

   En tal sentido, de haber existido dicho acto previo, favorable a la realización del segundo acto de reconocimiento, el recurso contencioso-tributario hubiera sido el medio idóneo para lograr la protección constitucional solicitada por la parte actora, toda vez que su ejercicio, supondría la posibilidad de requerir la suspensión cautelar de los efectos del acto denegatorio, y, de ser ella procedente, la obligación de la Administración Aduanera de efectuar el mencionado reconocimiento.

   De allí que no siendo idóneas las vías procesales que el ordenamiento vigente ofrecía a Colgate Palmolive C.A. para lograr el efectivo restablecimiento de la situación jurídica que denunció infringida por la Administración Aduanera, según el contenido de la pretensión por ella deducida, la acción autónoma de amparo constitucional resultaba admisible en el presente caso, en atención a lo establecido en los artículos 5 y 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues sólo el Juez constitucional en sede de amparo podía acordar en un tiempo razonable, acorde con la protección requerida -si ella era procedente- la tutela efectiva para el restablecimiento de la situación jurídica lesionada, en concreto, de ordenar o no un nuevo acto de reconocimiento de la mercancía importada para permitir el ejercicio del derecho a la defensa. Así se declara.

   En cuanto al segundo alegato de la representante judicial de la República, ahora sí de improcedencia, vistas las normas legales que tendrían que ser examinadas para determinar la afectación o no de los derechos a la defensa, a la libertad económica y a la propiedad que denuncia como lesionados Colgate Palmolive C.A., la Sala debe aclarar que si bien resulta siempre necesario que el derecho que se dice como violado esté enunciado o no (según lo previsto en el artículo 22 de la Constitución) en la norma constitucional, ello no implica que el juez que va a pronunciarse sobre la violación del derecho constitucionalmente establecido, no pueda analizar normas de carácter legal o sub legal; más aún cuando en ciertos casos resulta imposible determinar si un derecho constitucional ha sido violado, si antes no se analizan los preceptos legales que los desarrollan o que regulan su ejercicio, como es el caso de los derechos a la libertad económica y a la propiedad, establecidos en los artículos 112 y 115 de la Constitución, donde se observa que normalmente dicho análisis resulta necesario, en tanto los propios artículos remiten a la regulación legal en cuanto a las limitaciones que al ejercicio de dichos derechos se refiere.

2. Delimitado el ámbito de la controversia planteada en la causa bajo estudio, e indicado como ha sido por qué en el presente caso las restantes vías judiciales no eran idóneas, en atención a la pretensión deducida por la actora, para restablecer si ello era procedente la situación jurídica infringida, la Sala observa que la principal denuncia formulada por la representación judicial de la parte actora, consiste en la vulneración del derecho a la defensa de Colgate Palmolive C.A. que habría producido la Administración Aduanera al negarse a efectuar el segundo reconocimiento de la mercancía importada, respecto de aquellos productos en los que no se presentó toda la documentación necesaria para acreditar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, todo ello con base en lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas, de manera tal que el acto presuntamente lesivo del mencionado derecho constitucional es la providencia n° GAPSAT-AAJ-2001-E003556, del 18.09.01, siendo tal actuación causante al mismo tiempo, a decir de la accionante, de la lesión de otros derechos de rango constitucional, como son el derecho a la libertad económica y el derecho a la propiedad.

   Establecido lo anterior, la Sala estima necesario atender al razonamiento que siguió en su decisión n° 467/2001, del 6 de abril, caso: Distribuidora Vifrasa, S.A., y en tal sentido, pasa a examinar el contenido del referido artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas, publicada en Gaceta Oficial n° 5.353, Extraordinaria, del 17 de junio de 1999, antiguo artículo 49 de la derogada Ley Orgánica de Aduanas, el cual dispone:

   Artículo 54. El jefe de la oficina aduanera podrá ordenar la realización de nuevos reconocimientos cuando lo considere necesario, o a solicitud del consignatario, conforme a las normas que señale el Reglamento, o cuando se trate de efectos que presenten condiciones de peligrosidad, que amenacen la integridad de otras mercancías, personas, instalaciones y equipos, que estén sujetos a inmediata descomposición o deterioro, o cuando existan fundados indicios de alguna incorrección o actuación ilícita

   (Cursivas de la Sala).

   En la referida decisión del 6 de abril de 2001, esta Sala indicó la norma citada substituyó la palabra “deberá” que empleaba la norma del artículo 49 de la Ley Orgánica de Aduanas derogada, por la palabra “podrá”, y que en tal sentido podría interpretarse que conforme a la nueva normativa, es potestativo del Jefe de Aduana el ordenar o no el nuevo reconocimiento de la mercancía importada por un determinado particular que, en el primer acto de reconocimiento, por motivos de diversa índole, no pudo acreditar conforme a la ley el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, y que sólo está obligado a hacerlo ante la existencia de los supuestos previstos en la norma, pero que, no obstante, tal interpretación, a juicio de este Tribunal Supremo, no es la correcta. Explicó la Sala en el fallo comentado, que la propia naturaleza e importancia del acto de reconocimiento hacen inaceptable el que, ante la existencia de supuestos que justifiquen uno nuevo, su realización sea negada con base en la simple voluntad del Jefe de Aduanas.

   En efecto, el artículo 49 de la vigente Ley Orgánica de Aduanas define al reconocimiento en los siguientes términos:

   Artículo 49. (...) el procedimiento mediante el cual se verifica el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el régimen aduanero y demás disposiciones legales a las que se encuentra sometida la introducción o la extracción de las mercancías declaradas por los interesados, conforme a la documentación exigida por esta Ley y su Reglamento para la aplicación de ese régimen. El reconocimiento podrá practicarse de forma selectiva y/o aleatoria…

   .

   Debe la Sala reiterar, en esta oportunidad, que esta disposición debe leerse en conjunción con el contenido de los artículos 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantizan los derechos a la libertad económica y a la propiedad de todas las personas que residen o estén domiciliadas en el territorio de la República, en los cuales se precisa que dichos derechos están sometidos a las restricciones que por causa de interés público, seguridad, sanidad, etc. resulten aplicables, siendo, en este sentido, las “obligaciones en el régimen aduanero y demás disposiciones legales”, precisamente, las legítimas restricciones al libre comercio y a la propiedad, a que se refiere la Constitución.

   De allí la importancia de la realización del acto de reconocimiento aduanero, la cual estriba, pues, en que, a través de él, se verifican los supuestos que hacen ejercitables los mencionados derechos a la propiedad y a la libertad económica, en el ámbito de las importaciones, en virtud de lo cual debe concluirse, que resulta contrario al espíritu de la N.C. el interpretar el artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas en el sentido de que la verificación de los mencionados supuestos, realizada a través del acto de reconocimiento, queda a la mera discreción del Jefe de Aduanas, pues si han existido errores u omisiones en el primer acto de reconocimiento, al amparo de la mencionada norma legal, nuevas actuaciones pueden ser cumplidas y evidencias aportadas por el interesado, a través de la realización de un segundo acto de reconocimiento, que deviene entonces en necesario y justificado.

   Lo que está en juego, como puede apreciarse de lo antes señalado, es no sólo el interés general al que sirve de manera directa la regulación aduanera, y que es objeto de tutela por la Administración Aduanera, sino el ejercicio de derechos de las personas de orden constitucional, que de acuerdo a los artículos 2, 3, 19, 23, 25 y 141 de la Constitución, también deben ser respetados y garantizados por todos los órganos y entes de la Administración Pública, en cualquiera de sus niveles político-territoriales, tanto centralizada como descentralizada. Tal interpretación, unida a la obligación antes mencionada, es compatible con lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, donde se dispone que:

   Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarias para su validez y eficacia

   .

   Esta Sala ha señalado que la citada norma jurídica no hace sino consagrar en disposición positiva un principio general del Derecho Administrativo, según el cual en todas las potestades de carácter discrecional existen elementos de razonabilidad, perfectamente controlables en sede jurisdiccional. Así lo ha reconocido la inveterada jurisprudencia de este Alto Tribunal, particularmente en las conocidas decisiones de fecha 6 de noviembre de 1958 (caso Reingruber) y 2 de noviembre de 1982 (caso Depositaria Judicial), dictadas por la Sala Político-Administrativa.

   En el presente caso, Colgate Palmolive C.A., al solicitar la realización de un segundo reconocimiento con fundamento en el artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas, no pretendía otra cosa que demostrar que la mercancía importada que, posteriormente, de acuerdo a la Resolución n° GAPSAT-AAJ-2001-E003683, del 26 de septiembre de 2001, fue objeto de la medida de comiso, cumplía con los requisitos y obligaciones establecidos en la regulación aduanera, y, en tal sentido, dicho nuevo reconocimiento era necesario para el efectivo ejercicio del derecho a la defensa de la compañía anónima accionante; por tanto, al no ordenar la realización del reconocimiento por nuevos funcionarios con base en lo dispuesto en la mencionada norma legal, el Gerente Aduana Principal San A. delT., Servicio Nacional Integrado de Administración Financiera y Tributaria (SENIAT), cercenó el derecho a la defensa de Colgate Palmolive C.A.

   Así las cosas, y como antes fuera indicado, si bien la negativa a efectuar el segundo reconocimiento de la mercancía importada resultaba recurrible en vía administrativa, también es cierto que dicho recurso administrativo, en virtud de lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica de Aduanas, no tiene efecto suspensivo, y en ese sentido, la posible violación a los derechos de propiedad y libre comercio continuaría. Considera esta Sala, a diferencia de lo expresado por la representación judicial de la República, que un efectivo ejercicio del derecho a la defensa implica no sólo la posibilidad de recurrir actos que resulten lesivos a la esfera subjetiva, sino también de tener acceso a todos los medios que resulten oportunos para hacer valer el derecho que se reclama a los mismos, para alegar y probar cuanto favorezca, siendo uno de estos medios, en el caso bajo estudio, la realización de un segundo reconocimiento sobre la documentación y la mercancía objeto de importación por parte de Colgate Palmolive C.A., que funciona como un mecanismo para evitar y resolver en sede administrativa las controversias entre la Administración Aduanera y los particulares.

   En tal sentido, resulta correcta la apreciación del fallo apelado, en la cual se considera que el derecho a la defensa de la accionante fue vulnerado por el Gerente de la Aduana Principal San A. delT., Servicio Nacional Integrado de Administración Financiera y Tributaria (SENIAT), cuando dicho funcionario consideró que la actividad administrativa prevista en el artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas era una potestad discrecional y no una obligación de cara a la garantía de ejercicio de los derechos protegidos por los artículos 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y, como consecuencia de tal interpretación errada, negó la realización de un nuevo reconocimiento de la mercancía importada, pues tal razonamiento del a quo es congruente con el criterio establecido por esta Sala en su fallo n° 467/2001, del 6 de abril, caso: Distribuidora Vifrasa. Así se declara.

   En cuanto a los restantes alegatos esgrimidos en el escrito de apelación por la representación judicial de la República, relativos a la inexistencia de violaciones al derecho a la libertad económica y al derecho a la propiedad de Colgate Palmolive C.A. por parte de la Gerencia Aduana Principal San A. delT., Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la Sala observa que las denuncias de supuestas lesiones a tales derechos constitucionales no fueron consideradas por el a quo para declarar con lugar la acción de amparo ejercida en la presente causa, toda vez que la constatación de la lesión al derecho a la defensa fue suficiente para acordar el restablecimiento de la situación infringida denunciada en sede constitucional. Por ello, al haber sido desestimadas tales denuncias, lo afirmado por la impugnante en este sentido carece de fundamento. Así se declara.

   En atención a los razonamientos expuestos, la Sala declara sin lugar la apelación interpuesta por la abogada A.S.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n° 26.507, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República y representante de la Administración Aduanera, y confirma la decisión dictada el 25 de febrero de 2002, por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso-Tributario de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, que declaró con lugar la acción de amparo constitucional ejercida por los apoderados judiciales de Colgate Palmolive C.A. contra la providencia administrativa n° GAPSAT-AAJ-2001-E003556, del 18 de septiembre de 2001, emitida por la Gerencia Aduana Principal San A. delT., Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por haberse producido la violación del derecho a la defensa de la actora, y ordenó a dicha Gerencia la realización de un nuevo acto de reconocimiento sobre la mercancía importada comisada, la cual, en consecuencia, deberá –si no lo ha hecho para la fecha de notificación del presente fallo- revocar el acto denegatorio mediante otro acto que acuerde la solicitud de un segundo acto de reconocimiento y fije la oportunidad de su realización. Así se decide.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones que anteceden este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la Procuraduría General de la República y la Administración Aduanera, y CONFIRMA la decisión dictada el 25 de febrero de 2002, por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso-Tributario de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en el expediente n° 1783, de la nomenclatura de dicho Juzgado.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de origen.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 08 días del mes de diciembre dos mil tres. Años: 193º de la Independencia y 144º de la Federación.

   El Presidente,

   IVÁN RINCÓN URDANETA

   El Vicepresidente,

   J.E. CABRERA ROMERO

   Los Magistrados,

   A.J.G. GARCÍA J.M. DELGADO OCANDO Ponente

   P.R.R.H.

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   JMDO/ns

   Exp. n° 02-2856.

   ...gistrado P.R.R.H., concuerda con el dispositivo de la decisión que antecede, pero discrepa parcialmente de la motivación de la misma; en consecuencia, expresa su voto concurrente con fundamento en las siguientes consideraciones:

1. La sentencia de la cual se disiente declaró sin lugar la apelación que se interpuso contra la sentencia de 25-2-02 que dictó el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, por la que se declaró con lugar la demanda de amparo constitucional que se intentó contra una decisión de la Gerencia de Aduana Principal San A. delT., del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), decisión administrativa que consistió en la negativa de “realización de un nuevo reconocimiento de la mercancía importada” por la demandante, para la demostración del cumplimiento de sus obligaciones aduaneras.

2. La mayoría sentenciadora consideró que la demanda de amparo del caso de autos no se encuentra incursa en la causal de inadmisibilidad que preceptúa en el artículo 6, cardinal 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; consideración en la que concuerda este disidente, pero con fundamento en distintas razones.

   En efecto, la sentencia que antecede reitera, en primer lugar, el criterio que se sostuvo entra otras, en el fallo de 22-11-02 (caso N.A.S. y otros) en relación con la idoneidad de los recursos administrativos para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Quien disiente expone, una vez más, su discrepancia en relación con tal postura, en el sentido de que no cabe confusión alguna en torno a la disposición, para los justiciables, de los recursos administrativos y de los ‘medios judiciales’, estos últimos mencionados en el citado artículo 6, cardinal 5, de la Ley Orgánica de Amparo, como fundamento de la decisión de inadmisibilidad del amparo, pues la norma es clara y el juez, que actúe en sede constitucional, debe conocer que se trata de dos categorías distintas de instrumentos.

   En efecto, los recursos administrativos no pueden ser considerados como una instancia previa que debe agotarse para que se pueda intentar válidamente un amparo constitucional, pues no existe impedimento legal alguno para que coexistan, como medios de defensa, los recursos que se interponen en sede administrativa y las demandas que se deben decidir en sede constitucional. La desestimación del amparo por el hecho de que exista la opción de los recursos administrativos, no sólo es contradictoria con el texto de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sino que establece una limitación al derecho a la tutela judicial efectiva que no encuentra apoyo en ninguna ley, que deviene en razón de una incorrecta interpretación legal. Se debe insistir en que la garantía que ofrece la Constitución (ex artículos 26 y 27) es a la protección judicial de los derechos constitucionales, por lo que una pretendida protección administrativa no daría satisfacción al imperativo constitucional.

   No puede equiparse, para darle igual valor, la protección que podrían ofrecer, a los derechos de un particular, los recursos administrativos, que, como es sabido, son conocidos y decididos por la misma Administración a cuyos intereses se oponen los del recurrente, con la protección que puede ofrecer un juez -constitucional, en el caso del amparo-, quien no sólo actúa como árbitro imparcial cuando compone la controversia entre administración y administrado, sino que goza, también por imperativo constitucional, de los más amplios poderes cautelares de protección perentoria de la situación jurídica que se afirma infringida por la actividad administrativa. Por ello se explica, sin lugar a dudas, la referencia que, a la opción por los medios judiciales preexistentes, hace el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

   En adición, quien disiente discrepa de la conclusión a la que se llega en la sentencia que antecede, en el sentido de que en aquellos casos –como el de autos- en el que el objeto de la pretensión de amparo constitucional lo sea una decisión administrativa de contenido denegatorio de las solicitudes del particular, “las amplias potestades que la Administración y el Juez contencioso-administrativo tienen para asegurar el restablecimiento de la situación jurídica infringida, por ejemplo, mediante la suspensión cautelar del acto que se denuncia como violatorio de derechos y garantías constitucionales mientras se resuelve el mérito de la causa, no es relevante para evitar la consumación del perjuicio y hacer cesar luego la situación denunciada...”, pues la suspensión de efectos de un acto denegatorio “no tendría ningún sentido práctico (...) y suspender una negación no implica de ninguna manera ordenar lo contrario”.

   En este sentido, y luego de que se consideró que la vía administrativa y el proceso contencioso-administrativo no eran idóneos en el caso de autos, porque se trata de una violación constitucional por parte de actos denegatorios, la mayoría de esta Sala concluye lo siguiente:

   ...de haber existido dicho acto previo, favorable a la realización del segundo acto de reconocimiento, el recurso contencioso-tributario hubiera sido el medio idóneo para lograr la protección constitucional solicitada por la parte actora, toda vez que su ejercicio, supondría la posibilidad de requerir la suspensión cautelar de los efectos del acto denegatorio y, de ser ella procedente, la obligación de la Administración Aduanera de efectuar el mencionado reconocimiento

   .

   Al respecto, considera quien suscribe este voto que la sentencia incurre en el error de otorgar un tratamiento distinto a la admisibilidad de las demandas de amparo contra actos administrativos respecto del las demandas de amparo contra omisiones e inactividades de la Administración, pues en el primer caso se estaría obligando a acudir a la vía administrativa y contencioso-administrativa, bajo el criterio de que el amparo es inadmisible porque aquella es una vía idónea, mientras que en el caso de las inactividades y actos denegatorios sí se daría cabida directamente al amparo constitucional –pues aquéllas no serían vías idóneas- aun cuando las violaciones constitucionales derivables en uno u otro supuesto son idénticas y la vía contencioso-administrativa también.

   En segundo lugar, olvida la mayoría sentenciadora que el poder cautelar del juez contencioso administrativo es amplísimo, pues desde décadas atrás se ha venido superando la concepción de que la medida de suspensión de efectos es la única cautela posible en el proceso administrativo, y se ha entendido, con fundamento en el –ahora- artículo 259 de la Constitución-, que todo acto, hecho, actuación u omisión administrativa es materia de control por la jurisdicción contencioso-administrativa y que el poder cautelar debe ajustarse a las distintas pretensiones que se planteen ante ésta.

   En el caso concreto de los actos denegatorios, omisiones y, en general, inactividad de la Administración Pública, el juez contencioso-administrativo puede dictar medidas anticipativas o de contenido positivo, las cuales se definen como aquellas que imponen a la parte contraria la obligación de realizar una conducta concreta y en principio provisional, necesaria para asegurar el objeto del litigio (vid. Calamandrei, Piero, en su obra Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, p. 55; y Cuenca, Humberto, Derecho Procesal Civil, tomo II, Ediciones Biblioteca UCV, sexta ed., Caracas, p. 182), medidas cuya procedencia es no solo aceptada sino además exigida en el Derecho procesal y en el Derecho Procesal Administrativo, porque es la única forma de que se garantice la efectividad del fallo cuando el objeto del proceso es una pretensión de condena a un hacer o dar, en razón de los principios de instrumentalidad y homogeneidad de la pretensión cautelar respecto de la pretensión principal.

   En estos casos, vale acotar, las medidas positivas o anticipativas, deben cumplir muy especialmente con el requisito de la reversibilidad, esto es, que el mandamiento que provisionalmente se otorgue pueda posteriormente -en caso de que se desestime la pretensión principal- dejarse sin efecto y revertirse sin mayor inconveniente la situación jurídica que con él se modificó, volviendo a su estado original.

   En aplicación de las anteriores nociones ius procesalistas al caso de autos, es evidente que si la pretensión de fondo del particular es el restablecimiento de la situación jurídica infringida por un acto administrativo denegatorio, la medida cautelar idónea para el aseguramiento de la efectividad del fallo sería, precisamente, el otorgamiento provisional de ese beneficio que se negó, o bien el otorgamiento de cierta medida provisional que garantice el status quo del particular hasta tanto se resuelva la pretensión principal.

   En consecuencia, quien suscribe como disidente concuerda en que no era aplicable al caso de autos la causal de inadmisibilidad que establece el artículo 6, cardinal 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pero discrepa de las razones de la mayoría sentenciadora, la cual incurrió en contradicción cuando sustentó que, en este caso, la vía ordinaria no era idónea pues se trata de una denegación contra la que no opera la suspensión de efectos, con lo cual olvidó que también se ha sostenido la amplitud mayúscula de los poderes cautelares del juez contencioso administrativo, que otorgan idoneidad a la vía administrativa y al proceso contencioso-administrativo para el restablecimiento de las situaciones violatorias de derechos constitucionales. Precisamente esos amplios poderes cautelares incluyen la procedencia de medidas anticipativas y no sólo conservativas o suspensivas en el curso del proceso administrativo.

   De allí que, ciertamente, esta demanda de amparo no estaba incursa en dicha causal de inadmisibilidad, pero no porque en el proceso administrativo no sea posible el otorgamiento de medidas cautelares contra esas actuaciones de la Administración –los actos denegatorios-, sino porque, en general, la vía administrativa y contencioso-administrativa no es idónea frente al amparo constitucional.

   El Presidente,

   IVÁN RINCÓN URDANETA

   El Vicepresidente,

   J.E. CABRERA ROMERO

   J.M.D.O. Magistrado

   A.J.G.G. Magistrado

   P.R.R.H.

   Magistrado Concurrente

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   EXP. Nº 02-2856 PRRH/sn/fs.-