Decisión nº N°064-11 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 22 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 22 de Febrero de 2011

200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-054883

ASUNTO : VP02-R-2010-001076

DECISION N° 064-11.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: M.F.U..

Se inició el presente procedimiento en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho M.A.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 40.815, obrando con el carácter de defensor del ciudadano H.J.C.P., plenamente identificado en actas, en contra de la Decisión N° 2.378-10, dictada en fecha 07 de Diciembre de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano antes mencionado, en la causa seguida en su contra, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL CONTINUADO A ADOLESCENTE Y PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, PREVISTOS Y SANCIONADOS EN LOS ARTICULOS 260 Y 259 ( PRIMER APARTE) DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, Y POR EL DELITO DE PENAL ORDINARIO ANTES MENCIONADO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 164 DE LA N.S.P., cometido en perjuicio del adolescente R.V., y el delito de DISTRIBUION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibido el asunto en esta Sala de Alzada en fecha 11-02-11, se le dio entrada, designándose como ponente a la Jueza Profesional Dra. M.F.U., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose la misma en fecha catorce (14) de febrero de 2011; y cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, se procede de inmediato a dictar decisión en los términos siguientes:

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El profesional del derecho M.Á.C., con el carácter de Defensor del imputado H.J.C.P., fundamentó el recurso de apelación en los siguientes términos:

PRIMER MOTIVO: Con fundamento en el Artículo 447 Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, indica la defensa de autos que, en el Acta de Presentación, no consta su firma o rubrica toda vez que no firmó, a los fines de no convalidar la desigualdad procesal que permitió la Juez a quo, al cederles a los Fiscales No. 24 y 35 del Ministerio Público el uso del computador perteneciente al Juzgado Décimo Tercero de Control, en donde se estaba transcribiendo o levantando el Acta de Presentación correspondiente a su Defendido H.J.C.P., antes identificado, ignorando la defensa cuál fue el alcance de lo transcrito por el Ministerio Público, sin saber si los mismos tomaron parte en la elaboración del dispositivo de la decisión; cuestión que no le fue dada a la defensa, quien no pudo verificar, corregir y ahondar en la exposición referente a la serie de irregularidades en las cuales incurrieron los Funcionarios Actuantes, la no imputabilidad de su defendido por tratarse en relación al Abuso Sexual a Adolescente con Consentimiento y la no participación de testigos imparciales, contestes que le den validez al acto, y la defensa en resguardo del Debido Proceso a su defendido, inmediatamente reprodujo diligencia a los fines de dejar constancia de tal situación irregular que se estaba presentando, cuestión que fue advertida por su persona al funcionario que se encontraba a cargo del levantamiento de dicha Acta, en consecuencia se quebrantó el Principio de Igualdad de las Partes, contenido en el Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO MOTIVO: Manifiesta la defensa en base al contenido del Artículo 447 Ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la posibilidad de apelar de aquellas que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por éste Código, que, en el caso sub examine, se ha transgredido la Norma contenida en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que en el presente caso, no existió Orden de Aprehensión, ya que no hubo el tiempo suficiente para participar al Fiscal del Ministerio Público sobre la novedad acerca del supuesto Abuso Sexual cometido por su defendido en contra del menor denunciante, de nombre R.V.; muy al contrario, tampoco existe una supuesta flagrancia, ya que de las Actas Procesales se puede extraer que la denuncia de fecha cinco (05) de Diciembre de 2010, fue realizada a las tres de la tarde (3:00 p.m.) por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y que la supuesta actuación policial, en donde detienen a su defendido, supuestamente en compañía del menor adolescente, fue practicada por funcionarios de dicho Cuerpo Policial de manera arbitraria y sin ninguna Orden de Aprehensión, a las siete y media de la noche (7:30 p.m.), de ese mismo día, o sea cuatro horas y media (41/2 horas) después de haberse interpuesto la denuncia en su contra. De tal manera, que a juicio de la defensa, es fácil percatarse de que la supuesta flagrancia es un montaje orquestado por los Funcionarios actuantes en el Procedimiento, ya que si el menor adolescente denunció a su defendido a las 3:00 p.m., y debió haber permanecido tres horas aproximadamente realizando dicha denuncia en el Cuerpo Policial, sumando además el tiempo de viaje desde la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas hasta el lugar de habitación de su padre, ubicado en el Barrio Obrero, Maracaibo, el cual dista aproximadamente una hora, dado el tráfico y la carencia de transporte personal, lo que hace presumir que los funcionarios actuantes en componenda con el adolescente R.V. y su tío E.B., se comunicaron telefónicamente al móvil celular propiedad de su defendido, H.J.C.F., a los fines de lograr que éste último se encontrara con el adolescente en un sitio determinado, cerca del domicilio de su padre en el Barrio Obrero y de esa forma lograr que los funcionarios actuantes pudiesen realizar la supuesta detención en flagrancia y falsearon la verdad al decir que su defendido había buscado de forma arbitraria al adolescente y después de supuestamente someterlo de manera brusca, introducirlo en el vehículo de su propiedad y posteriormente haber avanzado tres cuadras del lugar y proceder a realizar un supuesto abuso sexual, el cual supuestamente fue frustrado por los funcionarios actuantes, todo lo cual no es más que un montaje realizado por los Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con el único objeto de hacer ver que su defendido estaba cometiendo el delito de Abuso Sexual sin consentimiento de la víctima, cuando de las declaraciones del mismo, siempre manifestó que hacía esta práctica con su defendido y éste le daba a cambio, regalos en especies y dinero en efectivo, lo cual demuestra el consentimiento del menor adolescente, dejando claro que no hubo ningún tipo de Abuso Sexual por parte de su defendido, ya que el mismo fue consensual y la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, castiga el Abuso Sexual Sin Consentimiento, más no el consensual.

Por otra parte, indica la defensa de autos que llama poderosamente la atención, el verbo que es utilizado por el menor en su declaración por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual es muy técnico para un adolescente de su edad y lleno de detalles que sólo son conocidos y manejados por Funcionarios Policiales.

Asimismo, señala que, a su defendido le es imputado, producto del montaje o actuación policial arbitraria, la comisión del delito de Privación Arbitraria de Libertad y el de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por la presunta cantidad de uno punto uno gramos (1,1 gr) de una supuesta droga; procedimiento éste que entre todos los ilícitos que presenta, no cuenta con la anuencia de dos (2) Testigos hábiles y contestes que le den certeza y validez jurídica, queriendo establecer una culpabilidad viciada por una actuación parcializada que busca hacer privar de libertad a su Defendido, por cualquier medio posible, siendo ésta otra causal de NULIDAD. Todo esto acarrea que la actuación policial sea hecha en contra del ordenamiento constitucional y se encuentre viciada de NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con los Artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y lo procedente en Derecho es DECRETAR LA L.P.D.S.D., por cuanto la Actuación Policial es inválida y no puede producir consecuencias jurídico-penal alguna.

TERCER MOTIVO: Denuncia el apelante la incorrecta interpretación y criterio de objetividad al calificar la supuesta conducta antijurídica de su defendido, ya que el menor adolescente de nombre R.V., antes identificado, expuso en la declaración rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha cinco (05) de Diciembre de 2010, lo siguiente: "Vengo a denunciar al señor H.C., porque desde hace seis meses está abusando sexualmente de mi penetrándome por detrás y también me pone a que le haga el sexo oral, a cambio me a regalado dos teléfonos celulares, un play stetion (sic), un bate de base ball, una cadena de plata y dinero en efectivo, entre otras cosas, cada vez que le hago el sexo oral o que él me penetra a mí...".

En este punto, estima la defensa, destacando lo previsto en el Artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en el cual el legislador sancionó el delito de Abuso Sexual a Adolescente, estableciendo como condición objetiva de punibilidad, que el acto se realice en contra del consentimiento de la víctima, situación que no fue verificada en la presente causa. Aunado a lo anterior, en el artículo 684 de la indicada Ley, se enumeran diversas derogatorias, destacándose en la parte final, la derogatoria de todas las disposiciones contrarias a la Ley en referencia. Así tenemos que a pesar de ser la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente la ley especial en la materia, no castiga el acto carnal con adolescente cuando se realiza en forma consensúa!, por lo que lo previsto en el encabezamiento del Artículo 379 del Código Penal, a todas luces resulta contraría la disposición de la Ley especial antes aludida, atinente al delito de Abuso Sexual a Adolescente, resultando palpable su derogatoria, teniendo aplicación la Ley ya mencionada, por ser especial y de data más reciente que lo previsto en el Código Sustantivo Penal. Así las cosas, y por cuanto la relación sexual entre el adolescente y el acusado H.J.C., se produjo de forma consensual, a tenor de lo previsto en el Artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, se puede concluir que la conducta imputada a este ciudadano resulta atípica, pues no se puede encuadrar en el supuesto de hecho descrito y sancionado por el legislador, en los términos que han quedado expresados anteriormente.

Por lo tanto, la Actuación Fiscal quebrantó sus propias normas, contenidas en el Artículo 10 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, es decir, que el Ministerio Público, no ha sido objetivo en cuanto a la precalificación de la supuesta conducta delictual de su defendido, la cual es inimputable ya que no está regulado el abuso sexual a adolescente con consentimiento del mismo.

Asimismo, el Tribunal a quo, hizo una incorrecta aplicación de la norma, al privar de libertad a su defendido, por la comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente, en el presente caso con consentimiento, ante un supuesto grado de continuidad y al convalidar un procedimiento carente de testigos instrumentales que le dieran certeza jurídica al delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En consecuencia, el Tribunal contraría la finalidad del Proceso, el cual está contenido en el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que primero que debe aclararse es que la verdad es un proceso. La verdad objetiva no depende de la conciencia humana, existe independientemente de ella. Tiene que seguirse un camino de investigación para alcanzar la coincidencia entre la verdad subjetiva y la objetiva, esto es, entre el conocimiento y el objeto. Es innegable que hay una interrelación entre verdad y demostración o entre prueba y verdad. La verdad procesal debe ser una reproducción o fiel reflejo de la verdad material. En el proceso lo que se encuentran son verdades empíricas, esto es, hechos, o sea, la verdad histórica. Así tenemos que, lo que es objetivamente considerado, se llama verdad histórica, desde un punto de vista subjetivo es certeza. Probar los hechos, demostrando su existencia o no, es una forma de tener una verdad que es histórica. Con razón decía el maestro Couture: "Probar es demostrar de algún modo la certeza de un hecho o la verdad de una afirmación". Por lo que la defensa no comparte, de ninguna manera, que la finalidad del proceso es la punibilidad del culpable, lo cual es propio de regímenes autoritarios.

Expresa la defensa, que la falta de objetividad en la adecuación típica, le creó un delito a su defendido, el cual es inimputable a la luz de lo contenido en el Artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, ya que en el presente caso la actuación del adolescente es consensúa!, y siendo que con relación al delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el de Privación Arbitraria de Libertad, no existen testigos que avalen la actuación policial, todo esto ocasiona que no existan elementos de convicción para sancionar conductas punibles en contra de su defendido H.J.C., y lo procedente en Derecho es DECRETAR SU L.I., ya que la actuación policial es írrita y no puede producir consecuencia jurídico-penal alguna, ya que contraviene disposiciones tanto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se hace indubitable la Declaratoria de Nulidad Absoluta a los fines de restablecer la situación jurídica infringida por error judicial.

CUARTO MOTIVO: Considera la defensa que, en el presente caso, hubo una omisión de Calificación de Flagrancia porque no lo advirtió y pronunció el Juzgado a quo, quien es el llamado a controlar las garantías y derechos de las partes en el p.p., lo que convierte en ilegítima la Privación de Libertad, que aún cuando fuere emanado de un órgano competente, conculca el derecho inviolable de la libertad personal, tal y como lo establece nuestra Carta Magna, y lo han asentado en reiteradas y pacíficas jurisprudencias nuestro m.T.d.J..

Observa la defensa, que la aprehensión del ciudadano H.J.C.P., no se produjo dentro del marco de la flagrancia, cuestión que quisieron hacer aparentar los funcionarios que participaron y que cometieron abuso de autoridad y privación ilegitima de libertad calificada, entendida como el delito "que se esté cometiendo o que acaba de cometerse", ciertamente le es dado al Ministerio Público la facultad de solicitar al Juez de Control la aplicación del procedimiento ordinario o del abreviado, por cuanto es la Fiscalía el organismo encargado de la instrucción del proceso, pero esta aplicación debe ser precedida por la solicitud del Ministerio Público de la declaración del estado de flagrancia por parte del Tribunal de Control, todo con e! propósito de constatar la legalidad de la aprehensión del imputado.

A juicio de la defensa, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto vale decir, ante un caso de flagrancia el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado. Pero si en el caso concreto existen situaciones que podrán ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito a la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor.

De tal manera, que constituye una obligación para el Tribunal de Control como guardián de las garantías procesales por mandato del Artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, verificar la existencia del estado de flagrancia de un individuo, como requisito sine qua non para luego pronunciarse sobre la aplicación del procedimiento, atendiendo la solicitud del Fiscal del Ministerio Público y de la defensa.

Ahora bien, en el caso de marras, no se trata de una aprehensión infraganti en el acto mismo, sino de una historia que sólo está en la mente de los funcionarios actuantes, de que su defendido se presentó de forma brusca y obligó al menor adolescente a introducirse en el vehículo de su propiedad, a los fines de sostener relaciones sexuales con él, por lo que dicha falacia es utilizada para hacer aparentar que estaba a poco de haberse cometido el hecho, pregunta la defensa ¿Sería el de resistencia a la autoridad?, práctica que ha tomado los cuerpos policiales de inventar esta serie de tramas falsas para detener a ciudadanos sin ningún tipo de orden de aprehensión, sin embargo, el fiscal actuante solicitó al Tribunal recurrido que fuere verificado el estado de flagrancia, por una parte, por la otra, la Juez a quo omitió hacer tal consideración. Por lo tanto, al no existir la verificación por parte de la juzgadora de primera instancia sobre la legalidad de la detención, así fuera creyendo la argucia creada por los funcionarios actuantes, tal detención se convierte en ilegítima, toda vez que la aprehensión no se realizó mediante una orden judicial, ni las circunstancias que motivaron la mencionada aprehensión no fueron calificadas en el acto como flagrancia, esto, es, si no media una orden de captura, ni se reconoce la flagrancia, la privación de libertad contraviene la garantía contenida en el ordinal 1° del Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por vía de consecuencia, está violada de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 25 de la Constitución Nacional

De manera, que la declaración de nulidad absoluta es un modo de depurar el proceso de los actos que vulneren derechos y garantías de los sujetos procésales. Así pues, también afecta aquellos actos consecutivos que emanen o desprendan del acto nulo, trayendo como consecuencia su nulidad, tal como lo dispone el Artículo 196 de la Ley Penal Adjetiva. En virtud de lo antes expuesto, la defensa considera que la aprehensión del imputado, no fue legitimada por la declaración judicial sobre la existencia de la flagrancia -como una excepción al derecho a la libertad personal -, y como el fallo que impone la medida de privación judicial preventiva de libertad, emana de la detención no legitimidad y afectada de nulidad, tal medida es en consecuencia un acto viciado de nulidad absoluta por tratarse de una formalidad esencial.

PETITORIO: Solicita la defensa que la revocatoria del auto proferido en fecha 07 de Diciembre de 2010, según Resolución N° 2.378-10, en virtud del cual, dicho Juzgado decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido H.J.C.P., a quien se le imputa la Comisión de los Delitos indicados up supra, por acusar un divorcio con normas constitucionales y procesales que la hacen ilegítima, por lo que es procedente en Derecho DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA, y consecuencialmente la l.p.d.s.d..

CONTESTACION POR PARTE DE LA FISCALIA 35 DEL MINISTERIO PUBLICO AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE AUTOS:

El ciudadano L.A.P.G., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Trigésimo Quinto del Ministerio Público, con Competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas, Adolescentes y la Familia (Penal Ordinario) de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, debidamente facultado por los artículos 285 Ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 108 ordinal 13° del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 31 ordinal 5° y 37 Ordinal 16° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, dio contestación al recurso interpuesto por la defensa en los siguientes términos:

El Recurrente manifiesta que:

En primer lugar:.

...Solicito a los fines de la comprensión de esta denuncia, se sirvan Ustedes honorables Magistrados verificar el hecho de que en el Acta de Presentación no consta la firma o rubrica de este representante de la defensa, el cual no firmó a los fines de no convalidar la desigualdad procesal que permitió la Juez A -Quo, al permitirles a los Fiscales No. 24 y 35 del Ministerio Público el uso del computador perteneciente al elaboración del dispositivo de la Decisión; cuestión que no le fue dada a este Representante de la Defensa, quien no pudo verificar, corregir y ahondar en la Exposición referente a la serie de irregularidades en las cuales incurrieron los Funcionarios Actuantes

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Sobre este aspecto del recurso de Apelación Interpuesto, la Representación Fiscal considera lo siguiente:

En efecto, tal y como ut supra se indicó el recurrente alega en su respectivo recurso de apelación que la decisión impugnada está viciada en razón de que esta Representación Fiscal conjuntamente con la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con competencia en delitos contenidos en la Ley Orgánica de Drogas, al momento de elaborarse y transcribirse el contenido de la decisión N° 2.738-2010, emitida por el Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, modificamos y/o alteramos el contenido de lo decidido por el mencionado tribunal, hecho que falsa y temerariamente es propuesto como argumento de apelación por la defensa Privada, quien en todo momento tuvo conocimiento de los argumentos fiscales y de sus propios alegatos, y que una vez culminado el acto al conocerse las razones que la Juez a quo tuvo para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, dicho Profesional del Derecho de forma inusual y poco responsable se negó a firmar el acta de Presentación de Imputado, tomando en consideración que por parte de la Representación Fiscal los delitos Imputados para el momento de la presentación Formal como Imputado del ciudadano H.J.C.P., eran los conocidos como ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE (CON PENETRACIÓN VÍA ANAL Y ORAL) CONTINUADO, previstos y sancionado en el articulo 260 y 259 (primer aparte) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el articulo 99 del Código Penal, y PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 ejusdem, cometido en perjuicio del adolescente R.E.V.B., de 13 años de edad, por ende tal precalificación no coincidía con los intereses del hoy recurrente y por tales motivos ante el Juez Natural, y sus funcionarios manifestó su deseo de no estampar su rubrica en el contenido de la decisión, situación que al ser del conocimiento del Tribunal Décimo Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, provoco la invalidez de dicha firma en el acta en cuestión, dejando constancia de lo acontecido, sin oportunidad de convalidar la supuesta afirmación alegada por el recurrente como punto de partida para el recurso de apelación interpuesto.

Posteriormente el recurrente manifestó que:

En segundo Lugar: "En el presente caso, no existió Orden de Aprehensión, ya que no hubo el tiempo suficiente para participar al Fiscal del Ministerio Público sobre la novedad acerca del supuesto Abuso Sexual cometido por mi Defendido en contra del menor denunciante, de nombre R.V.; muy al contrarío, tampoco existe una supuesta flagrancia, ya que de las Actas Procesales se puede extraer que la denuncia de fecha cinco (05) de Diciembre de 2010, fue realizada a las tres de la tarde (3:00 p.m.) por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y que la supuesta actuación policial, en donde detienen a mi Defendido, supuestamente en compañía del menor adolescente, fue practicada por Funcionarios de dicho Cuerpo Policial de manera arbitraria y sin ninguna Orden de Aprehensión, a las siete y media de la noche (7:30 p.m.) de ese mismo día, o sea cuatro horas y media (42 horas) después de haberse interpuesto la denuncia en su contra...omississ...”.

Asimismo, observadas las afirmaciones hechas por la defensa, la representación Fiscal realiza las siguientes acotaciones: el p.p. acusatorio actual establece dentro del contexto legal una serie de principios rectores y de garantías procesales que fueron tomadas e incorporadas dentro del texto Constitucional, como son el Principio de Juicio Previo y Debido Proceso, la presunción de inocencia, la afirmación de libertad, todos ellos como garantía para las personas sometidas a un p.p. de que le serán respetados sus derechos; pero si bien es cierto todos estos principios van en beneficio de un sujeto imputado como autor o participe de un hecho punible, no es menos cierto que paralelamente a ello, existen también derechos y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y posteriormente consagrados dentro de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e incluso reforzados en las Leyes que entraran en vigencia con posterioridad a la Carta Magna, caso especial la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; que defienden todos los derechos y garantizan a todas los niños, niñas y adolescentes que han sido víctimas de delitos, que recibirán una efectiva y pronta respuesta de los órganos jurisdiccionales cuando se vean lesionados o vulnerados sus derechos.

En tal sentido, a juicio de la vindicta publica se puede apreciar que los hechos investigados y por los cuales fuera aprehendido de manera flagrante el ciudadano H.J.C.F., por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Maracaibo, se encuentran plenamente ajustados a Derecho, en virtud de que los funcionarios actuantes dejan constancia en el acta Policial de fecha 05-12-10, de haber practicado la aprehensión del referido ciudadano momentos cuando este se encontraba en el interior de un vehículo automotor en compañía del adolescente R.E.V.B., de 13 años de edad, quien minutos antes había sido interceptado por el referido ciudadano en las adyacencias de su residencia familiar, y bajo amenazas a la vida fue obligado a ingresar en el vehiculo conducido por el ciudadano H.J.O.P., quien al obtener su propósito valiéndose de sus chantajes (exhibición de videos de carácter sexual), obligo al adolescente en cuestión a dejarse tocar; sus partes intimas y de acceder a saciar los bajos deseos del referido ciudadano, acción esta que horas antes fue plenamente enunciada por el adolescente R.E.V.B., en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sub. Delegación Maracaibo, a través de una Denuncia Formal, y que posteriormente serviría como sustento al cuerpo policial para realizar la aprehensión del ciudadano H.J.C.F., conforme a lo establecido en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que posterior a la denuncia formulada el adolescente victima fue privado arbitrariamente de su libertad individual, y esta situación perfectamente se adecuaba a lo esgrimido por el legislador en el contenido del articulo 174 del Código Penal (Vigente), el cual según el autor Dr. H.G.A. en su libro "Lecciones de Derecho Penal -Parte General",consiste en..... "El delito de Privación Ilegitima de Libertad perpetrada por un particular es un delito material, que se consuma cuando el sujeto pasivo es privado de su capacidad de movimientos, de la facultad de desplazarse a su voluntad. Es, además, un delito permanente, que empieza a perpetrase cuando el agente priva de su libertad a la victima, v continua cometiéndose, sin interrupción, mientras el sujeto activo mantenga privado de libertad al pasivo..

Situación por la cual la Representación Fiscal en Audiencia de Presentación de Imputados de fecha 07-12-10, realizada ante el Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en base a las actuaciones policiales remitidas y el contenido de las mismas solicitará la imposición de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD en contra del referido ciudadano, por considerar que se encontraban llenos los extremos de ley previstos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que efectivamente nos encontramos en presencia de un hecho punible de acción publica como lo es el de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE (CON PENETRACIÓN VÍA ANAL Y ORAL) CONTINUADO, previstos y sancionado en el articulo 260 y 259 (primer aparte) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el articulo 99 del Código Penal, así como del delito de PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD, previstos y sancionados en los artículos en el artículo 174 ejusdem, cometido en contra del adolescente R.E.V.B., de 13 años de edad, victima que por ser adolescente se encuentra amparada por el Principio de Interés Superior del Niño, Niña y del Adolescente contenido en la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (Vigente), así como por considerar que dicho delito no se encuentra prescrito y cuya posible pena a imponer permite la aplicación del supuesto legal (PELIGRO DE FUGA), contenido en el ordinal 2° y parágrafo primero del articulo 251 de la norma adjetiva penal, en razón de la posible pena a imponer y por tratarse de un delito de acción publica que prevé una sanción corporal comprendida de quince (15) a veinte (20) años de prisión, existiendo de esta forma el PELIGRO DE FUGA y no como indica la defensa de autos en su recurso que no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es autor y/o responsable en la comisión de un hecho punible, toda vez que como se explico con anterioridad en actas se esgrimen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos por los cuales resulto aprehendido el ciudadano H.J.C.P., así como consta en las actas de investigación la denuncia interpuesta por la victima de autos, donde reconoce al imputado de autos y se indica la intencionalidad del mismo para cometer actos de violencia dirigidos a socavar la integridad física y sexual del adolescente R.E.V.B., de 13 años de edad.

Agrega la vindicta publica que sobre este aspecto, el Juez al aplicar justicia en las decisiones que tome frente a la imputación de un delito para garantizar los derechos de los imputados, está en la obligación de aplicar justicia para garantizar los derechos de las víctimas, y por ello establece el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, "derecho a la protección del estado. Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado, a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenazas, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes."

De seguidas el recurrente alegó lo siguiente:

...omissis...la incorrecta interpretación y criterio de objetividad al calificar la supuesta conducta antijurídica de su defendido, ya que el menor adolescente de nombre R.V., antes identificado, expuso en la declaración rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha cinco (05) de Diciembre de 2010, siguiente:........Vengo a denunciar al señor H.C., porque desde hace seis meses está abusando sexualmente de mi penetrándome por de tras y también me pone a que le haga el sexo oral, a cambio me a regalado dos teléfonos celulares, un play station, un bate de base ball, una cadena de plata y dinero en efectivo, entre otras cosas, cada vez que le hago el sexo oral o que él me penetra a mí....omissis...

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Sobre este aspecto la Representación Fiscal considera que la conducta desplegada por el ciudadano H.J.C.F., se subsumen en los tipos penales conocidos como ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE (CON PENETRACIÓN VÍA ANAL Y ORAL) CONTINUADO, previstos y sancionado en el articulo 260 y 259 (primer aparte) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el articulo 99 del Código Penal, así como los delitos de PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO (el cual fue imputado formalmente en fecha 12 de enero del presente año), previstos y sancionados en los artículos en los artículos 174 y 277 ejusdem, cometido en perjuicio del adolescente R.E.V.B., de 13 años de edad, apreciándose que la decisión recurrida, en efecto presenta argumentos de hecho y de derecho que razonada y debidamente fueron expuestos por el juez de la hoy recurrida a la hora de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, por ello resulta jurídicamente errado sostener como así lo pretende el impugnante, que la conducta investigada resulta ATÍPICA en cuanto a la calificación otorgada en la audiencia de presentación de Imputados, toda vez que el ciudadano H.J.C.P., y tal como lo dan a conocer la denunciante y los testigos de los hechos, esta comprometido como autor, en primer lugar sobre los diversos abusos sexuales ejecutados en contra del adolescente R.E.V.B., de 13 años de edad, quien cansado de los chantajes y múltiples amenazas efectuados por el referido ciudadano, en un momento de confianza manifestó a sus familiares todos los pormenores de los actos sexuales a los cuales fue sometido, entre ellos los tocamientos indecorosos sobre sus partes intimas, los cuales posteriormente fueron incrementado el deseo sexual del ciudadano H.J.C.P., hasta logar la consumación real del coito sexual, ejecutado por vía oral y anal sobre el adolescente victima, aunado a esta situación, el hecho punible antes indicado fue ejecutado en diversos periodos de tiempo, en razón de las amplias informaciones aportadas por el adolescente en cuestión, quien es conteste en afirmar que desde el primer trimestre del año 2010, el ciudadano H.J.C.P., estuvo buscándolo en diferentes lugares de esparcimiento con la finalidad de someter su voluntad a través del ofrecimiento de cantidades de dineros y objetos, y de esta forma lograr que este sujeto pasivo accediera a sostener relaciones sexuales, las cuales durante su ejecución fueron captadas por el imputado de autos a través de tecnologías de información (celulares) con el debido provecho de fomentar los chantajes y con este medio asegurar la continuidad y provecho de los abusos sexuales infringidos sobre el adolescente R.E.V.B., de 13 años de edad, el cual detalladamente informa las amenazas y violencias ejercidas por el referido ciudadano con la utilización de amenazas a la vida y el uso de armas de fuego, por lo que mal podría el recurrente indicar que la acción propia del delito contenido en el articulo 379 de la n.s.p. (Vigente), configurada dentro de las previsiones del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE (CON PENETRACIÓN VÍA ANAL Y ORAL) CONTINUADO, previstos y sancionado en el articulo 260 y 259 (primer aparte) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el articulo 99 del Código Penal, constatándose en ese sentido la doctrina que existen en cuanto a estos tipos de delito PLURIOFENSIVOS Y CLANDESTINOS, en el cual el autor nacional GRISANTI AVELEDO en su libro "Manual de Derecho Penal Parte Especial" (2007), en relación a naturaleza jurídica del delito de VIOLACIÓN; Consiste en la realización del acto carnal con persona de cualquier sexo a la que se haya constreñido mediante violencias o amenazas. De acuerdo con el autor extranjero (Colombia) P.A.P.P., en su obra LOS DELITOS SEXUALES, el abuso sexual, lato sensu es el aprovechamiento o utilización indebida de un estado de cosas, de un derecho, atribución, posibilidad o circunstancia. Los abusos sexuales significan precisamente el indebido aprovechamiento de las especiales condiciones y circunstancias en que se encuentra la victima, que manifiestan su incapacidad o imposibilidad para dar el asentamiento sexual o para la comprensión sexual del acto, todo lo cual revela una patente inferioridad del sujeto pasivo ante el agresor, quien tan solo se aprovecha de la situación para perpetrar claras agresiones sexuales. Según el tratadista A.S.S. "La Violencia real o presunta, muestra dentro de los delitos contra la honestidad, la característica especifica de esta figura como atentado a la libertad sexual, carácter que la diferencia del estupro". Si el sujeto puede ser de uno u otro sexo, quiere decir que el acto carnal se ejecutara conforme o contra natura, es decir que es admitido, tanto el ayuntamiento carnal, según natura entre un hombre y una mujer por la vía ordinaria, como el concúbito antinatural por la vía rectal sobre un sujeto pasivo varón o mujer. Asimismo el Autor Extranjero E.V.A., en su obra LOS DELITOS SEXUALES, utiliza una definición clara y circunstanciada de lo que es el ABUSO SEXUAL EN NIÑOS, refiriendo lo siguiente:"Desde el punto de vista médico legal el abuso sexual es la exposición de un niño a experiencias sexuales que son inapropiadas para su nivel de desarrollo físico y emocional, en forma coercitiva e iniciado, con el propósito de la gratificación sexual de un adulto. Incluye desde caricias indecentes, la inducción a la masturbación de un adulto, el coito intercrural, hasta la penetración anal, vaginal u oral". Según la Psicóloga extranjera I.I. (Argentina), en su obra ABUSO SEXUAL INFANTIL EN LAS MEJORES FAMILIAS, refiere que:....... "Este síndrome ha sido descrito por R.S., -Psiquiatra de niños e investigador norteamericano- a partir de estudios clínicos de un amplio numero de niños y padres en situaciones comprobadas de Abusos sexuales. Hace referencia a una secuencia de comportamientos que se pueden observar habitualmente en los niños victimizadas. Menciona y analiza cinco patrones conductuales diferenciados que aparecen en el siguiente orden: 1.- El Secreto. 2.- La Desprotección. 3.- El atrapamiento y la acomodación. 4.- La revelación tardía, conflictiva y poco convincente y 5.- la Retractación. Los dos primeros son requisitos indispensables para que ocurra el abuso mientras que los tres restantes se construyen en sus consecuencias. Representan, por un lado, la cruda realidad que viven las Victimas y, por otro, el polo opuesto a las creencias adultas mas comunes........"

Por ultimo ciudadanos Magistrados, contrariamente a lo expuesto por el recurrente, se aprecia que la decisión recurrida, en efecto presenta argumentos de hecho y de derecho que razonada y debidamente fueron expuestos por la juez de la hoy recurrida a la hora de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, por ello resulta jurídicamente errado sostener como así lo pretende el impugnante, que se violentaron los derechos de su defendido con la medida impuesta pues esta resulta proporcional al delito imputado, toda vez que los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE (CON PENETRACIÓN VÍA ANAL Y ORAL) CONTINUADO, previstos y sancionado en el articulo 260 y 259 (primer aparte) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el articulo 99 del Código Penal, establece como posible pena a imponer la sanción corporal de quince (15) a veinte (20) años de prisión, tipo delictual que al ser ejecutado en contra de un niño, niña o adolescente constituye una circunstancia agravante, de conformidad con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, evidenciándose a su vez un inminente peligro de fuga, en razón de la posible pena a imponer y de que el Imputado de actas representa un Peligro de Obstaculización en la presente Investigación, puesto que el mismo pueden destruir, ocultar o falsificar elementos de convicción, así como influir para que testigos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente para poner en peligro la investigación, tal y como lo disponen los Ordinales 1° y 2° del articulo 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Consideran la Vindicta Publica que la Juez a quo, al dictar la decisión recurrida y decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIERTAD, aplico un verdadera JUSTICIA imparcial, pues no solo analizó la forma de aprehensión del imputado, sino las circunstancias de hecho que conformaban el delito en particular, tomando como fundamento de su decisión el INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, que esta plasmado en la Constitución Nacional en el artículo 78 y que es reforzado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en el artículo 8, pues es obligación del ESTADO VENEZOLANO, garantizar y proteger a todos los niños, niñas y adolescente.

Ahora en el presente caso, donde lo que se impugna es una decisión tomada en Audiencia de Presentación que decretó una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, debe observarse que en tal decisión se explanaron las razones de hecho y de derecho que determinaron al juez a decretar la Medida de Coerción personal, conforme lo ordenan los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se considera ajustada y procedente; aunado al hecho de que la autonomía e independencia que asisten a los ciudadanos jueces de la de la República al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre el derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustado en su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar.

En tal sentido, y acorde con lo antes expuesto Ciudadanos Magistrados, estos Representantes Fiscales consideran que la decisión recurrida, en los parámetros supra indicados, cumple a cabalidad con las exigencias legales necesarias para fundamentar fáctica y jurídicamente la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por el tribunal a quo.

PETITORIO: Por todas las razones antes indicadas, Solicita el Ministerio Publico se Declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa del ciudadano M.Á.C., de la Decisión 2.378-2010, contenida en la Causa Penal N° 13C-19.292-2010, de fecha 07-12-10, dictada por el Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad al antes mencionado imputado, y DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA EN CUANTO A LA DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA, sobra las mencionadas actuaciones, y proceda a ratificar la Decisión dictada por el Tribunal a quo.

CONTESTACION POR PARTE DE LA FISCALIA 24 DEL MINISTERIO PUBLICO AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE AUTOS

Los ciudadanos E.B.Q.V., F.E.S.G. y E.J.A.G., actuando con el carácter de Fiscal Principal y Fiscales Auxiliares Vigésimo Tercero del Ministerio Público, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

PRIMER PARTICULAR: A juicio del Ministerio Publico es importante destacar que el principio de igualdad entres las partes se encuentran establecidos en los artículos 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, señala que la naturaleza Jurídica del Principio de Contradicción supone que los actos procesales se realizan con intervención de todas las partes intervinientes en el proceso, quienes pueden hacer alegaciones oposiciones o pedimentos en relación con las diligencias de que se trate o sobre los alegatos o pedimentos de la contraparte, este principio de contradicción se encuentra estrechamente ligado al principio de igualdad entre las partes puesto que no puede concebirse su participación en los actos procesales, sino sobre la base de una absoluta igualdad de oportunidades, ya que lo contrario seria lesivo al derecho a la defensa. Por lo que se observa del acto de presentación del imputado H.J.C.P., efectuado ante el Tribunal Décimo Tercero de Control, en fecha 07 de diciembre de 2010, que no se viola el principio de igualdad entre las partes ya que el referido imputado estuvo asistido por el defensor privado designado, el cual estuvo debidamente juramentado, presenciando la declaración del imputado, efectuando el correspondiente interrogatorio de conformidad con el artículo 132 del referido Código Adjetivo, así mismo le fue otorgada la palabra a los fines de complementar y ejercer plenamente el Derecho Constitucional a la Defensa del imputado tal y como se dejo plasmado en acta levantada a tal efecto; por lo que se concluye, que la defensa técnica no actuó o dejo establecido en el acta, los alegatos ya que carecía de la actitud profesional necesaria para este evento procesal, no obstante lo que si se puede determinar es que la conducta establecida por el abogado defensor puede estar orientada a su acción intencional a los fines de generar la presunta nulidad que tanto alega en el escrito de apelación.

Para concluir con el primer particular, añade la vindicta pública que en esta primera audiencia oral se ve plenamente ejercido el principio de igualdad, ya que se dio el mismo trato a todas la personas que se encuentran en idénticas y semejantes condiciones.

SEGUNDO PARTICULAR: En este particular a juicio de la representación fiscal que es preciso determinar que la comisión actuante de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas actuaron dentro de los supuestos legales previstos en el 248 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que los hechos acecidos el día siete (07) de diciembre de 2010, siendo aproximadamente las 05:30 p.m. cuando se encontraba en el interior del vehículo automotor Marca: Ford, Modelo Fiesta, Color: Verde, en compañía del adolescente R.V. de 13 años de edad quien minutos antes había sido amenazado y obligado por el referido ciudadano para introducirse en el vehículo en cuestión es cuando los funcionarios actuantes previa verificación de denuncia interpuesta en la sede de su Despacho procede a trasladarse hasta el Barrio Obrero Calle 98, específicamente al lado del abasto las 15 letras Parroquia V.P. del municipio Maracaibo lugar en el cual observaron estacionado el vehículo en referencia en cuyo interior se encontraba el adolescente victima despojado de sus vestimenta y manifestando que había sido obligado a sostener relaciones con el ciudadano H.C., toda vez que este tenia en su poder un telefono celular que contenía video grabaciones de ambos sosteniendo relaciones sexuales siendo este el medio de coacción utilizado para lograr la consumación del delito de abuso sexual adolescente. En ese instante los funcionarios actuantes aprehendieron el flagrancia al imputado, no sólo en el momento en que cometía el delito de Abuso Sexual; sino que además, al ser inspeccionado, de conformidad con el 205 del Código Orgánico Procesal Penal le incautaron en el bolsillo derecho del pantalón que cargaba en el momento de ser aprehendido, 02 dos envoltorios de material sintético, contentivo de presunta droga CRACK; encuadrando estas situaciones de hecho dentro de la calificación de flagrancia prevista en el articulo 248 ejusdem, sin que sea procedente en el presente caso la aprehensión mediante una orden de aprehensión.

Así mismo, indica que en el acto de presentación el Ministerio Público efectuó un precalificativo penal mediante el cual se imputo la comisión del delito DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 149 de la Ley Orgánica Contra Drogas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, siendo decretado por el juzgado a quo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla que los requisitos para decretar la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, son acumulativos, en primer término, que existe delito y que está sancionado con pena privativa de libertad, en segundo término y en fórmula acumulada al primero, que hay elementos de convicción suficientes para atribuirle participación a los imputados y en tercer lugar que existe un peligro real de que los ciudadanos detenidos pueda fugarse o que pueda obstaculizar la investigación, en el presente caso la imputación del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS contempla en su primer aparte una pena de quince a veinticinco años de prisión, sanción penal que se adecúa a lo previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece "se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años de prisión".

Es oportuno destacar, a juicio del Ministerio Publico que los casos que se investigan por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, es considerado por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y no gozan de beneficios procesales, asimismo su comisión en considerado como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental de todos las personas, por lo que, representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; como consecuencia, se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas up supra puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

TERCER PARTICULAR:

La parte recurrente alega, en su escrito lo siguiente:

"...la falta de objetividad e la adecuación típica, le creó un delito a mi defendido, el cual es inimputable a la luz de lo contenido en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente, ya que en el presente caso la actuación del adolescente es consensual, y siendo que con relación al delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el de la Privación Arbitraria de Libertad, no existen testigos que avalen la actuación policial, todo esto ocasiona que no existan elementos para sancionar conductas .punibles en contra de mi defendido H.J.C., y lo procedente en derecho es decretar su L.I., ya que la actuación policial es irrita y no puede producir consecuencias jurídico penal alguna, ya que contraviene disposiciones tanto jurídico-penal; en consecuencia se hace indubitable la declaratoria de Nulidad absoluta a los fines de establecer la situación jurídica infringida por error judicial...".

Cuestiona la defensa del imputado de autos lo concerniente al hecho de haber los funcionarios actuantes practicado inspección de personas a los imputados de autos, sin la presencia de testigos; por cuanto, según la defensa, no porque así lo establezca la Ley, tal inspección viola el debido proceso y el principio de licitud de la prueba. En este sentido, es claro que la defensa pretende legislar, es decir, crear una norma que no existe en el Ordenamiento Jurídico Procesal Penal Venezolano, concretamente la posibilidad de practicar inspección de personas en presencia de dos testigos instrumentales.

CUARTO PARTICULAR: La parte recurrente alega la improcedencia de la medida de Privación Judicial de Libertad, alegando que se le causo un gravamen irreparable, al respecto a lo alegado por la defensa es preciso indicar que el juzgado señalo en el análisis realizado de las actas consignadas las condiciones de tiempo modo y lugar donde se ejecuto la comisión de un hecho punible. No teniendo el Tribunal a quo, la obligación de fundamentar exhaustivamente su decisión, transcribiendo de manera integra las actuaciones consignadas, las cuales igualmente en el acto de imputación, y fueron nuevamente escritas y señaladas por el Ministerio Publico, donde analizadas de manera integral se observan en autos que está plenamente demostrado la comisión de un hecho punible, que merece pena corporal y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, condiciones que fueron observadas, analizadas y valoradas, por el Juzgado de Control, el cual considero que el procedimiento efectuado y la aprehensión en flagrancia, se efectúo respectando las garantías constitucionales prevista en los tratados internacionales de Protección a los Derechos Fundamentales y en nuestra carta magna.

Por ultimo indican, que cuando el Ministerio Publico realiza la presentación de imputados, se efectúa el correspondiente acto de imputación, en el presente caso se efectuó por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; cometido en perjuicio del Estado Venezolano, precalificativo penal que nacen de la valoración y análisis exhaustivo que se realiza de las actas policiales consignadas, actas en cual quedo suficientemente demostrado la comisión de un delito grave, que no se encuentra prescrito, aunado al hecho que durante la fase preparatoria, se recabo como elemento de convicción tales como experticias de barrido, declaraciones de testigos y inspecciones etc, elementos probatorios que nos permitieron acusar al hoy imputado por el tipo penal que le fuera imputado al momento del acto de presentación.

PETITORIO: Solicita el Ministerio Publico SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abogado M.Á.C., Defensor Privado del imputado H.J.C.P., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 07-02-10, en la causa signada bajo el Nro. 13C-19292-10, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 250, 251 y 252 de Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente solicitan se mantenga la medida dictada en contra del mismo, en virtud que los supuestos que dieron origen a que se dictara tal providencia no han cambiado durante esta fase de investigación.

DECISION RECURRIDA

La decisión apelada corresponde a la Resolución N° 2.378-10, dictada en fecha 07 de Diciembre de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano antes mencionado, en la causa seguida en su contra, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL CONTINUADO A ADOLESCENTE Y PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO NIÑA Y ADOLESCENTE, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, Y POR EL DELITO DE PENAL ORDINARIO ANTES MENCIONADO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 164 DE LA N.S.P., cometido en perjuicio del adolescente R.V., y el delito de DISTRIBUION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

MOTIVACION DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez a.l.f. expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, así como estudiadas las actuaciones que conforman la presente causa, para decidir esta Sala realiza las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

Se deja expresa constancia que todos los motivos de apelación presentados por la defensa de autos se resolverán de manera conjunta por estar estrechamente vinculados entre si.

Ahora bien, manifiesta el apelante en su escrito recursivo entre otras cosas lo siguiente:

Que en el Acta de Presentación no consta su firma o rúbrica toda vez que no firmó, a los fines de no convalidar la desigualdad procesal que permitió la Juez a quo, al cederles a los Fiscales No. 24 y 35 del Ministerio Público el uso del computador perteneciente al Juzgado Décimo Tercero de Control, en donde se estaba transcribiendo o levantando el Acta de Presentación correspondiente a su Defendido H.J.C.P., antes identificado, ignorando la defensa cuál fue el alcance de lo transcrito por el Ministerio Público, sin saber si los mismos tomaron parte en la elaboración del dispositivo de la decisión; cuestión que no le fue dada a la defensa, quien no pudo verificar, corregir y ahondar en la exposición referente a la serie de irregularidades en las cuales incurrieron los Funcionarios Actuantes, la no imputabilidad de su defendido por tratarse en relación al Abuso Sexual a Adolescente con Consentimiento y la no participación de testigos imparciales, contestes que le den validez al acto, y la defensa en resguardo del Debido Proceso a su defendido, inmediatamente reprodujo diligencia a los fines de dejar constancia de tal situación irregular que se estaba presentando, cuestión que fue advertida por su persona al funcionario que se encontraba a cargo del levantamiento de dicha Acta, en consecuencia se quebrantó el Principio de Igualdad de las Partes, contenido en el Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, expresa que en el caso sub examine se ha transgredido la Norma contenida en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que en el presente caso, no existió Orden de Aprehensión, ya que no hubo el tiempo suficiente para participar al Fiscal del Ministerio Público sobre la novedad acerca del supuesto Abuso Sexual cometido por su defendido en contra del menor denunciante, de nombre R.V.; muy al contrario, tampoco existe una supuesta flagrancia.

De tal manera, que constituye una obligación para el Tribunal de Control como guardián de las garantías procesales por mandato del Artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, verificar la existencia del estado de flagrancia de un individuo, como requisito sine qua non para luego pronunciarse sobre la aplicación del procedimiento, atendiendo la solicitud del Fiscal del Ministerio Público y de la defensa.

Por lo que, la defensa considera que la aprehensión del imputado, no fue legitimada por la declaración judicial sobre la existencia de la flagrancia -como una excepción al derecho a la libertad personal -, y como el fallo que impone la medida de privación judicial preventiva de libertad, emana de la detención no legitimidad y afectada de nulidad, tal medida es en consecuencia un acto viciado de nulidad absoluta por tratarse de una formalidad esencial

Asimismo, señala que, a su defendido le es imputado producto del montaje o actuación policial arbitraria, la comisión del delito de Privación Arbitraria de Libertad y el de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por la presunta cantidad de uno punto uno gramos (1,1 gr) de una supuesta droga; procedimiento éste que entre todos los ilícitos que presenta, no cuenta con la anuencia de dos (2) Testigos hábiles y contestes que le den certeza y validez jurídica, queriendo establecer una culpabilidad viciada por una actuación parcializada que busca hacer privar de libertad a su Defendido, por cualquier medio posible, siendo ésta otra causal de NULIDAD. Todo esto acarrea que la actuación policial sea hecha en contra del ordenamiento constitucional y se encuentre viciada de NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con los Artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y lo procedente en Derecho es DECRETAR LA L.P.D.S.D., por cuanto la Actuación Policial es inválida y no puede producir consecuencias jurídico-penal alguna.

Denuncia el apelante la incorrecta interpretación y criterio de objetividad al calificar la supuesta conducta antijurídica de su defendido, ya que el menor adolescente de nombre R.V., antes identificado, expuso en la declaración rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha cinco (05) de Diciembre de 2010, lo siguiente: "Vengo a denunciar al señor H.C., porque desde hace seis meses está abusando sexualmente de mi penetrándome por detrás y también me pone a que le haga el sexo oral, a cambio me a regalado dos teléfonos celulares, un play stetion (sic), un bate de base ball, una cadena de plata y dinero en efectivo, entre otras cosas, cada vez que le hago el sexo oral o que él me penetra a mí...".

Así las cosas, a juicio de la defensa y por cuanto la relación sexual entre el adolescente y el acusado H.J.C., se produjo de forma consensual, a tenor de lo previsto en el Artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, se puede concluir que la conducta imputada a este ciudadano resulta atípica, pues no se puede encuadrar en el supuesto de hecho descrito y sancionado por el legislador, en los términos que han quedado expresados anteriormente.

Por lo tanto, la Actuación Fiscal quebrantó sus propias normas, contenidas en el Artículo 10 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, es decir, que el Ministerio Público, no ha sido objetivo en cuanto a la precalificación de la supuesta conducta delictual de su defendido, la cual es inimputable ya que no está regulado el abuso sexual a adolescente con consentimiento del mismo.

Una vez establecido lo anterior, la Sala para decidir verifica de actas, lo siguiente:

En fecha siete (07) de diciembre de 2010, las Fiscalías 24 y 35 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, presentó al ciudadano H.J.C.P., por ante el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, el cual decretó en contra del referidos ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, señalando como fundamento de ello lo siguiente:

...omissis...ESTE JUZGADO DÉCIMO TERCERO DE CONTROL PASA A RESOLVER Y LO HACE DE LA SIGUIENTE MANERA: Se desprende de las actas procesales que se evidencia la presunta comisión de hechos punibles, como son los delitos de ABUSO SEXUAL CONTINUADOADOLESCENTE Y PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD CONFORME LO ESTABLECE LOS ARTÍCULOS 260 Y 259 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO NIÑA Y ADOLESCENTE EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CÓDIGO PENAL, Y POR EL DELITO DE PENAL ORDINARIO ANTES MENCIONADO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 164 DEL DE LAS N.S.P., cometido en perjuicio de Adolescente R.V., y el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 149 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS COMETIDO EN PERJUICIO DEL ESTADO VENEZOLANO, enjuiciables de oficio, que merecen pena corporal por no encontrarse evidentemente prescrita la acción penal; Por lo que para los presentes delitos incriminados se cumple con los requisitos indicados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son los siguientes: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, como lo son los delitos precalificados por el representante del Ministerio Publico, la presunción dé la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL CONTINUADOADOLESCENTE Y PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD CONFORME LO ESTABLECE LOS ARTÍCULOS 260 Y 259 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO NIÑA Y ADOLESCENTE EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CÓDIGO PENAL, Y POR EL DELITO DE PENAL ORDINARIO ANTES MENCIONADO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 164 DEL DE LAS N.S.P., cometido en perjuicio de Adolescente R.V., y el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 149 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS COMETIDO EN PERJUICIO DEL ESTADO VENEZOLANO, 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado COELLO PALENCIA H.J. ha sido presuntamente autor o participe en la comisión del indicado hecho punible, tal y como se desprende del acta policial suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas delegación Maracaibo, el día 05-12-2010, siendo aproximadamente las 05:30 p.m. cuando se encontraba en el interior del vehículo automotor Marca: Ford, Modelo Fiesta, Color: Verde, en compañía del adolescente R.V. de 13 años de edad quien minutos antes había sido amenazado y obligado por el referido ciudadano para introducirse en el vehículo en cuestión es cuando los funcionarios actuantes previa verificación de denuncia interpuesta en la sede de su Despacho procede a trasladarse hasta el Barrio Obrero Calle 98, específicamente al lado del abasto las 15 letras Parroquia V.P. del municipio Maracaibo lugar en el cual observaron estacionado el vehículo en referencia en cuyo interior se encontraba el adolescente victima despojado de sus vestimentas y manifestando que había sido obligado a sostener relaciones sexuales con el ciudadano H.C., toda vez que este tenia en su poder un teléfono celular que contenía video grabaciones de ambos sosteniendo relaciones sexuales siendo este el medio de coacción utilizado para lograr la consumación del delito de abuso sexual adolescente, asimismo se observa del acta policial del acta de la cadena de custodia inserta al folio 30 que se encuentra en las actuaciones inserta por el representante de la Fiscalía 24 del Ministerio Publico se observa la cantidad de la presunta droga incautada el bolsillo derecho del pantalón que cargaba el ciudadano imputado de auto; todos elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del referido ciudadano en la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL CONTINUADOADOLESCENTE Y PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD CONFORME LO ESTABLECE LOS ARTÍCULOS 260 Y 259 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO NIÑA Y ADOLESCENTE EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CÓDIGO PENAL, Y POR EL DELITO DE PENAL ORDINARIO ANTES MENCIONADO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 164 DEL DE LAS N.S.P., cometido en perjuicio de Adolescente R.V., y el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 149 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS COMETIDO EN PERJUICIO DEL ESTADO VENEZOLANO, por lo que se procede a su captura, circunstancias estas de modo, tiempo y lugar que configuran su existencia. 3.- Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias de un caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, como sucede en este caso considerando la magnitud de las penas a imponer por los delitos que les imputa los representante Fiscales 35 (a) y (24) (a) del Ministerio Publico; específicamente ABUSO SEXUAL CONTINUADOADOLESCENTE Y PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD CONFORME LO ESTABLECE LOS ARTÍCULOS 260 Y 259 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO NIÑA Y ADOLESCENTE EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CÓDIGO PENAL, Y POR EL DELITO DE PENAL ORDINARIO ANTES MENCIONADO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 164 DEL DE LAS N.S.P., cometido en perjuicio de Adolescente R.V., y el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 149 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS COMETIDO EN PERJUICIO DEL ESTADO VENEZOLANO, para el caso exceden en su limite máximo, cumpliendo lo establecido en el artúiculo250 y en su limite mínimo lo indicado en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual alude a la improcedencia de la imposición de una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, es por lo que quien aquí decide considera procedente en derecho declarar CON LUGAR lo solicitado por los representantes del Fiscal Trigésimo Quinto (35°) (a) y Vigésima Cuarta (24) (a) del Ministerio Público del Estado Zulia, y DECRETA la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE ; LIBERTAD, conforme a los preceptos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado COELLO PALENCIA H.J. por la presunta comisión de los delitos antes mencionados; toda vez que las circunstancias referidas a la entidad del daño causado y las eventuales penas a imponer conllevan a que la instancia no les conceda el juzgamiento en libertad y como efecto de ello se declara SIN LUGAR la solicitud realizada por parte de la Defensa Privada en la presente acta, en relación a la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, establecida en el articulo 256 del Código Orgánico, Procesal Penal en virtud de lo ya planteado, así como de la magnitud del delito imputado y en razón de que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado COELLO FALENCIA H.J., es presuntamente autor o participe en la comisión del hecho punible que el representante del Ministerio Publico le imputa en el día de hoy, así como de una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias de un caso particular de peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación. Por añadidura nos encontramos en la etapa de la investigación donde los representantes del Ministerio Publico como titular de la acción penal subrogada por el Estado, es el encargado de realizar las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, para exculpar o culpar al imputado de autos por los delitos por los que esta siendo presentando en el día de hoy ...omisiss...

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De lo ut supra expuesto, y de las denuncias realizadas por la Defensa del imputados de autos en su escrito recursivo, este Tribunal de Alzada procede a realizar los siguientes pronunciamientos:

En relación a lo aseverado por la defensa de autos, de que la jueza de instancia le permitió a los fiscales 24 y 35 del Ministerio Público de la Circunscripción judicial del estado Zulia, el uso del computador donde se estaba levantado el acta de presentación de imputado del ciudadano H.J.C.P..

Es menester destacara que esta Sala de Alzada, conoce situaciones de derecho, y escapa a su consideración aspectos de funcionamiento internos de los tribunales, los cuales no pueden ser a.p.e.ó. colegiado, motivado a que cada tribunal es autónomo en el cumplimiento de sus funciones, quedando a discreción del mismo la facilitación o no de determinado instrumento técnico.

En este mismo orden de ideas las integrantes de esta Sala de Alzada, estiman pertinente, destacar los hechos estampados en el Acta Policial de fecha 05 de diciembre de 2010, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, tomada en cuenta por la recurrida para fundar dicha decisión (folio 64) del presente asunto:

....omissis...del acta policial suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas delegación Maracaibo, el día 05-12-2010, siendo aproximadamente las 05:30 p.m. cuando se encontraba en el interior del vehículo automotor Marca: Ford, Modelo Fiesta, Color: Verde, en compañía del adolescente R.V. de 13 años de edad quien minutos antes había sido amenazado y obligado por el referido ciudadano para introducirse en el vehículo en cuestión es cuando los funcionarios actuantes previa verificación de denuncia interpuesta en la sede de su Despacho procede a trasladarse hasta el Barrio Obrero Calle 98, específicamente al lado del abasto las 15 letras Parroquia V.P. del municipio Maracaibo lugar en el cual observaron estacionado el vehículo en referencia en cuyo interior se encontraba el adolescente victima despojado de sus vestimentas y manifestando que había sido obligado a sostener relaciones sexuales con el ciudadano H.C., toda vez que este tenia en su poder un teléfono celular que contenía video grabaciones de ambos sosteniendo relaciones sexuales siendo este el medio de coacción utilizado para lograr la consumación del delito de abuso sexual adolescente...omissis...

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Vista la actuación practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, es pertinente traer a colación el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

…Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

Por su parte, el texto constitucional consagra que la libertad personal e individual, es una Garantía Constitucional, que busca salvaguardar el derecho de todo individuo a no ser detenido arbitrariamente, evitándose con esto violaciones de derechos humanos fundamentales, ya que toda medida formal de detención o encarcelamiento debe ser ordenada por un Juez idóneo, imparcial y competente en virtud de la materia en la cual se especializa.

De allí que la disminución de esta garantía, sólo puede darse bajo dos supuestos claramente definidos por la norma in commento; a saber:

1. Cuando se es sorprendido de manera flagrante, en la comisión de un ilícito penal. Con respecto a este punto, se hace además necesario precisar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al definir la flagrancia, señala que “cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad…”. En virtud de lo cual es necesario no sólo que la persona sea aprehendida flagrantemente sino que además, el hecho por el cual haya sido sorprendido este ciudadano, amerite pena privativa de libertad.

2. Cuando la detención sea ordenada conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, por un Juez de Control, para lo cual deberá dicho Juzgador tomar en consideración todos los requisitos previstos en la misma norma.

En este mismo orden, ha considerado A.A.S., en su obra “La Privación de Libertad en el P.P. Venezolano”, lo siguiente:

...la aprehensión del sorprendido in fraganti puede ser llevada a acabo por cualquier persona o por cualquier autoridad, valorada la situación como flagrancias, cuasiflagrancia o flagrancias presumida, siempre que se trate de un delito y no de una falta y que, además, el hecho tenga asignada, por la ley penal, una pena privativa de libertad y no una sanción restrictiva de otros derechos o de naturaleza pecuniaria...

(ARTEAGA SÁNCHEZ, Alberto. La Privación de Libertad en el P.P.V.. Caracas. 2002. p: 71).

En armonía con lo antes transcrito el estudioso del derecho P. Maldonado ha considerado en relación a este punto, lo siguiente:

...El delito flagrante está fundamentado por otra parte en nuestra Constitución de la República en los derechos civiles, los cuales constituyen principios universalmente conocidos y aceptados a nivel mundial en relación a las excepciones, al principio de la libertad, toda vez que la detención en flagrancia permite la detención por cualquier tipo de persona basado en el principio de seguridad, y es con base a este principio que el legislador no hizo ningún tipo de distinción en la persona que actúa como aprehensor, es decir, no importa que sea o no la víctima del delito lo que si se estima necesario es que el aprehensor es el autor del hecho...

(MALDONADO, Osman. Derecho Procesal Penal Venezolano. Segundo Edición. Caracas. 2002. p: 475). (Subrayado de la Sala).

Ahora bien, dicho lo anterior es necesario tener en cuenta cuando nos encontramos en presencia de un delito flagrante, y a tales efectos es preciso traer a colación lo que considera la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en relación a este punto en particular:

...(Omissis) si la flagrancia es procesalmente procedente, es porque están satisfechos los dos primeros supuestos para la detención, a saber, un hecho punible con pena privativa de libertad, cuya acción no este prescrita, y fundados elementos de convicción de autoría o participación en contra del aprehendido. Finalmente, para cerrar con el concepto, queremos citar una interesante sentencia de la Sala Constitucional, ratificada en posteriores sentencias, donde se desarrolla el concepto de “delito Flagrante”. Dicha sentencia estableció: “Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos... (Omissis)...

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguida se percibió una situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó...(Omissis)...

3. Una tercera situación o momento en que se considera, según la ley un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público...(Omissis)...

4. Una última situación circunstancia para considerar que el delito es flagrante, reproduce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de laguna manera haga presumir, con fundamento que el es el autor...(Omissis)...

(MÁRMOL, Blanca. Algunos problemas prácticos de la flagrancia en: “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas. UCAB. Caracas. 2003. p: 128) (Subrayado de la Sala).

En armonía con lo antes transcrito el estudioso del derecho P. Maldonado ha considerado en relación a este punto, lo siguiente:

...El delito flagrante está fundamentado por otra parte en nuestra Constitución de la República en los derechos civiles, los cuales constituyen principios universalmente conocidos y aceptados a nivel mundial en relación a las excepciones, al principio de la libertad, toda vez que la detención en flagrancia permite la detención por cualquier tipo de persona basado en el principio de seguridad, y es con base a este principio que el legislador no hizo ningún tipo de distinción en la persona que actúa como aprehensor, es decir, no importa que sea o no la víctima del delito lo que si se estima necesario es que el aprehensor es el autor del hecho...

(MALDONADO, Osman. Derecho Procesal Penal Venezolano. Segundo Edición. Caracas. 2002. p: 475). (Subrayado de la Sala).

De acuerdo a lo anteriormente referido, así como el contenido del acta policial de fecha 05 de diciembre de 2010, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se observa que los funcionarios actuantes en el procedimiento dejaron constancia de las circunstancia de modo, tiempo y lugar de los hechos ocurridos expresando en la referida acta que el ciudadano H.J.C.P., se encontraba en el interior del vehículo automotor Marca: Ford, Modelo Fiesta, Color: Verde, en compañía del adolescente R.V., de trece (13) años de edad quien minutos antes había sido amenazado y obligado por el referido ciudadano, para introducirse en el vehículo en cuestión, y fue cuando previa verificación de denuncia interpuesta en la sede de su Despacho proceden a trasladarse hasta el Barrio Obrero Calle 98, específicamente al lado del abasto las 15 Letras, Parroquia V.P. del municipio Maracaibo, lugar en el cual observaron estacionado el vehículo en referencia en cuyo interior se encontraba el adolescente víctima despojado de sus vestimentas y manifestando que había sido obligado a sostener relaciones sexuales con el ciudadano H.C., toda vez que este tenia en su poder un teléfono celular que contenía video grabaciones de ambos sosteniendo relaciones sexuales siendo este el medio de coacción utilizado para lograr la consumación del delito de abuso sexual adolescente, situación ésta que no pudo ser ignorada por los funcionarios actuantes. Debido a ello, procedieron a su inmediata aprehensión, y la inspección corporal del imputado de autos.

Hecha la consideración anterior, este Tribunal de Alzada estima que la aprehensión del hoy imputado fue realizada en flagrancia por cuanto el mismos fue encontrado en el lugar donde se estaba presuntamente cometiendo el delito de abuso sexual a adolescente, además al realizarle la inspección corporal se le incautó sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

En consecuencia, la aprehensión del ciudadano H.J.C.P., en el interior del vehículo automotor Marca: Ford, Modelo Fiesta, Color: Verde, no violó la libertad personal, establecida en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la necesidad de urgencia de la actuación de los funcionarios en el intento de impedir la perpetración de un delito y su continuación según sea el caso, no era posible cumplir con los requisitos exigidos por el legislador tales como una orden judicial y la presencia de dos testigos, aunado a la clase de delito de que se trata como lo es el abuso sexual a un adolescente.

Concluye entonces esta Sala, que es preciso tomar en consideración que las circunstancias bajo las cuales se produjo la actuación de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, comprendía: 1. Un conocimiento de la perpetración de un delito; 2. Existía la asociación real del individuo aprehendido con objetos comprometidos en el delito perpetrado (adolescente despojado de sus vestimentas); 3. La sustancia prohibida (presunta droga) que se encontró en el bolsillo derecho del pantalón del imputado de autos al practicarle la inspección de personas en el lugar donde fue aprehendido; y 4. La necesidad de urgencia que justificó la intervención de los funcionarios policiales para determinar la actividad delictiva, todo lo que hizo posible la detención del presunto autor y retener igualmente elementos de interés criminalísticos como la presunta droga, al cumplirse todas estas condiciones de una aprehensión en flagrancia.

De tal manera, que al analizar las normas transcritas ut supra, las consideraciones de derecho, y el acta policial levantada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 05 de diciembre de 2010, se observa de manera positiva que, en el presente caso, se dieron los supuestos de la flagrancia, ya que los funcionarios policiales, previa denuncia, se trasladaron hasta el Barrio Obrero Calle 98, específicamente al lado del abasto las 15 letras Parroquia V.P. del municipio Maracaibo lugar, en el cual observaron estacionado el vehículo descrito up supra, en cuyo interior se encontraba el adolescente victima despojado de sus vestimentas y manifestando que había sido obligado a sostener relaciones sexuales con el ciudadano H.C., por lo que procedieron los funcionarios a abordarlo, dando cumplimiento así, a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, que dice “La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre su ropa o pertenencia o adherido a su cuerpo objetos relacionados con un hecho punible…” , extrayendo del bolsillo derecho de su pantalón 02 envoltorios de material sintético contentivo en su interior de presunta droga CRACK.

Por lo que se observa claramente, que al efectuarle una revisión al imputado de autos, de conformidad con lo establecido en el precitado artículo, dando lugar a la apreciación del mismo de la comisión flagrante de dicho delito, por lo que mal pueden obviar el cometimiento de los delitos, por la ausencia de testigos que puedan presenciar dicho hecho, requisito éste no exigible cuando se trata de una aprehensión en flagrancia. Más aún, en razón de las circunstancias, estando de por medio el presunto abuso sexual de un adolescente.

Así las cosas, se está en presencia de una detención flagrante por la presunta comisión de un delito, y no bajo una actuación policial dirigida a una inspección particular como una diligencia de investigación, la cual debe realizarse con las exigencias del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto, en el presente caso, no es exigible la presencia de dos testigos que avalen dicho procedimiento por que se trata de una aprehensión en flagrancia, de carácter circunstancial y cargado de imprevisibilidad por parte de los funcionarios.

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, estiman estas Jurisdicentes que, se evidenció que el acta Policial o de aprehensión cumplió con los requisitos de ley exigidos, es decir, el procedimiento se efectuó en razón de la aprehensión flagrante que se realizó al imputado H.J.C.P., cumpliendo con las formalidades previstas en el artículo 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo expuesto en el artículo 248 ejusdem; en consecuencia no se vulneraron las garantías y derechos previstos en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículos 44.1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.

Ahora bien, este Tribunal de Alzada, una vez establecido lo anterior, considera en lo que respecta al argumento de la incorrecta interpretación y criterio de objetividad al calificar la supuesta conducta antijurídica de su defendido por parte de la defensa de que se incurrió en un error en la precalificación, por cuanto la relación sexual entre el adolescente y el acusado H.J.C., se produjo de forma consensúa!, a tenor de lo previsto en el Artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, se puede concluir que la conducta imputada a este ciudadano resulta atípica, pues no se puede encuadrar en el supuesto de hecho descrito y sancionado por el legislador, en los términos que han quedado expresados anteriormente.

Ante tal aspecto denunciado debe señalarse, que la calificación jurídica que normalmente, dan los representantes del Ministerio Público, a los hechos imputados, en las respectivas audiencias de presentación, tiene una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, de modo que tales calificaciones provisorias resultan necesarias a los fines de fundamentar las correspondientes solicitudes de medidas de coerción personal; habida cuenta de su naturaleza eventual, considerando lo inicial e incipiente en que se encuentra el p.p., por lo que, puede ser modificada con posterioridad por el ente acusador, al momento de darle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, al tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva; es decir, que se trata de una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado el Ministerio Público, como tanta veces lo ha sostenido esta Sala, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean útiles o sustanciales, al momento de decretar el acto conclusivo a que hubiere lugar. Lo mismo ocurre con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que originaron la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, si la hubo, del imputado por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CONTINUADO A ADOLESCENTE, PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS ARTICULOS 260 Y 259 ( PRIMER APARTE) DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, cometido en perjuicio del adolescente R.V..

En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece el momento cuando puede producirse al cambio de calificación jurídica, y a tal efecto se indican las oportunidades procesales que se establecen para realizar las posibles modificaciones a la misma por el Juez de la causa, siendo estas oportunidades, las que se indican:

En la fase intermedia, durante el acto de audiencia preliminar (calificación jurídica provisional); y en la fase de juicio, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas (calificación jurídica definitiva). Se observa entonces, que a la l.d.D.P. en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia, quedando estos bajo su óptica, análisis y conocimiento científico tanto en la audiencia preliminar momento en el cual debe controlar la acusación, como en el juicio oral y público, cuando son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.

Igualmente, es necesario acotar, que a través de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 14-11-2001, al Juez de Control le fue conferida la posibilidad de revisar los hechos que dan fundamento al derecho invocado por el Ministerio Público para otorgarle a los mismos determinada calificación jurídica provisoria y modificarla si así lo considera pertinente, en cuyo caso deberá explicar las razones por las que se aparta de la calificación fiscal, ya que, tales hechos pueden ser apreciados inadecuadamente, por el titular de la acción penal, debiendo el Juez de Control ser muy cuidadoso al decidir un cambio de calificación jurídica distinta a los hechos que el Ministerio Público le atribuye al acusado, en virtud de no tener la titularidad de dicha acción penal.

Siguiendo este orden de ideas, y por cuanto en el caso sub examine nos encontramos en la fase preparatoria del proceso -como ya se dejó asentado anteriormente-, la imputación realizada por el Ministerio Público, en este estado constituye una precalificación que puede sufrir modificaciones en el decurso del proceso. Al respecto, es pertinente señalar la opinión que ha manifestado la doctrina, en relación a este cambio realizado por el Juez, encontrando incluso opiniones calificadas que consideran que sólo el fiscal del Ministerio Público puede hacerlo, las cuales se expresan de la siguiente forma

"Cómo puede el juez (un tercero) cambiar la calificación si el fiscal y el querellante, si lo hubiere, son los que deben acusar, los argumentos presentados por el acusador son para sustentar la calificación que él imputa no otra, si varía sustancialmente con qué justificará esa calificación. En todo caso, el juez deberá o remitirlo a que verifique su sugerencia teniendo la posibilidad de modificar su acusación (sólo al fiscal, el querellante le es viable desechar) o permitirle que vaya a juicio con esa calificación, porque no puede obligar al que acusa a acusar por tipos penales para los cuales sus alegatos no están dispuestos; en casos extremos tendrá que desestimar y sobreseer, pero por nuestro lado, no, el cambio de la calificación, ya que actúa e interfiere en la actuación propia de las partes violando el sistema acusatorio (conjunto tripartito).

El iura novit curia se considera tiene vigencia limitada en esta etapa del proceso, cambiar la calificación significaría actuación propia de parte acusadora (alegatos, pruebas, etc.) o defensora. La actuación de parte se descubre conociendo si hay fuentes para la pretendida actuación y, además, con la pertinencia de la prueba” (Balza Arismendi, L.M.C.O.P.P., comentado. Segunda Edición. Mérida, Venezuela Indio Merideño. 2002. p. 548).

Asimismo, es oportuno traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 52 de fecha 22 de febrero de 2005 en relación a este punto señalo lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

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De los anteriores argumentos se desprende que en el caso de marras la precalificación efectuada por el Ministerio Público, respetada por la Juez de Instancia, no menoscaba la realización de la justicia, en virtud de que la Jueza a quo decidió conforme a derecho, de tal manera que lo procedente en derecho es declarar sin lugar este motivo de denuncia. Y así se decide.

Por otra parte, se verifica de la recurrida, que el Juzgado de Instancia consideró al decretar la medida de coerción personal que recae sobre el imputado H.J.C.P., una serie de elementos de convicción, tales como, el acta de investigación penal señalada ut supra, en la cual se dejó constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos y del procedimiento efectuado por los funcionarios policiales, lo que a juicio de la Instancia, fueron suficientes elementos para considerar que el imputado de autos se encuentra involucrados en el hecho punible que les fue atribuido por la Vindicta Pública, los cuales refieren una serie de principios de actuación, que no se limitan a la hora y a los objetos incautados, sino que prevén una amplia gama de requisitos, entre los cuales se evidencian, el lugar de los hechos, la fecha de la detención, el señalamiento de las personas que han participado en el procedimiento, una relación sucinta de las circunstancias en las cuales ocurrieron los hechos, la firma de los funcionarios actuantes, formalidades éstas que establecen también la certeza del contenido de tales actuaciones, con apego al debido proceso, pues todos guardan relación con el hecho punible investigado.

En este orden de ideas, la Dra. M.T.S.d.V., en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“… Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, sólo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el p.p.v., básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, indefinitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

Así las cosas, esta Alzada conviene en no darle la razón al recurrente cuando señalan que no existen en el presente caso suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de su defendido, y que todo fue un montaje de los funcionarios actuantes, ya que en el caso sub examine, este Tribunal Colegiado verifica que el juez de instancia en la decisión recurrida describió, y tomó en cuenta todos y cada uno de los elementos de convicción que se encontraban agregados a las actas procesales, cumpliéndose así cabalmente en el presente asunto con el requisito establecido por el legislador en el artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

En relación al peligro de fuga, consideran estas Juzgadoras que para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer un análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, la cuales deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.

De lo anterior, verifica esta Alzada que el juzgado a quo, razonó la magnitud del daño causado, la clase de delitos que atentan directamente contra las buenas costumbres, contra el núcleo familiar, y la sociedad en general, lo que hace probable el peligro de fuga, todo lo cual se corresponde perfectamente con uno de los criterios de valoración que prevé el Código Orgánico Procesal Penal a la hora de estimar en qué casos es procedente y estimable el decreto de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y en consecuencia, se pueda satisfacer por una medida menos gravosa; tales como lo son, los contenidos en los ordinales del parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

Omissis…

3. La magnitud del daño causado;

Omissis…

(Negritas de la Sala).

En ocasión a este punto, el Dr. A.A.S., ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el P.P. lo siguiente:

...Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo y el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...

(Negritas de la Sala)

En tal sentido, y en consonancia con lo alegado por el Juez de Instancia en la recurrida, quien estableció:

…omissis…así como de una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias de un caso particular de peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación...

Esta Sala de Alzada verifica que el a quo ponderó, el supuesto de peligro de fuga, y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, evidenciándose en el caso de autos, partiendo de la entidad de los delitos que le fueron atribuidos al imputado de autos, como fueron, los delitos de ABUSO SEXUAL CONTINUADO A ADOLESCENTE Y PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO NIÑA Y ADOLESCENTE, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, Y POR EL DELITO DE PENAL ORDINARIO ANTES MENCIONADO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 164 DE LA N.S.P., cometido en perjuicio del adolescente R.V., y el delito de DISTRIBUION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En este caso, es pertinente acotar, que la recurrida verificó que la investigación correspondiente al caso de marras, se refiere al delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la mencionada ley, delito éste denominado como de LESA HUMANIDAD por el impacto que en nuestra Sociedad Venezolana, como en cualquier otra causa, por ser pluriofensivo, al atentar gravemente contra la integridad física, mental y económica de un número indeterminado de personas a nivel nacional e internacional, y que de igual forma genera violencia social en los países donde se despliega dicha acción delictual, y así lo ha señalado, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en reiteradas oportunidades ha advertido que:

Los delitos investigados son relacionados con el tráfico y transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por lo que son pluriofensivos, ya que atentan gravemente contra la integridad física, mental y económica de un número indeterminado de personas y de igual forma generan violencia social en los sectores donde se despliega dicha acción delictual. En tal sentido, la Sala considera a tales delitos como de lesa humanidad, cuya impunidad debe evitarse conforme a los principios y declaraciones contenidas en la Convención de las Naciones Unidas, Única de 1961 Sobre Estupefacientes; Convenio de 1971 Sobre Sustancias Psicotrópicas; Convención de 1988 contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas.

(Sentencia No. 568, fecha 18-12-06)

Por su parte en dicha orientación, la Sala Constitucional ha hecho lo propio indicando lo siguiente:

“En efecto, esta Sala Constitucional en sentencia N° 1114/2006, recaída en el caso: L.H.F., asentó respecto al carácter dado al delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades –entre las cuales se encuentra el ocultamiento- lo siguiente:

“Debe señalarse que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud pública, la cual constituye un valor comunitario esencial para la convivencia humana, y cuyo referente constitucional se cristaliza en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar dicha norma que ‘La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida’. (…)

El anterior criterio fue reflejado por esta la Sala Constitucional en sentencia n° 1.712, del 12 de septiembre de 2001 (y reiterado en sentencias 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero del 2006, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:

…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

…omissis…

Como puede observarse de lo antes transcrito, la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido reiterada y pacífica al considerar el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que las acciones constitutivas de las conductas punibles lesionan de manera ostensible la salud física y moral de la población.

(Sentencia No. 1278, fecha 7-10-09)

Circunstancias éstas, que conllevaron a la jueza de instancia en el presente caso a decretar una medida de coerción personal en contra del imputado H.J.C.P., en virtud de que el delito de DISTRIBUCION MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es considerado por nuestro M.T. como de lesa humanidad, tal y como se explico anteriormente, y el cual se encuentra excluído de beneficios. Y así se declara.

Asimismo, considera este Tribunal importante destacar, que el hecho que la recurrida en el caso de marras, haya decretado una medida privativa de libertad en contra del imputado de autos, no significa que esté considerándolo culpable, en razón que la norma penal adjetiva prevé la imposición de medidas privativas de libertad, sin que ello signifique declaratoria de culpabilidad, ya que esto sólo puede asegurarse una vez concluida la investigación, que arroje como acto conclusivo acusación en contra de los imputados, y la posterior celebración de un juicio oral y público donde se debatan los hechos y se presenten las pruebas, que en definitiva demostraran o no la culpabilidad de los procesados. Por ello, no considera esta Alzada que la decisión recurrida, ni la actuación policial haya violentado el debido proceso que acompaña al ciudadano H.J.C.P., son pronunciamientos cautelares que se aplican a los fines de preservar las resultas del proceso.

En tal sentido, el M.T., en Sala Constitucional, ha establecido lo siguiente:

… debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate…

…la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, del 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del p.p. sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad…

… Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencia N° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala)...

Finalmente, en cuanto a la solicitud de la defensa, en el sentido que sea declarada la nulidad de la decisión impugnada y sea decretada la l.p.d.s.d., esta Alzada declara Sin Lugar tal pedimento, en virtud de considerar como se señalara en el cuerpo de este fallo, que la decisión que decretó la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano H.J.C.P., se encuentra ajustada a derecho, puesto que la Jueza de merito analizó los presupuestos contenidos en los artículos 250, ordinales 1°, 2° y 3°, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Pena, no evidenciándose una situación lesiva por parte del Órgano jurisdiccional, que atentara contra los principios, derechos y garantías de orden constitucional y que conllevara a la nulidad de la misma. Así se decide.

Por todo lo antes expuesto, y en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, este Tribunal de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho M.A.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 40.815, obrando con el carácter de defensor del ciudadano H.J.C.P., plenamente identificado en actas, y por vía de consecuencia CONFIRMAR la Decisión N° 2.378-10, dictada en fecha 07 de Diciembre de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano antes mencionado, en la causa seguida en su contra, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL CONTINUADO A ADOLESCENTE Y PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, PREVISTOS Y SANCIONADOS EN LOS ARTICULOS 260 Y 259 ( PRIMER APARTE) DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, Y POR EL DELITO DE PENAL ORDINARIO ANTES MENCIONADO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 164 DE LA N.S.P., cometido en perjuicio del adolescente R.V., y el delito de DISTRIBUION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho M.A.C., obrando con el carácter de defensor del ciudadano H.J.C.P..

SEGUNDO

SE CONFIRMA la Decisión N° 2.378-10, dictada en fecha 07 de Diciembre de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano antes mencionado, en la causa seguida en su contra, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL CONTINUADO A ADOLESCENTE Y PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, PREVISTOS Y SANCIONADOS EN LOS ARTICULOS 260 Y 259 ( PRIMER APARTE) DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, Y POR EL DELITO DE PENAL ORDINARIO ANTES MENCIONADO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 164 DE LA N.S.P., cometido en perjuicio del adolescente R.V., y el delito de DISTRIBUION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

TERCERO

SE MANTIENE la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada al ciudadano H.J.C.P..

Regístrese, Publíquese y remítase

LA JUEZA PRESIDENTA,

A.A.D.V.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

M.F.U.S.C.D.P.

Ponente

EL SECRETARIO,

ABOG. RUBEN E MARQUEZ S

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 064-11.

EL SECRETARIO,

ABOG. RUBEN E M.S.