Sentencia nº 269 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 5 de Junio de 2007

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B..

El 27 de abril de 2006, los abogados Hailet M.G. y C.L.I., Fiscales Vigésimo Sexto y Vigésimo Sexto (A), del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitaron el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en los siguientes términos: “…RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO:

Analizadas y estudiadas las actas procesales que conforman la presente investigación, se observa al inicio de la misma que existe la presunción de comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son el delito de EXACCIONES ILEGALES, previsto y sancionado en el artículo 68 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, vigente para la época en que ocurrieron los hechos investigados, presuntamente cometido por la Empresa C.A Energía Eléctrica de Venezuela, comúnmente conocida como (Enelven), en perjuicio de la Administración Pública y la colectividad.

En tal sentido, se inicia la presente investigación por denuncia que interpusiera el ciudadano A.H. sobre el cobro indebido de un tres por ciento (3%) de impuesto municipal que realiza la empresa C.A. Energía Eléctrica de Venezuela a todos los usuarios del servicio eléctrico del Municipio Maracaibo, por lo que el denunciante había venido solicitando a la Alcaldía del Municipio Autónomo Maracaibo decretara la suspensión y el reintegro de ese 3% de Impuesto Ilegal que aparecía reflejado en el recibo de electricidad de cada suscriptor o usuario; así como también interpuso por ante ese ente municipal Recurso Jerárquico sin recibir ningún tipo de respuesta por parte de esa Alcaldía.

Ahora bien, dentro de la denuncia formulada por el ciudadano A.H. en relación con los hechos indicados aduce la violación entre otros de los artículos 122 y 114 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal; artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y los artículos 62 y 70 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en virtud de que la empresa Enelven no está facultada por la Ley para crear ni modificar impuestos.

Establece el artículo 114 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, lo siguiente: ‘No podrá exigirse el pago de impuestos, tasa o contribuciones especiales municipales que no hubieren sido establecidos por el Concejo o Cabildo mediante la promulgación de una Ordenanza. La Ordenanza que lo establezca o modifique deberá determinar la materia o acto gravado, la cuantía del tributo, el modo, el término y la oportunidad en que éste se cause y se haga exigible, las demás obligaciones a cargo de los contribuyentes, los recursos administrativos en favor de éstos y las penas y sanciones pertinentes…’.

El artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece: ‘Ningún acto administrativo podrá crear sanciones, ni modificar las que hubieren sido establecidas en las Leyes, crear impuestos u otras contribuciones del Derecho Público, salvo dentro de los límites determinados por la Ley.’

Rezan los artículos 62 y 70 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público:

Art. 62 ‘El funcionario público que, abusando de sus funciones, constriña o induzca a alguien a que dé o prometa para sí mismo o para otro una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dádivas indebidas, será penado con prisión de dos a seis años y multa de hasta el cincuenta por ciento de la cosa dada o prometida’.

Art. 70. ‘Cualquier funcionario público que, al intervenir por razón de su cargo en la celebración de algún contrato, concesión, licitación pública o privada en la liquidación de haberes o efectos del patrimonio público o en el suministro de los mismos, se concierte con los interesados o intermediarios para que se produzca determinado resultado, o utilice cualquier maniobra o artificio conducentes a ese fin, será penado con prisión de dos a cinco años. Si el delito tuvo por objeto obtener dinero, dádivas o ganancias indebidas que se le dieren u ofrecieren a él o a un tercero, será penado con prisión de dos a seis años y multa de hasta el cincuenta por ciento del beneficio dado o prometido.

Con las mismas penas será castigado quien se acuerde con los funcionarios y quien diere o prometiere el dinero, ganancia o dádivas indebidas a que se refiere este artículo.’

Más sin embargo, consideran estos Representantes Fiscales que los hechos denunciados pudieran encontrarse enmarcados dentro del Artículo 68 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (vigente para la época) como lo constituye el delito de Exacciones Ilegales, que dispone: ‘Cualquier funcionario público que arbitrariamente exija o cobre algún impuesto o tasas indebidos o que, aún siendo legales, emplee para su cobranza medios no autorizados por la ley, será penado con prisión de un mes a un año y multa de hasta el cincuenta por ciento de lo cobrado o exigido’.

También cursa en actas procesales… copia fotostática… del Diario de la localidad denominado Panorama, de fecha 24FEB1999, denuncia del Concejal y Vicepresidente de la Cámara Municipal J.L., indicando que la empresa Enelven trasladó al usuario sus impuestos municipales; ya que el 3% que debe cancelar la empresa Enelven al Municipio por impuesto de patente de industria y comercio, aparece en la facturación cargados al usuario y eso no está convenido en el contrato de concesión.

Por otra parte, la Empresa C.A. Electricidad de Venezuela alega que anteriormente dichos conceptos, que son considerados como costos operativos de la empresa, eran incluidos en su facturación pero no se reflejaba en las mismas; más sin embargo, en virtud de que existían grandes diferencias entre los montos a cancelar por esos conceptos de impuestos entre diferentes Municipios del mismo estado y entre Municipios de estados diferentes, llegando algunos Municipios a imposiciones tributarias por los mismos conceptos a esa empresa que presta servicios de electricidad hasta un 15% de impuestos por patente de industria y comercio. Es por ello, que se produce a nivel central mediante el Ministerio de Industria y Comercio y de Energía y Minas y mediante una regulación expresa con el objetivo de que los suscriptores pudieran observar el monto de dichos impuestos, y es desde entonces a través de la publicación de la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.296, de fecha 28ENE1999, que en su artículo 7 establece: ‘Las tarifas establecidas en esta Resolución han sido calculadas sin tomar en cuenta las tasas, contribuciones y otros impuestos municipales o de los Estados. El monto total que la empresa cancele a cada Municipio o estado por concepto de dichas tasas, contribuciones y otros impuestos, será facturado a cada suscriptor del servicio eléctrico del respectivo Municipio o estado, en forma proporcional al monto de su facturación por ese servicio. El monto que cada suscriptor deba cancelar por este concepto será indicado de manera separada en la facturación por servicio de electricidad’. Ratificado en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.540, de fecha 30JUN2001 donde en su artículo 6 establece: ‘Las tarifas establecidas en esta Resolución han sido calculadas sin tomar en cuenta las tasas, contribuciones y otros impuestos municipales y estadales. En las facturas de servicio eléctrico se indicará el monto que corresponde a cada suscriptor por estos conceptos, en proporción al monto de la facturación por ese servicio, en relación con el monto total que la empresa pague a cada Municipio o Estado’.

Y es desde ese momento que comenzaron a aparecer reflejados en la facturación que la empresa Enelven realiza a cada suscriptor el porcentaje del 3% por concepto de costos.

De igual manera mediante escritos consignados por representantes de la empresa C.A. Energía Eléctrica de Venezuela manifiestan que en relación al contrato suscrito en diciembre de 1988 entre la Alcaldía de Maracaibo y ENELVEN, en la cláusula trigésima, reza que a partir de la firma del presente contrato hasta la finalización del mismo, la empresa debe cancelar al una (sic) patente de industria y comercio mínima del 3% de los ingresos brutos obtenidos por el suministro de energía eléctrica en jurisdicción del municipio.

Cabe destacar, que para la empresa involucrada debido a la naturaleza del tributo, este impuesto de patente de industria y comercio puede ser trasladado al consumidor al incluirlo como un costo en el ejercicio de su actividad económica por la prestación del servicio.

Es bien sabido por todos, que cualquier empresa que preste un servicio o cualquier comerciante va a incluir dentro de sus costos operativos. Los gastos o erogaciones que realicen los mismos por todos y cada uno de los conceptos que deba cancelar cada empresa o comerciante; es decir, siempre serán trasladados a los consumidores o usuarios sin que constituya una conducta ilegal; y esto se observa hasta en la economía informal, si una persona se traslada a otro país en busca de mercancía, en sus costos a la mercancía incluirá pasajes, hospedaje, traslados, comidas, pagos de impuesto de aduanas entre otros, siendo perfectamente valederos que esa empresa eléctrica incluya en sus costos los salarios de los empleados, pagos de inmuebles, combustible, mantenimiento de activos, depreciación y hasta los impuestos a cancelar por patente de industria y comercio al Municipio.

De tal manera, que el denunciante ha tenido una mala percepción al interpretar que la empresa involucrada esta creando o modificando un impuesto, o que está cobrando de manera ilegal un impuesto; ya que este impuesto se encuentra legalmente establecido dentro de la Ordenanza Sobre Patente de Industria, Comercio, de Servicios y Similares del Municipio Maracaibo del estado Zulia; así como tampoco es ilegal el traslado de ese tributo al consumidor, ya que siempre lo ha realizado sólo que a raíz de las Resoluciones emanadas del Ministerio de Industria y Comercio y de Energía y Minas, publicadas en las Gacetas Oficiales antes mencionadas se les obligaba a la empresa a que dicha facturación apareciera reflejada por separado y la misma aparecía reflejada como costo operativo y como un cobro de impuesto.

En tal sentido, lo procedente en derecho es solicitar el sobreseimiento de la presente causa, en virtud de que el hecho objeto del presente proceso no se realizó.

PETITORIO:

En virtud de lo antes expuesto, solicitamos el sobreseimiento de la causa seguida en contra de la empresa C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el Artículo 318 Ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el hecho objeto del proceso no se realizó, en concordancia con lo establecido en los artículos 108 Ordinal 7° Ejusdem y 34 Ordinal 10° de la Ley Orgánica del Ministerio Público…”.

Así mismo, el 21 de junio de 2006, el Apoderado Judicial de la Empresa C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE VENEZUELA (ENELVEN), abogado G.M.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 22.871, presentó escrito mediante el cual solicitó se decretara el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, por tratarse de “…una denuncia temeraria e infundada, sin ningún asidero jurídico…”.

El 19 de agosto de 2006, el ciudadano A.H., (víctima), venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad Nº 5.169.052, asistido por el abogado E.P. M, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 19.493, presentó escrito demandando se declarase sin lugar la solicitud de sobreseimiento de la causa, propuesta por el representante del Ministerio Público.

El 27 de julio de 2006, el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a fin de debatir los fundamentos de la solicitud de sobreseimiento formulada, celebró la Audiencia Oral en presencia de todas las partes y el 31 de julio del mismo año, publicó sentencia, dictando los siguientes pronunciamientos: “…Por las razones de hecho y de derecho que anteceden esta Juzgadora considera que los intereses colectivos que pudiesen haber sido lesionados por la denuncia antes indicada y que diera origen a esta investigación, son sin lugar a dudas intereses colectivos correspondientes a los USUARIOS DEL SERVICIO ELÉCTRICO como (sujeto pasivo, es decir la víctima) los cuales vienen siendo presuntamente afectados por la Empresa Energía Eléctrica de Venezuela (ENELVEN), de acuerdo a lo que se señalo anteriormente con relación a la diferencia entre difusos y colectivos…(Omissis)…

En cuanto al sujeto activo del delito, en el caso que nos ocupa, presuntamente es la Empresa Energía Eléctrica de Venezuela (ENELVEN). Persona Jurídica que en la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público, no se evidencia identificación de conformidad con lo establecido en los artículos 124, 125, y 126 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo, no se evidencia que haya sido notificado de la presente investigación al Procurador del estado como representante de los intereses del estado en virtud de que presuntamente esta Empresa Eléctrica posee patrimonio del estado, lo cual tampoco consta en la investigación Fiscal.

Por todo lo antes expuesto esta Juzgadora considera ajustado a derecho y justicia de conformidad con lo establecido en el artículo 2, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, destacar la Jurisprudencia suscrita por…(Omissis)…

Razón por la cual es por lo que ESTE JUZGADO DE CONTROL ACUERDA DECLARAR SIN LUGAR LO SOLICITADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO en cuanto a la SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO y se remite la causa a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en los artículos 120 y 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta Juzgadora observa que por el hecho investigado se corresponde a la denuncia interpuesta por el ciudadano A.H. el cual versa sobre el cobro del 3% como costo de Impuesto Municipal que según el denunciante el mismo es ilegal, el cual se ha cobrado en forma arbitraria, continua y agravada y que además se le esta sumando al cargo por ajuste de combustible y energía (CACE) y también al factor de ajuste de precio (FAP) por índice de inflación desde el año 2003 hasta la presente fecha.

Por lo que presuntamente se estaría en presencia del delito de EXACCIONES ILEGALES, previsto y sancionado en el artículo 68 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, hoy (Ley Contra la Corrupción), vigente para el momento en que ocurrieron los hechos que dieron origen a esta investigación penal y quien cobra el referido 3% por ciento es la Empresa Energía Eléctrica de Venezuela ENELVEN, la cual es una persona jurídica y cuyo capital accionario está comprendido por personas naturales y parte del capital del Estado, razón por la cual esta juzgadora considera procedente que se debe escuchar la opinión del Procurador del Estado. Así mismo esta Juzgadora observa que la imputación realizada por el Ministerio Público no está clara, es ambigua y confusa, no evidenciándose que el hecho objeto de la investigación no se haya realizado o no pueda ser atribuido al imputado, es decir, a la Sociedad Mercantil C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE VENEZUELA (ENELVEN), antes identificada, situación que es menester que sea aclarada por el Ministerio Público, antes de proceder al acto conclusivo que corresponda, razones por las cuales es menester DECLARAR SIN LUGAR la SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO, todo de conformidad con lo dispuesto en único aparte del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este JUZGADO UNDÉCIMO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, ACUERDA: PRIMERO: NEGAR LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO DEL MINISTERIO PÚBLICO de conformidad con lo previsto en los artículos 2, 49, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en los artículos 120 y 323 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se ORDENA REMITIR LA CAUSA A LA FISCALÍA SUPERIOR DEL MINISTERIO PÚBLICO de conformidad con lo previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Téngase como Víctima a todos LOS USUARIOS DEL SERVICIO ELÉCTRICO SUSCRIPTORES. TERCERO: Téngase como imputado a la Sociedad Mercantil C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE VENEZUELA (ENELVEN)…”.

El 8 de noviembre de 2006, la abogada O.M.A.M., Fiscal Superior del Ministerio Público del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, RATIFICÓ LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO, presentada por los representantes del Ministerio Público, anteriormente señalados.

El 26 de enero de 2007, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor de la COMPAÑÍA ANÓNIMA ENERGÍA ELÉCTRICA DE VENEZUELA (ENELVEN), por el delito de EXACCIONES ILEGALES, tipificado en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, hoy 69 de la Ley Contra la Corrupción.

Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, el ciudadano A.H. (víctima), asistido del abogado L.G.H., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 47.747.

La Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, integrada por los Jueces I.V. de Quintero (Ponente), Gladis Mejía Zambrano y J.J.B.L., el 26 de marzo de 2007, DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por el ciudadano A.H. (víctima), quedando así confirmada la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control.

El ciudadano A.H. (víctima), debidamente asistido por el abogado L.G.H., interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia. Transcurrido el lapso legal, sin que el representante del Ministerio Público diera contestación al referido recurso, la Sala Dos de la Corte de Apelaciones, remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

Recibido los autos se dio cuenta en Sala de Casación Penal el 18 de mayo de 2007, y se designó Ponente a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala procede a pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del recurso de casación propuesto, y al efecto, observa:

El artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que: “…El recurso de casación sólo podrá ser interpuesto en contra de las sentencias de las cortes de apelaciones que resuelven sobre la apelación, sin ordenar la realización de un nuevo juicio oral, cuando el Ministerio Público haya pedido en la acusación o la víctima en su acusación particular propia o en su acusación privada, la aplicación de una pena privativa de libertad que en su límite máximo exceda de cuatro años; o la sentencia condene a penas superiores a esos límites, cuando el Ministerio Público o el acusados particular o acusador privado hayan pedido la aplicación de pena inferiores a las señaladas.

Así mismo serán impugnables las decisiones de las cortes de apelaciones que confirmen o declaren la terminación del proceso o hagan imposible su continuación, aún cuando sean dictadas durante la fase intermedia, o en un nuevo juicio verificado con motivo de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia que haya anulado la sentencia del juicio anterior”.

Ahora bien, los hechos por los cuales los representantes del Ministerio Público solicitaron el sobreseimiento de la causa, fueron calificados como EXACCIONES ILEGALES, tipificado en el artículo 68 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, hoy, artículo 69 de la Ley Contra la Corrupción, el cual dispone: “…Cualquier funcionario público que arbitrariamente exija o cobre algún impuesto o tasa indebidos o que, aún siendo legales, emplee para su cobranza medios no autorizados por la Ley, será penado con prisión de un mes a un año y multa de hasta el veinte por ciento de lo cobrado o exigido.”. (Subrayado de la Sala).

Del contenido de las normas anteriormente transcritas, se desprende que la sentencia que impugna el ciudadano A.H., en su condición de víctima, no es recurrible en casación, pues el delito calificado por el Ministerio Público, tiene una pena que en su límite máximo no excede de cuatro (4) años de prisión, es decir, la sentencia no se encuentra entre las decisiones que taxativamente nos señala el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, como recurribles por la vía del recurso de casación.

En consecuencia, la Sala de conformidad con lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal DECLARA INADMISIBLE el recurso de casación propuesto por el ciudadano A.H. (víctima). Así se declara.

DECISIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley DECLARA INADMISIBLE, el recurso de casación interpuesto por el ciudadano A.H. en su condición de víctima, debidamente asistido de abogado.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los cinco (5) días del mes de junio del año 2007. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente,

E.R. APONTE APONTE

Los Magistrados,

B.R. MÁRMOL DE LEÓN

H.M.C.F.

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/em.

Exp.RC07-229.