Decisión nº PJ0142013000045 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 5 de Abril de 2013

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por el profesional del Derecho ciudadano J.L.R.V., abogado en ejercicio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 142.952 actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos KERWIN A.M. y WUILDER J.G., ambos venezolanos, mayores de edad, portadores de la cedula de identidad personal Nos. V-12.802.439 y V-138.494.742 con domicilio en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha dieciocho (18) de diciembre de 2012 la cual declaró RATIFICA, la medida cautelar de suspensión de los efectos de la p.a. nº 0063-12 de fecha 9 de marzo de 2012 dictada por la Inspectoría del Trabajo del municipio Maracaibo del estado Zulia.

En fecha 31 de enero de 2013, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de este Circuito Judicial Laboral, recibió la presente causa. Asimismo, se le dio entrada y se ordenó conforme a los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Resulta menester para esta Alzada hacer un recorrido procesal, sólo en lo respecta al tema debatido:

-En fecha 8 de noviembre de 2012, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Zulia, con sede en Maracaibo declaró PROCEDENTE, la medida cautelar de suspensión de los efectos de la p.a. nº 0063-12 de fecha 9 de marzo de 2012 dictada por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, del estado Zulia, que declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoado por los ciudadanos KERWIN A.M. y WUILDER J.G., medida solicitada por la sociedad mercantil MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A.

-En fecha 21 de noviembre de 2012, el apoderado judicial de los ciudadanos KERWIN A.M. y WUILDER J.G., apeló de la decisión proferida por el Tribunal A-quo.

-El Tribunal a quo mediante sentencia interlocutoria, se pronunció indicando que la medida cautelar no tiene apelación, sino oposición.

Se abrió la articulación probatoria, la cual fue consignado escrito de promoción de pruebas y las mismas fueron admitidas y posteriormente evacuadas.

-En fecha 18 de diciembre de 2012, el Tribunal a quo dictó sentencia ratificando la medida de suspensión de los efectos de la p.a., decisión que fue apelada por los ciudadanos KERWIN MORANTE y WUILDER GONZALEZ.

-II-

DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

En el escrito de solicitud de medida cautelar, se señala el cumplimiento de los requisitos de ley de la siguiente forma:

Como FUMUS B.I., denuncia:

1) Falso supuesto de hecho y de derecho incurrido por la autoridad administrativa, siendo que se decretó el reenganche y pago de salarios caídos de quienes eran y son trabajadores activos de la patronal recurrente. Que no se demostró la ocurrencia de despido. Y que la Inspectoría señala de una parte despido injustificado y al tiempo retiro justificado.

2) Incompetencia de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo para conocer del procedimiento de reenganche por falta de territorialidad, siendo que los trabajadores ejercían sus labores en el Lago de Maracaibo, y se embarcaban en el municipio San Francisco del estado Zulia. Ello es alegado con base en el artículo 30 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por aplicación supletoria de la Ley Orgánica del Trabajo, y en atención al artículo 5 del Reglamento de la LOT. Y añaden la falta de probanza de los trabajadores en el procedimiento administrativo, y al tiempo las resultas de probanzas como la de inspección.

3) Fraude procesal, y en tal sentido, afirma que los ciudadanos KERWIN A.M. y WUILDER J.G., han intentado múltiples procedimientos en contra de la patronal, bien por reenganche pago de salarios caídos declaradas sin lugar, o de desmejora con igual declaratoria, ello por ante la Inspectoría del Trabajo con sede en San Francisco, o procedimiento por ante Tribunales laborales, para el pago de vacaciones y salarios no cancelados, los cual fue declarado inadmisible. Y en tal sentido, ahora los mencionados ciudadanos intentaron burlas a la autoridad administrativa, vale decir, a la Inspectoría del Trabajo con sede en el municipio San Francisco, sin obtener resultado favorable, decidiendo acudir entonces a la Inspectoría del Trabajo con sede en el municipio Maracaibo, y en tal sentido, proponen solicitud de reenganche y pago de salarios caídos de fecha 24 de enero de 2011, expediente 042-2011-01-127, la cual fue admitida y declarada con lugar a pesar de que la patronal al contestar opuso las ‘cuestiones previas’ correspondientes.

Bajo la condición de FUMUS PERICULUM IN MORA, señala que de no suspenderse los efectos de la p.a., no sólo se causa la necesidad de reenganche y pago de salarios caídos, que es un daño económico, sino además una injusticia en virtud de la presunción del buen derecho que lo ampara.

Señala que en el supuesto de que se realice el reenganche y pago de los salarios caídos, sería altamente difícil, recuperar de sus trabajadores beneficiarios de la medida, las cantidades de dinero que pudieran recibir, como producto de la Ejecución de la providencia, y de manera puntual señala que de una parte “(i) no existe garantía alguna de la devolución por parte de los ciudadanos KERWIN MORANTES y WUILDER GONZÁLEZ de dichas cantidades una vez declarada la nulidad de la P.I.; (ii) este Tribunal no puede, en su sentencia definitiva, ordenarle a los ciudadanos KERWIN MORANTES y WUILDER GONZÁLEZ el reintegro de los montos que les hayan sido entregados por mi representada;”

Agrega que cumplido los requisitos para que se decrete la suspensión de los efectos de la p.a. atacada en nulidad, debe consecuencialmente declararla. Que en todo caso, de considerar el sentenciador que se trata de una providencia de ejecución forzosa, establezca la caución suficiente conforme a las previsiones del artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Empero, afirman que no se trata de una providencia de ejecución forzosa y por ello no se ha de solicitar caución alguna.

Que las ordenes de reenganche y pago de salarios caídos conforme a los artículo 454 y ss de la Ley Orgánica del Trabajo no son de ejecución forzosa hasta que queden definitivamente firmes, y ello sólo se produce cuando “(i) o bien la empresa haya dejado transcurrir un lapso de 108 días previstos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LOJCA) para ejercer el recurso de nulidad contra la orden de reenganche; o bien (ii) la empresa haya ejercido oportunamente dicho recurso, pero el mismo haya sido declarado sin lugar, confirmándose en la orden de reenganche emitida por la Inspectoría del Trabajo. Esto se ve aún más reforzado por el artículo 5 del Reglamento de la LOT vigente (…)”

En el mismo orden hace referencia al artículo 524 del Código de Procedimiento Civil, y a la sentencia de fecha 19 de enero de 1983, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Y concluye la procedencia de la medida cautelar solicitada de suspensión de los efectos de p.a., por cuanto la ejecución de la orden de reenganche o reincorporación y pago de salarios caídos, ocasionaría daños de difícil reparación a MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A.

Agrega que señalados ciudadanos KERWIN MORANTES y WUILDER GONZÁLEZ, han intentado una acción de amparo constitucional a de logra la ejecución de la providencia atacada en nulidad, lo cual de declararle con lugar, extendería las consecuencias de un evidente abuso de derecho. Que aparte de lo anterior, se encuentra por ante la Inspectoría del Trabajo con sede en el municipio San Francisco un procedimiento de Calificación de falta en contra de los ciudadanos en referencia, la cual -afirma- se encuentra en estado de decisión, lo que suma al hecho de que los accionantes se encuentran trabajando para la recurrente en nulidad, y que de ser declarada con lugar, menos aun serían procedentes las temerarias pretensiones de los ciudadanos prenombrados.

Que constituye un daño inminente el que el amparo constitucional que se encuentra en etapa de notificación sea eventualmente declarado con lugar, y la recurrente se vea obligada a acatarlo cuando, existe presunción cierta de la obtención de un fallo favorable en la causa en la que se pretende la nulidad de la p.a..

Y señala:

Por todo lo antes expuesto, es por lo que sin duda mi representada sufriría un fuerte impacto económico, el cual es prácticamente imposible de revertir, todo ello en virtud de que; (i) el gravamen inminente, para Maersk Contractors, tal vez, no podría ser reparado por la decisión definitiva, o al menos se vislumbra como de difícil reparación , y se configura, a partir de que la compañía cumpla voluntariamente la P.A., específicamente el cancelar los supuestos salarios caídos, cantidad esta que consideramos casi imposible de ser reintegrada por los ciudadanos KERWIN MORANTES y WUILDER GONZÁLEZ en caso de una eventual declaración Con Lugar del Recurso. (ii) De ser así, ¿Quién resarciría a la empresa por los montos cancelados, los conceptos y beneficios laborales que la empresa asuma durante el transcurso de este procedimiento? Si la respuesta a esta interrogante no ofrece garantía o certeza, de que los trabajadores cumplirán cabalmente con el reembolso de los conceptos percibidos, en caso de la declaratoria de Nulidad del acto administrativo in comento, ciudadana Juez, resulta evidente, la urgente necesidad de que sean suspendidos los efectos de la P.A. impugnada. Asimismo, el hecho de que dichjo acto administrativo, podría ser usado para revocar o negar la Solvencia Laboral a la empresa, que se requiere para el trámite y obtención de divisas, necesarios en orden indispensable por la naturaleza de las operaciones de la empresa, así como, como para cumplir con sus compromisos comerciales con la Estatal Petrolera, trayendo como consecuencias daños económicos no susceptibles de ser cuantificables, ya que se enfrenta a un daño inminente, determinándose como sujeto de responsabilidades y obligaciones pecuniarias, basadas en un acto administrativo que adolece de vicios que acarrean su nulidad.

(F. 12 y 13 de la Pieza de medida).

Y finaliza señalando que resulta de imperiosa necesidad la suspensión de los efectos de la p.a. recurrida en nulidad, que ordena reenganche y pago de salarios caídos, y “la vigencia en sus efectos, de dicho acto administrativo (presumible legalmente) que acarrea una declaratoria de incumplimiento de una orden o acto emanada de la autoridad laboral (aunque sea ilegal), presupuesto éste suficiente para negar o revocar la certificación de solvencia laboral.”

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

(…)

Expuestos los anteriores lineamientos que deben cumplirse para el decreto de la cautela solicitada, pasa el Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto y, en tal sentido advierte:

El Juzgador competente para conocer de los Recursos de Nulidad ha sido facultado con amplios poderes cautelares, para tomar las medidas que a bien considere pertinentes, para garantizar las resultas de lo sometido a su conocimiento, lo que no puede traducirse en forma alguna en un pronunciamiento o adelantamiento sobre el fondo de lo debatido. De otra parte, es de subrayarse que en materia cautelar, las medidas pueden pedirse y acordarse o no, y acordadas, pueden ampliarse, reducirse o sustituirse, esto como regla. Pueden incluso revocarse, y claro está acordarse, aun cuando previamente haya sido negada alguna solicitud al respecto.

En este contexto, se tiene que a juicio de este administrador de justicia, en relación al fumus b.i., de una revisión de las actas, sin llegar al análisis de lo que es materia de fondo, se desprenden indicios suficientes para considerar como en efecto se observa cubierto el extremo para el decreto de la suspensión de la p.a.. En otras palabras, hay lo que se llama en doctrina el Humo del buen derecho, lo que se deriva, como antes se indicó del examen preliminar de las actas, vale decir, del contenido de las copias del Expediente Administrativo N° 042-11-01-00127, del cual deriva la P.A. N° 0063-12, de fecha nueve de marzo de dos mil doce (09/03/2012), en la cual se ordenó el reenganche y pago de salarios caídos a los ciudadanos KERWIN A.M. y WUILDER J.G.; de la posición de las partes, de las actas respectivas, de la revisión de lo decidido en vía administrativa, en síntesis del material probatorio, sin que ello en forma alguna sea determinante para lo que será materia de fondo, y en modo alguno adelantamiento de lo que es ajeno a la decisión cautelar.

Se reitera que observó este operador de justicia, haciendo un estudio preliminar de los elementos probatorios que a la fecha constan en actas, y en un análisis de probabilidades que están acreditados de manera presuntiva el fomus bonis iuris, por lo menos en este estadio de la petición cautelar. Así se declara.-

Por otra parte, en lo que respecta al extremo o requisito del periculum in mora, o peligro en la mora, este extremo hermanado con el requisito del periculum in damni, se encuentra igualmente cubierto en la presente causa, siendo por demás un hecho de enorme verosimilitud de que en el supuesto de que la recurrente, efectuase pago de salarios caídos, sería altamente difícil que la sociedad mercantil MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A. pueda recuperar, por lo menos fácilmente, y a corto o mediano plazo, del ciudadano KERWIN A.M. Y WUILDER J.G., las cantidades que pudiesen recibir aquella, producto de la ejecución de la P.A.. Y esto sumado a las eventuales sanciones por incumplimiento de la providencia, entre ellas el no otorgamiento de la solvencia laboral, lo que en cierta forma trastocaría la labor de la recurrente y por extensión sus obligaciones más que comerciales, para con su masa laboral. Así se declara.-

Expresado en otras palabras, en las actas procesales observa este Jurisdicente, y realizando un examen preliminar sobre las pruebas, que éstas resultan suficientes para verosímilmente concluir en la necesidad de decretar la medida cautelar peticionada.

En suma, a juicio de este Sentenciador, en uso de las facultades conferidas en materia cautelar, al existir elementos de prueba suficientes para llegar a la convicción de que se encuentran presentes los extremos establecidos por el legislador, resulta procedente la petición de decreto de suspensión de los efectos de la P.A.N. 0063-12, de fecha nueve de marzo de dos mil doce (09/03/2012), dictada por la Inspectoría del Trabajo, con sede en el municipio Maracaibo del Estado Zulia, hasta tanto se decida en forma definitiva el juicio principal, o hasta tanto se produzca el levantamiento de la misma en sede cautelar. Así se decide.- (Subrayado y negrillas de la sentencia).

DE LA POSICIÓN PROCESAL DE LOS CIUDADANOS KERWIN A.M. y WUILDER J.G..

Si bien los ciudadanos KERWIN A.M. y WUILDER J.G., no ejercieron formalmente oposición a la medida, la misma por mandato del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y aplicación supletoria el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, se abrirá una articulación probatoria y los ciudadanos KERWIN A.M. y WUILDER J.G., consignaron escrito de promoción de pruebas.

En cuanto a los medios de prueba empleados estos son los siguientes:

1. Promovieron las siguientes documentales:

   1.1.- Expediente consignado en copias certificadas de la p.a.N.. 0063/12 de fecha 9 de marzo de 2.012, la cual riela del folio 114 al 128. La documental en referencia, al no ser de una manera atacada se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

2. Promovió la siguiente exhibición:

   En cuanto a la petición de exhibición de documentos, el Tribunal a quo, la admitió cuanto ha lugar a derecho de conformidad con lo dispuesto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, y ordenó a la sociedad mercantil MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA. S.A., exhiba los documentos originales solicitados: En fecha 10 de diciembre de 2012, se llevó a cabo el acto de exhibición y de la cual se extrae el extracto siguiente:

   … el ciudadano Juez le concedió a la representación judicial de la parte recurrente MAERSK CONTRACTOR VENEZUELA, S.A., tomando la palabra la profesional del derecho C.T., antes identificada, la cual procedió a consignar documentos constantes de seis (06) folios útiles, respecto a los cuales indicó: consigno en este acto copia simple de soportes de pago realizado en fecha (1ro) de noviembre de 2012, a favor de los ciudadanos KERWIN MORANTES y WUILDER GONZÁLEZ, por concepto de retroactivo de la compensación salarial de antigüedad, a través de un depósito bancario en el Banco Provincial, en las cuentas pertenecientes a los ciudadanos antes mencionados, tal y como se puede evidenciar de las documentales consignadas, y de las cuales se evidencia que los referidos ciudadanos se encuentran activos en la empresa, devengando todos y cada uno de los conceptos derivados de la relación de trabajo. Por otra parte, se le concedió la palabra al ciudadano J.R., antes identificado, quien manifestó: En primer lugar, impugnó las documentales exhibidas por la representación judicial de la parte recurrente por ser las mismas copias simples, que además no se evidencia que están suscritas por su representado, violando de esta manera el Principio de Alteridad de la Prueba establecido por la Ley, de igual modo, impugnó las mismas por ser impertinentes e inoficiosas por cuanto la solicitud realizada en la presente Exhibición se circunscribía a que la empresa procediera a exhibir los recibos y/o comprobantes de pago semanal de manera regular, debidamente firmados por mi representado, desde el (1ro) de enero de 2011, hasta la actualidad, a resumidas cuentas que la recurrente de autos no niega que son sus trabajadores y afirman que se encuentran actualmente en sus puestos de trabajo, devengando un salario en sus guardias diurnas de (Bs. 3.552,69), y en sus guardias nocturnas un salarios de (Bs. 5.531), hecho este que es totalmente falso ya que el presente acto no trajeron al proceso todos y cada uno de los recibos o comprobantes de pagos solicitados. Igualmente quiero dejar constancia de que existe una incongruencia en la solicitud de la medida cautelar referente al Periculum In Mora, por cuanto en su escrito la empresa alega que si paga unos supuestos salarios caídos que no le corresponden a mis representados, pues nunca han dejado de prestar sus servicios en la empresa ¡entonces como es que si verdaderamente estuvieran trabajando y percibiendo su salario referido ut supra, se pregunta esta representación judicial, ¿Porque la empresa no exhibe los recibos o comprobantes de pagos solicitados y continua con la posición contumaz y grosera de afirmar que los mismos están trabajando?. En segundo Lugar: en referencia a la segunda exhibición solicitada, y en función de probar en esta articulación de que mis representados no están trabajando ni percibiendo salario continuo desde el (1ro) de enero de 2011, hasta la presente fecha, igualmente se solicitó la Exhibición y así fue acordada por este despacho, de los reportes de charlas pre-guardias, antes de comenzar cada jornada laboral, debidamente firmadas por mis representados, desde el primero de enero de 2011, hasta la presente fecha. Igualmente quiero ratificar que de los supuestos pagos efectuados en las documentales impugnadas y que así lo ratifico, al final se evidencia, que es un pago referente a una tablita que no guarda relación con lo solicitado. Acto seguido el ciudadano Juez declara la cerrado el presente Acto. Termino se leyó y conforme firman.

   (Subrayado y negrillas de la sentencia).

   Como puede apreciarse de lo transcrito arriba, la parte actora en nulidad, consigna documentales, referidas según afirma a “concepto de retroactivo de la compensación salarial de antigüedad”, mientras que la representación de los terceros interesados promoventes de la exhibición, impugna los documentos, por ser presentados en copias, y carecer de firma de sus representados, finalmente los califica de impertinentes e inoficiosas por no ser los documentos solicitados en exhibición, vale decir, los recibos y/o comprobantes de pago mensual debidamente firmados y reportes de “charlas pre guaria” o cualquier otro medio donde se pueda verificar y constatar el embarque de manera semanal en sus puestos de trabajo, todo esto desde el 1 de enero de 2011

   Las documentales impugnadas carecen de valor en la presente incidencia, en razón de la impugnación planteada, por haber sido presentadas en copias, lo que ciertamente no da seguridad o certeza de la verdad de su contenido, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   Por otro lado, observa esta Alzada que no fue exhibida las documentales solicitadas, por lo que por norma se debe tener como cierto el contenido de los documentos fundantes de la misma o del contenido afirmado, que los trabajadores no se encuentran prestando servicio, la cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

3. Promovió la siguiente Inspección Judicial:

   En lo que atañe a la “INSPECCIÓN JUDICIAL (01)”, solicitada en las instalaciones donde funcionan las oficinas administrativas de la sociedad mercantil MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., ubicada en el edificio MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, SECTOR LAS MOROCHAS, ANTIGUO MUELLE TERMINALES MARACAIBO, CIUDAD OJEDA, ESTADO ZULIA, el Tribunal a quo, la admitió cuanto ha lugar en derecho; en consecuencia se ordenó exhortar a cualquier Tribunal de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia (Sede Cabimas), a fin de que se sirva dar fiel cumplimiento a la presente Inspección Judicial. En efecto, se libró Comisión y oficio pertinentes, empero la parte promovente desistió del medio de prueba en referencia, conforme a escrito del 12 de diciembre de 2012, recibido por el Juzgado a quo, en fecha 14 de diciembre de 2012. La recurrente en nulidad, de igual manera a través de escrito de fecha 14 de diciembre de 2012, recibido por el Juzgado en fecha 17 de diciembre de 2012 manifiesta estar conforme con el desistimiento del tercero interviniente.

   De modo que no hay inspección judicial que analizar y eventualmente valorar. Así se decide.-

   FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA APELACIÓN

   -Que el solicitante de la medida sólo se limita a manifestar, que en el procedimiento administrativo “ella cumplió con su obligación de probar los hechos que alegaba, los cuales no fueron tomados en cuenta en ningún momento por parte la Inspectoría del Trabajo, en la motiva del referido acto administrativo; y que se establecieron supuestos erróneos, sin los cuales era imposible declarar con lugar el reenganche”, lo cual demuestra persé la presunción de buen derecho en que se funda tanto la pretensión de nulidad que se formula en vía principal como la presente solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, mediante vía accesoria.

   -Que la empresa recurrente advierte una serie de elementos, disposiciones legales y jurisprudencia que fundamenta el fumus b.i. circunstancia ésta que deben ser resulta en el juicio principal y no de manera preventiva.

   -Que el recurrente en nulidad alegó en torno al periculum in mora, que existe la posibilidad de que representada sea afectada económicamente, pero sin traer al proceso hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un perjuicio real y personal y no se desprende de auto ni fue acompañado medio de prueba alguno del que se evidencie la existencia de un perjuicio irreparable o de difícil reparación por la definitiva.

   -Que no trajo prueba que demuestre que tal situación afectara su balance financiero.

   -III-

   MOTIVA

   Una vez analizados los argumentos de la parte apelante esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

   El artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

   Art. 603: “Dentro de dos días, a más tardar, de haber expirado el término probatorio, sentenciará el Tribunal la articulación. De la sentencia se oirá apelación en un solo efecto.” (Destacado de esta Alzada).

   Por otra parte, el Legislador consagró el recurso de apelación, en un solo efecto, contra la sentencia de primera instancia que resuelva la oposición a la medida cautelar. En otras palabras, la revisión del fallo queda en manos del Juez Superior que conozca del recurso ordinario, y este último se encargará de confirmarlo o revocarlo, de acuerdo a sus motivos o razonamientos.

   En consecuencia, corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse respecto a la apelación contra la sentencia que ratifica medida cautelar de suspensión de los efectos de la p.a. nº 0063-12 de fecha 9 de marzo de 2012 dictada por la Inspectoría del Trabajo del municipio Maracaibo del estado Zulia.

   En atención a lo anterior, considera necesario el Tribunal traer a colación que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad, por lo cual, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Sentencias de la Sala Político Administrativa nos. 00203, 00739 y 00824, del 7 de febrero y 17 de mayo de 2007 y 11 de agosto de 2010 respectivamente).

   En este orden de ideas, debe aludirse al contenido artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010 reimpresa por error material en la Gaceta Oficial nº 39.451 del 22 de junio del mismo año.

   Artículo 104. a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estimare pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

   Conforme a la disposición transcrita, en aquellos casos en los cuales las partes soliciten el otorgamiento de medidas cautelares, se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus b.i. (presunción grave del derecho que se reclama) y del periculum in mora (fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra), por lo cual, el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de la existencia de ambos requisitos.

   Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad.

   La homogeneidad se describe, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.

   La instrumentalidad se relata a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

   Ahora bien, se observa que en la actualidad está en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y la parte actora solicita una medida cautelar de suspensión de efectos de la p.a. dictada por la Inspectoria del trabajo de Maracaibo. En este sentido, cabe advertir que esta ley prevé el poder cautelar del juez contencioso administrativo a fin de asegurar las resultas del juicio, en caso de que el solicitante de la medida preventiva logre demostrar los extremos exigidos; y a fin de resguardar el derecho de petición y el enunciado constitucional de tutela judicial efectiva de la accionante, el Tribunal, entrará a evaluar la solicitud cautelar peticionada, siendo conveniente precisar que la medida cautelar solicitada no está prevista en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al Código de Procedimiento Civil, cuyo texto dispone:

   Artículo 588 (…) Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión

   Ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, y en este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.

   En este orden de ideas, DEVIS ECHANDÍA nos explica que: “...el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, Pág. 145 y ss.).

   Establecidos los anteriores lineamientos, pasa el Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto, para lo cual entra a examinar las actas que conforman el expediente, y al respecto, observa que la solicitante de la medida se limita a expresar que el fumus b.i. se deriva falso supuesto de hecho y de derecho incurrido por la autoridad administrativa, siendo que se decretó el reenganche y pago de salarios caídos de quienes eran y son trabajadores activos la Inspectoría del Trabajo; que no se demostró la ocurrencia de despido. Y que la Inspectoría señala de una parte despido injustificado y al tiempo retiro justificado.

   En relación al primer elemento o requisito para la procedencia de la medida cautelar solicitada, esto es, la apariencia de buen derecho, encuentra este Tribunal que la solicitante de la medida en modo alguno señala en su solicitud que de los documentos consignados conjuntamente con el escrito de demanda, se evidencien elementos probatorios que constaten indiciariamente las probabilidades de procedencia de las denuncias formuladas, limitándose a exponer en su escrito de solicitud de demanda los alegatos que fundamentan la impugnación del acto, haciendo referencia a disposiciones legales y jurisprudencia.

   En otras palabras, el recurrente fundamenta el fumus b.i., en circunstancia que deben ser resultas en el juicio principal, no de manera preventiva, como es la principal finalidad de las medidas cautelares, alega falso supuesto, inmotivación de la decisión, circunstancias éstas que deben ser debatidas en el juicio principal.

   En sintonía con lo anterior, la Sala en sentencia n° 171 de fecha 2 de abril de 2.009 (Caso: Sindicato RIGA, S.A. contra HOBMA LIBROS, C.A., y otros, expediente n° 08-474 indicó lo que a continuación se transcribe:

   “…En relación a lo anterior, esta Sala en sentencia de fecha 29 de abril de 2008, caso: Inversiones La Económica C.A., y Otras contra Del Sur Banco Universal C.A., y otros, Exp. Nº 2007-000369, señaló lo siguiente:

   …Del precedente jurisprudencial parcialmente transcrito, se evidencia indefectiblemente que la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de Ley, para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”. En otras palabras, el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, por ser distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado; sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que declara la existencia del derecho reclamado.

   (…Omissis…)

   Ahora bien, en la situación que se analiza, el requisito de congruencia exige precisamente que la decisión del superior respecto a la medida cautelar se ajuste a resolver específicamente sobre su mantenimiento o revocación, debiendo el juez someterse plenamente a las alegaciones, oposiciones y pruebas aportadas por las partes y circunscribirse a las defensas y demás argumentaciones que realice el afectado en su escrito de oposición a la medida cautelar, sin que por ningún motivo pueda en dicho pronunciamiento valerse de argumentaciones que son aplicables a la sentencia de fondo. Es decir, no puede el sentenciador pronunciarse acerca de una medida cautelar solicitada, de modo que su decisión se convierta en una apreciación adelantada, de la forma en la cual puede ser resuelta la cuestión debatida…

   (Negritas de la Sala)

   Conforme a lo anterior el juez al pronunciarse sobre alguna medida cautelar debe ceñirse únicamente a los aspectos directamente vinculados con la cautela, es decir, requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados, por lo que en modo alguno puede extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal, desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautela…”. (Resaltado del texto).

   De acuerdo a la jurisprudencia antes transcrita, se tiene que en casos como el de autos el juez debe someterse sólo a los alegatos, oposiciones y pruebas que aporten las partes y ceñirse a las defensas y demás argumentos contenidos en el escrito de oposición a la medida cautelar, sin que su decisión pueda convertirse en una apreciación adelantada de la manera como debe ser resuelto el juicio principal.

   Asimismo, conforme lo anterior, en el caso de autos, observa este Tribunal Superior que la representación judicial de la parte solicitante de la medida no señala en modo alguno que existan elementos probatorios que le otorguen al recurso interpuesto “olor a buen derecho”, más allá de sus argumentos en el recurso de nulidad, cuales son esos elementos probatorios, haciendo referencia genérica a que, según su decir, en el caso de autos existe una clara presunción del buen derecho que si los trabajadores son activos o no en la empresa, circunstancia que no produce perjuicio irreparables o de difícil reparación.

   En este sentido, siendo las medidas cautelares, instrumentos aseguradores de que no quede ilusoria la ejecución del fallo o que el daño causado pudiese ser irreparable puesto que los actos administrativos deben ejecutarse de inmediato, deben cumplirse por los interesados de inmediato, conforme lo dispone el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de manera que, en consecuencia de su no acatamiento, ciertamente que se subvertiría el orden público si se estableciera como regla, que la justificación de la suspensión de los efectos de los actos administrativos son precisamente las consecuencias de su incumplimiento, puesto que la posibilidad de que se pueda accionar contra la empresa y aún la misma admisión de dicha demanda, no causan un gravamen irreparable a la parte demandada.

   De otra parte, la argumentación que se planteó no aporta suficientes elementos que ameriten el ejercicio del poder cautelar, pues sólo se ha hecho referencia a la posibilidad de que su representada sea afectada económicamente, por tenerle que cancelar unos salarios a una persona “que ya son sus trabajadores” y en caso de ser prosperada la nulidad no habrá forma de recuperar los salarios cancelados, circunstancia que asombra y desconcierta por la contradicción en tales hechos, por lo cual se observa que no se alegan hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un perjuicio real y personal, correspondiéndole a la accionante probar suficientemente la existencia del daño y la imposibilidad o dificultad de su reparación futura, y no se desprende de autos ni fue acompañado, medio de prueba alguno del que se evidencie la existencia de un perjuicio irreparable o de difícil reparación por la definitiva, o en todo caso, que pruebe la inminencia de un perjuicio tal.

   Se advierte que no basta con indicar que se vaya a causar un perjuicio sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva, sin embargo no trajo a las actas prueba que demuestre que tal situación afectará su balance financiero. En consecuencia, al no haber acreditado la solicitante prueba de los hechos en los cuales se fundamenta la existencia de los requisitos necesarios para el decreto de la medida peticionada, no se pueden constatar estas circunstancias, por lo que debe concluir este tribunal que no se encuentran acreditados ni el fomus bonis iuris ni el periculum in mora.

   La suspensión de efectos del un acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con luminiscencia la magnitud del daño que podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañado al efecto algún medio probatorio del que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no podrá reparar el daño alegado, y en caso de marras no se evidenció. Así se decide.-

   Luego, siendo los extremos recurridos, de acuerdo con lo sentado supra, de obligatoria concurrencia para el acuerdo de cualquier tutela cautelar, es evidente que debe ser declarada la IMPROCEDENCIA de la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos de la p.a., siendo en consecuencia, CON LUGAR la apelación interpuesta, revocando así el fallo apelado. Así se decide.-

   -IV-

   DECISIÓN

   Por los argumentos antes expuestos, administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR, la apelación interpuesta por el apoderado judicial de los ciudadanos KERWIN A.M. y WUILDER J.G.. SEGUNDO: IMPROCEDENTE, la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la sociedad mercantil MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A. TERCERO: SE REVOCA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTA, dada la naturaleza del fallo.-

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las diez y cincuenta minutos de la mañana (10:50 a.m.). En Maracaibo; a los cinco (5) días del mes de abril de dos mil trece (2013). AÑO 202 DE LA INDEPENDENCIA Y 154 DE LA FEDERACIÓN.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B.R.

   EL SECRETARIO,

   ABG. W.S.

   Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las diez y cincuenta minutos de la mañana (10:50 a. m.). Anotada bajo el n° PJ0142013000045

   EL SECRETARIO,

   ABG. W.S.

   VP01-R-2012-000768