Decisión nº 1441 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 13 de Junio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 13 de Junio de 2008

198º y 149º

ASUNTO: AF45-U-1997-000008

ASUNTO ANTIGUO: 1066 Sentencia No. 1441

Vistos los informes de las Partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante el Tribunal Superior Primero- Distribuidor- de lo Contencioso Tributario, por las ciudadanos E.D. y O.A. titulares de las cédulas de identidad Nº V-5.532.569 y V-3.149.326, respectivamente, Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 21.057; y 5.237, también respectivamente, procediendo en su carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil denominada CORIMON, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 644, Tomo 3-D en fecha 14 de junio de 1949, de conformidad con los Art. 185 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón de su vigencia temporal, contra la Providencia Nº MH-SENIAT-GCE-97-2286-A de fecha 14 de julio de 1997, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en materia de consolidación de rentas en materia de Impuesto sobre la Renta e Impuesto a los Activos Empresariales, correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 01 de abril de 1996 al 31 de marzo de 1997, dejando sin efecto las declaraciones definitivas de rentas y de impuesto a los activos empresariales distinguidas con los números H96-07-Nº 0890678 Y H-96-07-Nº 0178447, declaraciones números 0100180724-9 y 0100180723-0, presentadas en fecha 27 de junio de 1997.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

A.- Iter Procesal:

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante el Tribunal Superior Primero- Distribuidor- de lo Contencioso Tributario en fecha 01 de septiembre de 1997, siendo recibido en este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario en fecha 16 de septiembre de dicho año. En fecha 22 de septiembre se le dio entrada bajo el número 1.066, en cuya oportunidad se ordenaron las notificaciones de Ley. Posteriormente cuando fue implementado el Sistema IURIS 2000 se le asignó el número AF45-U-1997-1066.

En fecha 12 de diciembre de 1997, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, se procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición de parte de la Representante del Fisco Nacional, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación, ello de conformidad con lo pautado en los artículos 192 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal.

Mediante auto de fecha 20 de enero de 1998, se dejó constancia en el expediente de la apertura del lapso probatorio, de conformidad con el Art. 193 eiusdem. Mediante auto de fecha 27 de marzo de 1998 este Despacho dejó constancia en autos del vencimiento del lapso probatorio y se fijó el décimo quinto días de despacho para que tuviera lugar el acto de Informes, de acuerdo a lo establecido en el Art. 193 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis. El día fijado para dicho acto comparecieron ambas partes a presentar escrito a tales fines, en consecuencia, se apertura el lapso para las observaciones pertinentes.

Vencido el lapso precedente, este Tribunal, mediante auto de fecha 26 de mayo de 1998, dictó auto dejando constancia de la preclusión del mencionado lapso, y así dijo “Vistos”. Por auto de fecha 15 de octubre de 1998 se dejó constancia en el expediente del diferimiento del acto de publicar sentencia por treinta (30) días continuos

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

La empresa CORIMON, C.A., luego de identificar el proveimiento administrativo recurrido así como los antecedentes de hechos suscitados en la presente causa, argumenta contra la voluntad administrativa, en síntesis lo siguiente:

1. De la Incompetencia:

   1. De la Incompetencia Temporal o en razón del Tiempo:

      Sostiene los apoderados judiciales de la que se siente lesionada que de conformidad con el numeral 4º del Art. 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Gerencia Regional de Contribuyentes Especiales del SENIAT es incompetente para pronunciarse sobre la procedencia de la consolidación de rentas, al existir un Recurso Contencioso Tributario pendiente de decisión.

      Así pues “(…) la Administración Tributaria debió abstenerse de emitir pronunciamiento alguno en relación con la consolidación efectuada para el ejercicio fiscal 01-04-96 al 31-03-97, hasta tanto hubiese una decisión sobre el particular, por cuanto en el caso concreto opera la suspensión de efectos opes legis del acto administrativo antes referido, esencialmente idéntico al que se impugna en este Recurso Contencioso Tributario, pues dicha suspensión de efectos, priva de competencia rationae temporis a la Administración Tributaria (…)”.Cita jurisprudencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo así como de la otrora Corte Suprema de Justicia.

   2. De la Incompetencia de la Gerencia Regional:

      Que la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del SENIAT también es incompetente, pues le fue otorgada competencia por el ciudadano Superintendente, de acuerdo a la Resolución 32, cuando el máximo representante del ente sin personalidad jurídica no detentaba la competencia para dictar la mencionada Resolución 32 sobre la organización, atribuciones y funciones del SENIAT. Así pues, como consecuencia de la supuesta nulidad de la Resolución 32 denunciada, el Gerente Regional no puede ejercer validamente las facultades delegadas.

      Que los Art. 225, 226 y 227 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso que se analiza, indican que solo el Ejecutivo Nacional es competente para “(…) adoptar las medidas y establecer las normas reglamentarias de ejecución, a los fines de la aplicación (…)” de las mencionadas normas del Código Adjetivo, no siendo el Ejecutivo el Superintendente, pues este está compuesto por el Presidente de la República y sus Ministros. Todo ello, a la luz de las normas constitucionales de 1961 y 1999.

      Que solo correspondía al Ejecutivo Nacional la competencia para organizar al mencionado Servicio y dicha facultad concedida no podía ser delegada a tenor del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos, en el, entonces, Ministro de Hacienda, ni este en el Superintendente.

2. De la A.d.B.L.:

   Que la pretensión de la Administración Tributaria “(…) es totalmente ilegal, por cuanto la aplicación de una norma establecida en la ley, no puede quedar supeditada a que el Ejecutivo, a través de normas por demás de inferior jerarquía, reglamente o regule la situación concreta establecida en dicha norma. En este sentido, si ello no es posible para la Administración, en cuanto al ejercicio de derechos reconocidos en las normas legales, vrg. Como ha ocurrido cunado se ha pretendido el cumplimiento de requisitos no establecidos en la ley, para el disfrute de las rebajas establecidas en la Ley de Impuesto sobre la Renta, con mayor razón en el presente caso en que, tal como se explica mas adelante, si el contribuyente se encuentra dentro de los supuestos de hecho del Parágrafo 3º del Artículo 5 de dicha Ley, está obligada a consolidar (…)”.

3. Del Principio de Legalidad:

   Que se viola el Principio de Legalidad, al pretender la Administración Tributaria que la determinación de una unidad económica dependa de ella. Al respecto, desarrolla el nombrado principio así como cita las disposiciones Constitucionales y legales contentivas del principio denunciado como violado, concluyendo que “(…) es totalmente ilegal e inconstitucional, ya que ella no podría de ninguna manera y a su libre arbitrio, establecer cuándo existe una unidad económica y en consecuencia, un solo sujeto pasivo a los efectos del gravamen (…)”.

4. De la errónea interpretación del Parágrafo 3º del Art. 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta:

   Comienza trascribiendo el Parágrafo Tercero del Art. 5 eiusdem para concluir que la unidad económica es el sujeto pasivo del impuesto y que en cuanto “(…) al momento en que se determina la existencia de la unidad económica a los efectos de dicha norma, la misma nada dice al respecto …… Omissis…… En virtud del vacío legal al respecto, tal calificación debe realizarse en la fecha de cierre del ejercicio, que es cuando ocurre el hecho generador del impuesto (…)”.

   Que la Ley de Impuesto sobre la Renta no indica quien debe realizar la determinación de la existencia de una unidad, es decir, si es al contribuyente o a la Administración Tributaria. Así, podría darse varias interpretaciones como que la norma es inaplicable, dada sus imprecisiones, pero dicha interpretación debe ser rechazada ya que “(…) es imposible considerar que el legislador dicta normas para que no se aplique (…)”.

   En el caso de que se interpretarse que la calificación de unidad económica le corresponda tanto a la Administración Tributaria como al contribuyente, pues la Ley no indica quien debe realizar dicha calificación, pero que dicha tesis debe rechazarse por “(…) absurda, pues es imposible aceptar como se expuso anteriormente, que la determinación del sujeto pasivo pueda quedar a la voluntad de una cualquiera de las partes (activa o pasiva), que conforman los dos extremos de la relación jurídico tributaria (…)”.

   Que en el caso de interpretarse que la existencia de la denominada unidad económica corresponde únicamente a la Administración Tributaria, “(…) cabe señalar, que en los proyectos de reforma del Código Orgánico Tributario, existía un artículo que permitía la interpretación económica de la ley tributaria, el cual era muy amplio y concedía a la Administración Tributaria amplias facultades para desconocer las formas y procedimientos jurídicos, aún cuando estuvieren conformes a derecho, siempre que existieren fundados indicios de que con ellas los sujetos pasivos tuvieron el propósito de evadir o eludir la aplicación del tributo o reducir sus efectos…… Omissis …… La no aceptación de este artículo por el Poder Legislativo en la reforma de 1994, nos obliga a considerar que él no puede ser utilizado como elemento de interpretación del Parágrafo 3º del Artículo 5 (…)” de la Ley. Al respecto cita doctrina extrajera sobre la interpretación económica de la Ley tributaria y concluye que dicha interpretación ha sido descartada por la jurisprudencia sosteniendo la validez de las formas jurídicas sobre el fondo.

   Que el sustento del acto administrativo impugnado es un pronunciamiento de la otrora Gerencia Jurídica Tributaria, el cual cita en su escrito recursivo, pero “(…) ¿Cuál es el fundamento de la Administración Tributaria para afirmar que la utilización del término “podrá”, es facultad otorgada “a la Administración Tributaria”? Estamos de acuerdo que la palabra “podrá” literalmente significa “facultad”, pero en ninguna parte aparece o hay base en la norma comentada para interpretar que esa supuesta facultad corresponda a la Administración Tributaria (…)”. Concluyen, en consecuencia, que la disposición de la referencia debe operar automáticamente, desde el momento “(…) en que el contribuyente se encuentra dentro de los supuestos de hecho de la norma (…)” siendo esta la más ajustadas a los principios y normas Constitucionales.

   Que la Administración Tributaria ha incurrido en contradicciones al interpretar el Parágrafo Tercero del Art. 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, pues en anteriores pronunciamiento –citan tal criterio- han considerado procedente la consolidación de renta por parte de una unidad económica a solicitud del contribuyente, por lo que en todo caso, de ser improcedente la consolidación de rentas efectuada se habría configurado la eximente de responsabilidad penal tributaria contenida en el literal c) del Art. 79 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos.

5. De la Procedencia de la Consolidación de Rentas

   Que al darse, en el presente caso los supuestos establecidos en la norma in comento, se procedió a consolidar la declaración del Impuesto sobre la Renta y del impuesto a los Activos Empresariales.

   Realizan un análisis de la denominada unidad económica citando doctrina extranjera, e indican que su “(…) representada constituye una unidad económica y como tal, debía tributar, conforme ha quedado expuesto en las consideraciones anteriores contenidas en la letra A de este capítulo, bajo el régimen de la consolidación (…)”. Indican las compañías que directa o indirectamente están poseídas por CORIMON, C.A., ejerciendo un control absoluto, bien como accionista único o como accionista mayoritario.

   CORIMON, C.A, expone el funcionamiento de dicha compañía holding conforme su manual de normas para hacer observar a este Órgano Jurisdiccional que tenía –la reparada- el control bien accionario –todas las acciones de las empresas indicadas- o bien “(…) el control a nivel administrativo a través del Comité Ejecutivo, hoy día denominado Comité Corporativo, siendo una de las manifestaciones de este control la concentración de fondos (…)”. Indican las funciones del Comité Corporativo conforme el documento estatutario de la reparada y solicitan a este Despacho que declare procedente la consolidación de rentas efectuada.

6. De la Procedencia de la Consolidación en materia de Impuesto a los Activos Empresariales:

   Que el rechazo de la consolidación de rentas en materia de Impuesto a los Activos Empresariales no se condice con una interpretación integral de lo que son los Impuesto sobre la Renta e Impuesto a los Activos Empresariales.

   Que disienten de la interpretación del ente tributario “(…) pues es evidente que si el legislador consagró en el Parágrafo 3º del Artículo 5 la figura de la consolidación, para considerar que existe un solo sujeto del impuesto a la renta, tenía que haber utilizado la frase “Para los fines de esta Ley…” pero ello no obsta para que se mantenga la relación de complementariedad que existe entre ambos impuestos, la cual no puede verse afectada por la consolidación, pues en el todo caso el Impuesto a los Activos Empresariales es un mínimo de Impuesto sobre la Renta a pagar (…)”.

   Que de acuerdo al Art. 11 de la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales “(…) resulta claro que si un grupo de contribuyentes consolidó sus rentas por exigencia legal, debe en consecuencia consolidar para el Impuesto a los Activos Empresariales, pues de lo contrario no será posible la aplicación de este impuesto (…)”.

   Que el caso de autos “(…) lo que hubo fue una aplicación supletoria de la norma sobre consolidación establecida en la Ley de Impuesto sobre la Renta, que es permitida, de acuerdo a lo señalado en el Artículo 17 del Reglamento de la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales (…)”.

   C.-Antecedentes y Actos Administrativo

   • Providencia Nº MH-SENIAT-GCE-97-2286-A de fecha 14 de julio de 1997, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   D.-Opinión Del Fisco Nacional

   En la oportunidad legal para presentar los Informes en el presente juicio, compareció la Abogada S.A.D.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 9.640, en su carácter de Representante del Fisco Nacional, y a tal efecto consignó escrito constante de veintidós (22) folios útiles.

   La Representante de la Hacienda Pública Nacional, luego de identificar el acto administrativo recurrido, los antecedentes de dicho acto y los alegatos de la recurrente, manifiesta en su escrito, en resumen, lo siguiente:

   Opinión del Fisco Nacional:

   1. Con respecto a la Incompetencia:

      Que con respecto a la incompetencia temporal de la Gerencia Regional de Tributos de la Región Capital, se recuerda que los actos administrativos tienen carácter ejecutivo y ejecutorio y que la suspensión de efectos solicitada “(…) fundamentándose erradamente y de manera vaga e inconcreta en la “pendencia” de un recurso contencioso tributario ejercido con anterioridad al recurso que nos ocupa, y por ante un Tribunal totalmente ignoto, ya que en ningún momento se menciona. Asimismo, la recurrente no señala expresamente los daños irreparables o de difícil reparación que podría ocasionarle la ejecución del acto administrativo impugnado, por tanto, esta Representación Fiscal considera improcedente el alegato de incompetencia temporal (…)”.

      En lo que respecta a la incompetencia de la Gerencia Regional por haber sido delegado en base a la Resolución 32, la cual también está viciada de nulidad pues no fue dictada por funcionario competente, manifiesta la Representante de la Hacienda Pública Nacional que la competencia está expresamente indica en el Código Orgánico Tributario así como en los Decretos que se dictaron posteriormente, siendo el Ministro de Hacienda, quien le otorgó la competencia al Superintendente para que “(…) distribuyera las competencias del SERVICIO (…)”.

      Que la Gerencia Regional de Contribuyentes Especiales se encuentra dentro de la estructura organizacional del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Así, pues “(…) se publicó en la Gaceta Oficial Nro. 36.212 de fecha 23 de mayo de 1997, la Resolución Nro. 3.438 de fecha 31 de mayo de 1997, mediante la cual se designa al ciudadano J.M.S. como Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyente Especiales de la Región Capital, para ejercer las funciones establecidas en dicho artículo 94 “ejusdem” quien, por lo tanto, era competente para emitir el acto administrativo (…)” considerado lesivo.

   2. De la Consolidación de Rentas

      Que la correcta interpretación del Parágrafo 3º del Art. 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta debe llevar a que es una “(…) facultad discrecional que sido conferida a la Administración Tributaria, de manera que frente a esta norma estamos en presencia del poder discrecional que le es reconocido, en virtud del cual tiene cierta libertad para apreciar las condiciones de oportunidad y conveniencia de su actuación (…)”. En consecuencia, la norma no opera automáticamente como indica CORIMON, C.A., pues debe pronunciarse la Administración acerca de los supuestos para su procedencia. Al efecto cita pronunciamiento de la otrora denominada Gerencia Jurídica Tributaria para sustentar sus dichos.

      Que no existe norma legal que autorice la consolidación de renta en materia de Impuesto a los Activos Empresariales, como pretende erradamente hacer CORIMON, C.A. “(…) En este sentido, y siendo el único objeto de esta figura, la consolidación de las ganancias y pérdidas obtenidas por el conjunto económico en un determinado ejercicio gravable, a los fines de la determinación y liquidación del Impuesto sobre la Renta, no es posible extender su aplicación al Impuesto a los Activos Empresariales, de manera de consolidar la totalidad de los activos propiedad del grupo empresarial a efectos de cálculo de la base imponible, así como de la declaración y pago del tributo correspondiente, pues la naturaleza de estos impuestos y los efectos financieros de ambos, son distintos (…)”.

      Que si bien existe una relación de complementariedad entre ambos impuestos, es decir, entre el Impuesto sobre la Renta y el Impuesto a los Activos Empresariales, no implica que a este último le sean aplicables todos los supuestos establecido en la Ley de Impuesto sobre la Renta.

      Que de acuerdo al Art. de la referencia, el legislador quiso restringir su aplicación a los casos indicados por la misma Ley “(…) dándole autonomía a esa figura, respecto de otros tributos (…)”. Que a mayor abundamiento, los hechos imponibles en cada Ley son distintos “(…) por lo que hace imperativo que cada tributo conserve su autonomía en cuanto a las figuras que le son propias y particulares (…)”, así concluye la defensora de los derechos de la República que no está prevista en materia de Impuesto a los Activos Empresariales la figura de la consolidación.

      E.- Documentos Probatorios existentes en autos

   1. Providencia Nº MH-SENIAT-GCE-97-2286-A de fecha 14 de julio de 1997, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   2. Manual de procedimientos de CORIMON, C.A.

   3. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa GRAFIS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua bajo el Nº 77 Tomo 711-A en fecha 12 de septiembre de 1995.

   4. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa GRAFIS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua bajo el Nº 01 Tomo 789-A en fecha 10 de septiembre de 1996.

   5. Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la empresa GRAFIS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua bajo el Nº 89 Tomo 854-A en fecha 15 de agosto de 1997.

   6. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa ROTOPAK, S.A. inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 43 Tomo 365-A-SGDO en fecha 28 de agosto de 1995.

   7. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa PINTURAS MONTANA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 16 Tomo 507-A-SGDO en fecha 13 de noviembre de 1995.

   8. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa PINTURAS MONTANA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 49 Tomo 440-A-SGDO en fecha 22 de agosto de 1996.

   9. Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la empresa PINTURAS MONTANA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 3 Tomo 243-A-SGDO en fecha 22 de mayo de 1997.

   10. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa WANTZELIUS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 45 Tomo 483-A-SGDO en fecha 01 de noviembre de 1995.

   11. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa WANTZELIUS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 48 Tomo 444-A-SGDO en fecha 26 de agosto de 1996.

   12. Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la empresa WANTZELIUS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 23 Tomo 242-A-SGDO en fecha 22 de mayo de 1997.

   13. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa DISTRIBUIDORA UN-ENAMET, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 63 Tomo 291-A-Pro en fecha 21 de septiembre de 1995.

   14. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa DISTRIBUIDORA UN-ENAMET, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 49 Tomo 229-A-Pro en fecha 27 de agosto de 1996.

   15. Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la empresa DISTRIBUIDORA UN-ENAMET, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 77 Tomo 127-A-Pro en fecha 22 de mayo de 1997.

   16. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa COLORADO CHEMICALS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 20 Tomo 386-A-SGDO en fecha 8 de septiembre de 1995.

   17. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa COLORADO CHEMICALS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 20 Tomo 441-A-SGDO en fecha 22 de agosto de 1996.

   18. Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la empresa COLORADO CHEMICALS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 7 Tomo 186-A-SGDO en fecha 29 de abril de 1997.

   19. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa POLIMPORT, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 67 Tomo 269-A-Pro en fecha 31 de agosto de 1995.

   20. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa INVERSORA HUERTA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 7 Tomo 117-A-4to en fecha 4 de diciembre de 1995.

   21. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa INVERSORA HUERTA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 54 Tomo 176-A-4to en fecha 5 de noviembre de 1996.

   22. Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la empresa INVERSORA HUERTA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 74 Tomo 29-A-Cto en fecha 19 de junio de 1997.

   23. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa CREACIONES SHAJOR VELEVAN, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 70 Tomo 291-A-Pro en fecha 21 de septiembre de 1995.

   24. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa CREACIONES SHAJOR VELEVAN, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 66 Tomo 229-A-Pro en fecha 22 de agosto de 1996.

   25. Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la empresa CREACIONES SHAJOR VELEVAN, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 12 Tomo 101-A-Pro en fecha 29 de abril de 1997.

   26. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa SERVICIOS CONQUIM, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 6 Tomo 270-A-Pro en fecha 31 de agosto de 1995.

   27. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa SERVICIOS CONQUIM, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 19 Tomo 230-A-Pro en fecha 27 de agosto de 1996.

   28. Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la empresa SERVICIOS CONQUIM, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 35 Tomo 102-A-Pro en fecha 29 de abril de 1997.

   29. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa INVERSIONES 2984, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 74 Tomo 264-A-Pro en fecha 28 de agosto de 1995.

   30. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa INVERSIONES 2984, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 50 Tomo 229-A-Pro en fecha 27 de agosto de 1996.

   31. Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la empresa INVERSIONES 2984, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 22 Tomo 127-A-Pro en fecha 22 de mayo de 1997.

   32. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa REPRESERVEN REPRESENTACIONES Y SERVICIOS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 48 Tomo 411-A-SGDO en fecha 21 de septiembre de 1995.

   33. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa REPRESERVEN REPRESENTACIONES Y SERVICIOS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 41 Tomo 440-A-SGDO en 22 de agosto de 1996.

   34. Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la empresa REPRESERVEN REPRESENTACIONES Y SERVICIOS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 47 Tomo 242-A-SGDO en fecha 22 de mayo de 1997.

   35. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa SERVICIOS FINANCIEROS CORIMON SEFICOR, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 40 Tomo 365-A-SGDO en fecha 8de agosto de 1995.

   36. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa CONSTRUCENTRO CRO, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 73 Tomo 3-A-QTO en fecha 21 de septiembre de 1995.

   37. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa CONSTRUCENTRO CRO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el Nº 64 Tomo 42-A en fecha 04 de julio de 1996.

   38. Participación al Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda sobre la decisión tomada en la Asamblea ordinaria de Accionistas en fecha 4 de diciembre de 1996, quedando inserta bajo el Nº 90, Tomo 115-A-QTO en fecha 15 de mayo de 1997.

   39. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa PRODUCTOS QUIMICOS ADIN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 47, Tomo 249-A-SEGDO en fecha 16 de junio de 1995.

   40. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa PRODUCTOS QUIMICOS ADIN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 20, Tomo 447-A-SEGDO en fecha 26 de agosto de 1996.

   41. Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la empresa PRODUCTOS QUIMICOS ADIN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 53, Tomo 186-A-SEGDO en fecha 29 de abril 1997.

   42. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa PRODUCTOS INVERSIONES MANCORI, C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 42, Tomo 365-A-SEGDO en fecha 28 de agosto de 1995.

   43. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa PRODUCTOS INVERSIONES MANCORI, C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 26, Tomo 446-A-SEGDO en fecha 26 de agosto de 1996.

   44. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa CONSTRUCENTRO CARACAS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 50, Tomo 264-A-SEGDO en fecha 22 de mayo DE 1997.

   45. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa SERVICIOS DE TRANSPORTE SETRA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 14, Tomo 279-A-Pro en fecha 8 de septiembre de 1995.

   46. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa SERVICIOS DE TRANSPORTE SETRA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 57, Tomo 229-A-Pro en fecha 27 de agosto de 1996.

   47. Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la empresa SERVICIOS DE TRANSPORTE SETRA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 68, Tomo 100-A-Pro en fecha 29 de abril de 1997.

   48. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa PINCO PITTSBURGH, S.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 69, Tomo 186-A-Pro en fecha 21 de junio de 1995.

   49. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa PINTURAS PINCO, S.A., en la cual se corrige error material del Acta inscrita bajo el número 11, Tomo 321-A-Pro en fecha 27 de agosto de 1996, ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda.

   50. Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la empresa PINTURAS PINCO, S.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 75, Tomo 127-A-Pro en fecha 22 de mayo de 1997.

   51. Gaceta Municipal del Distrito Federal de fecha 31 de agosto de 1993.

   52. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa INVERSIONES PEÑA MAYOR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 64, Tomo 264-A-Pro en fecha 28 de agosto de 1995.

   53. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa INVERSIONES PEÑA MAYOR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 58, Tomo 229-A-Pro en fecha 27 de agosto de 1996.

   54. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa INVERSIONES MATERRA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 79, Tomo 264-A-Pro en fecha 28 de agosto de 1995.

   55. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa INVERSIONES MATERRA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 76, Tomo 229-A-Pro en fecha 27 de agosto de 1996.

   56. Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la empresa INVERSIONES MATERRA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 61, Tomo 127-A-Pro en fecha 22 de mayo de 1997.

   57. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa INVERSIONES MATERRA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 76, Tomo 229-A-Pro en fecha 27 de agosto de 1996.

   58. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa INVERSIONES MIRANTER, C.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 39, Tomo 265-A-Pro en fecha 28 de agosto de 1995.

   59. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa INVERSIONES MIRANTER, C.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 74, Tomo 229-A-Pro en fecha 27 de agosto de 1996.

   60. Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la empresa INVERSIONES MIRANTER, C.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 66, Tomo 100-A-Pro en fecha 29 de abril de 1997.

   61. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa INVERSIONES TERREBOS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 28, Tomo 265-A-Pro en fecha 28 de agosto de 1995.

   62. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa INVERSIONES TERREBOS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 13, Tomo 231-A-Pro en fecha 27 de agosto de 1996.

   63. Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la empresa INVERSIONES TERREBOS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 16, Tomo 128-A-Pro en fecha 22 de mayo de 1997.

   64. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa MGC: MONTANA GRAFICA CONVEPAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 61, Tomo 9-A-Pro en fecha 11 de enero de 1996.

   65. Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la empresa MGC: MONTANA GRAFICA CONVEPAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 38, Tomo 289-A-Pro en fecha 06 de junio de 1997.

   66. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa RESIMON, C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 38, Tomo 105-A en fecha 17 de noviembre de 1995.

   67. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa RESIMON, C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 40, Tomo 111-A en fecha 26 de septiembre de 1996.

   68. Acta de Junta Directiva de la empresa RESIMON, C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 6, Tomo 152-A en fecha 17 de diciembre de 1996.

   69. Gaceta Municipal del Distrito Federal Nº 18.474 de fecha 11 de enero de 1988.

   70. Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la empresa PRODUCTOS QUIMICOS POLYNOX, C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 46, Tomo 78-A-PRO en fecha 24 de mayo de 1993.

   71. Gaceta Municipal del Distrito Federal Nº 20.226 de fecha 6 de diciembre de 1993.

   72. Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la empresa SULFON-POLINTEX, C.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 31, Tomo 10-A en fecha 01 de agosto de 1994.

   73. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa SULFON-POLINTEX, C.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 74, Tomo 43-A en fecha 19 de mayo de 1997.

   74. Gaceta Municipal del Distrito Federal Nº 17.670 de fecha 16 de mayo de 1995.

   75. Gaceta Municipal del Distrito Federal Nº 11.984 de de fecha 27 de agosto de 1966.

   76. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa PINCO PITTSBURGH, C.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 28, Tomo 320-A-Pro en fecha 17 de octubre de 1995.

   77. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa INVERSIONES MONCORI, C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 21, Tomo 647-A-SGDO en fecha 26 de noviembre de 1996.

   78. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa SERVICIOS CONQUIM, C.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 23, Tomo 155-A-Pro en fecha 13 de junio de 1997.

   79. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa CREACIONES SHAJOR VELEVAN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 16, Tomo 155-A-Pro en fecha 13 de junio de 1997.

   80. Gaceta Municipal del Distrito Federal Nº 15.698 de fecha 17 de noviembre de 1978.

   81. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa CORIMON S.A.C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 28, Tomo 191-A-SGDO en fecha 29 de abril de 1996.

   82. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa CORIMON, C.A., donde se modifica el documento constitutivo de la mencionada empresa, registrado ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial de Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 30 Tomo 508-A-SGDO en fecha 20 de septiembre de 1996.

   83. Declaraciones de Testigos, tomadas en fecha 03 de marzo de 1998.

   84. Inspección Judicial realizada en fecha 05 de marzo de 1998, en la oficina de CORIMON, C.A.

   85. Prueba Testimonial, evacuada en fecha 10 de marzo de 1998.

   86. Inspección ocular realizada en fecha 09 de marzo de 1998, en la oficina de CORPORACION A.D.F., C.A.

   87. Pruebas Testimoniales, evacuadas en fecha 11 de marzo de 1998.

   88. Expediente Administrativo.

       CAPITULO II

       PARTE MOTIVA

       Delimitación de la Controversia

       Advierte este Despacho Judicial que el presente caso se circunscribe a dilucidar, como punto previo, la incompetencia alegada para luego adentrarse al conocimiento de la materia de fondo, a saber la procedencia de la consolidación de rentas en materia de Impuesto sobre la Renta así como en materia de Impuesto a los Activos Empresariales realizada por CORIMON, C.A.

       Puntos de Previo Pronunciamiento:

1. De la Incompetencia

   1. De la Incompetencia Temporal alegada:

      CORIMON, C.A., en su escrito recursivo invocó la incompetencia “temporal” de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales, pues a su decir, por la existencia de un Recurso Contencioso Tributario contra un acto administrativo que contiene igual motivación que el impugnado en acto, no podía dicha Gerencia emitir pronunciamiento alguno con respecto a la objetada unidad económica de CORIMON, C.A., ello en razón de la suspensión de los efecto del acto administrativo impugnado en un primer recurso.

      Así las cosas, la Representante del ente exactor indicó en su escrito de Informes que no podía la objetada, “(…) fundamentándose erradamente y de manera vaga e inconcreta en la “pendencia” de un recurso contencioso tributario ejercido con anterioridad al recurso que nos ocupa, y por ante un Tribunal totalmente ignoto, ya que en ningún momento se menciona. Asimismo, la recurrente no señala expresamente los daños irreparables o de difícil reparación que podría ocasionarle la ejecución del acto administrativo impugnado, por tanto, esta Representación Fiscal considera improcedente el alegato de incompetencia temporal (…)”.

      Para decidir, este Tribunal observa:

      La incompetencia temporal o en razón del tiempo, es aquella que deviene cuando el órgano administrativo actúa validamente, es decir, con previsión legal para ello, pero está limitado en el tiempo para el ejercicio de determinada competencia. Lo razonable es que los órganos administrativos tengan competencia indefinida en el tiempo, pero por razones asociadas a derechos fundamentales el legislador ha considerado prudente otorgar cierto tiempo para que la Administración ejerza las competencias atribuidas a estas. En tal sentido, la Procuraduría General de la República (citada por L.F.P. en su Libro: La Incompetencia en el Derecho Administrativo) ha indicado que “La Administración puede estar capacitada para dictar un acto administrativo, pero puede no estar legitimada para hacerlo sino en un determinado momento. Esto quiere decir que cuando tiene facultad para dictar un acto, pero la ley que la concede limita el ejercicio de esa facultad en el tiempo, no puede la Administración dictar el acto en momento diferente a aquél para el cual se le concedió la facultad, puesto que obraría sin esta legitimada para hacerlo e incurriría en extralimitación de atribuciones”. De lo que se deduce que la incompetencia temporal debe estar expresamente indicada en la Ley o bien debe devenir por afectación de los derechos fundamentales.

      En el caso sub judice, la incompetencia en razón del tiempo, deviene, según los Apoderados judiciales de CORIMON, C.A., en razón de la suspensión de efectos que operó contra un acto administrativo emitido a la contribuyente en v.d.R.C.T. interpuesto contra este, el cual contenía idénticos motivos al impugnado en el caso bajo estudio. A tal efecto anexó el escrito de impugnación contra el mencionado acto.

      Sin embargo, este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario no advierte que se haya configurado la denunciada incompetencia temporal, pues no existe previsión legal al respecto que limitará la potestad de la Administración Tributaria en el tiempo, ni mucho menos se haya configurado la violación de un derecho fundamental con motivo del ejercicio indefinido de una competencia del órgano administrativo.

      Con respecto a la suspensión de efectos, pues la reparada motivó su denunciado vicio en que había operado la suspensión de efecto del acto administrativo anterior, es decir, aquél contra el cual en un primer momento se interpuesto el Recurso Contencioso Tributario, y como consecuencia de ello –a su decir- la Gerencia Regional no podía pronunciarse sobre lo aquí discutido- es importante resaltar que dicha suspensión opera contra el acto administrativo de efectos particulares recurrido, en consecuencia, no puede el administrado ampararse en la suspensión de efectos que operó contra otro acto administrativo recurrido ante esta Jurisdicción aunque haya sido su destinatario, pues dicha suspensión opera contra la ejecutividad y ejecutoriedad del acto no contra la Administración, siendo que la Representación Nacional no le falta razón para indicar que “(…) erradamente y de manera vaga e inconcreta [se fundamenta] en la “pendencia” de un recurso contencioso tributario ejercido con anterioridad al recurso que nos ocupa, y por ante un Tribunal totalmente ignoto, ya que en ningún momento se menciona. Asimismo, la recurrente no señala expresamente los daños irreparables o de difícil reparación que podría ocasionarle la ejecución del acto administrativo impugnado, por tanto, esta Representación Fiscal considera improcedente el alegato de incompetencia temporal (…)”, en consecuencia, se desestima la incompetencia temporal denunciada por CORIMON, C.A. Así se Declara.

   2. De la Incompetencia de la Gerencia Regional para emitir el acto recurrido

      Al respecto, los apoderados Judiciales de CORIMON, C.A. adujeron en el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario, en resumen, que la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del SENIAT también es incompetente, pues le fue otorgada competencia por el ciudadano Superintendente, de acuerdo a la Resolución 32, cuando el máximo representante del ente sin personalidad jurídica no detentaba la competencia para dictar la mencionada Resolución 32 sobre la organización, atribuciones y funciones del SENIAT. Así pues, como consecuencia de la supuesta nulidad de la Resolución 32 denunciada, el Gerente Regional no puede ejercer validamente las facultades delegadas.

      Por su parte, la Representante Nacional indicó en su escrito de Informes que la competencia está expresamente indica en el Código Orgánico Tributario así como en los Decretos que se dictaron posteriormente, siendo el Ministro de Hacienda, quien le otorgó la competencia al Superintendente para que “(…) distribuyera las competencias del SERVICIO (…)”.

      Para decidir, este Tribunal observa:

      El nacimiento del lo que hoy se conoce como el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) se remonta a la reforma parcial que sufrió el Código Orgánico Tributario mediante Decreto Nº 189 publicado en la Gaceta Oficial Nº 4.727 de fecha 27 de mayo de 1994.

      En el referido Decreto mediante los Art. 225, 226 y 227, se facultó al Ejecutivo Nacional para otorgarle autonomía funcional y financiera a la Administración Tributaria así como prever el Sistema Profesional de Recursos Humanos y establecer las normas reglamentarias de ejecución necesarias para tales fines.

      Tales disposiciones establecían:

      Artículo 225.- Se faculta al Ejecutivo Nacional para otorgar a la Administración Tributaria, autonomía funcional y financiera, para lo cual se destinará directamente de los ingresos que generen los tributos que ella administra, un mínimo de tres por ciento (3%) hasta un máximo del cinco por ciento (5%), con exclusión de los ingresos provenientes de la explotación de hidrocarburos y actividades conexas, para atender el pago de las erogaciones destinadas al cumplimiento de sus funciones. Al respecto, el Ejecutivo Nacional creará, y en su caso, reestructurará, fusionará o extinguirá Servicios Autónomos sin personalidad jurídica para asegurar la administración eficiente de la tributación interna y aduanera.

      PARAGRAFO UNICO: Para dar cumplimiento a lo dispuesto en este artículo, se asignará en la Ley de Presupuesto de cada año, el monto equivalente al porcentaje que el Ejecutivo Nacional determine para cada Servicio Autónomo creado.

      Artículo 226.- A los efectos de cumplir con lo establecido en el artículo anterior, el Ejecutivo Nacional establecerá en los Servicios Autónomos que se creen, un sistema profesional de recursos humanos, que incluya normas sobre ingreso, planificación de carrera, clasificación de cargos, capacitación; sistemas de evaluación y de remuneraciones, compensaciones y ascensos; asistencia, traslados, licencias, normas disciplinarias, cese de funciones y régimen de estabilidad laboral para el personal de los Servicios.

      Omissis

      Artículo 227: El Ejecutivo Nacional adoptará todas las medidas y establecerá las normas reglamentarias de ejecución que sean necesarias para la aplicación de lo dispuesto en los artículos 225 y 226 de este Código. Para ello efectuar las adecuaciones correspondientes a la ejecución presupuestaria que se requiera en el ejercicio en curso.

      De tales normas se evidencia que el legislador otorgó o bien facultó al Ejecutivo Nacional para otorgar a la Administración Tributaria autonomía funcional y financiera y así crear o bien fusionar, reestructurar o extinguir los Servicios Autónomos necesarios para cumplir su cometido, ello con el fin de asegurar la administración eficiente de la tributación interna y aduanera. Asimismo, el legislador previó la obligación de crear un sistema profesional de recursos humanos para regir la relación laboral de las personas dependientes de la institución o ente a crear.

      Igualmente, se le impuso al Ejecutivo Nacional adoptar todas las medidas necesarias y establecer las normas reglamentarias de ejecución para la creación del ente que administrará los tributos internos y aduaneros.

      Ello así, mediante el Decreto Nº 310 de fecha 10 de agosto de 1994 publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.525 de fecha 16 de agosto de 1994, el Presidente de la República haciendo uso de la faculta otorgada en el mencionado Decreto 189, crea el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en C.d.M..

      En este orden de ideas, el Art. 1 del Decreto Nº 310 fecha 10 de agosto de 1994 publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.525 de fecha 16 de agosto de 1994, estableció:

      Artículo 1º Se crea el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), servicio autónomo sin personalidad jurídica, con autonomía funcional y financiera, el cual se organizará como una entidad de carácter técnico, dependiente del Ministerio de Hacienda, cuyo objeto es la administración del sistema de los ingresos tributarios nacionales. En consecuencia, se procederá a la reestructuración y fusión en dicho Servicio de la Dirección General Sectorial de Rentas y Aduanas de Venezuela, Servicio Autónomo (AVSA).

      (Cursivas de esta Juzgadora)

      Por su parte los Art. 4 y 6 eiusdem establecen:

      Artículo 4º: El Ministro de Hacienda, a los fines de los previsto en el artículo 226 del Código Orgánico Tributario y para reglamentar el funcionamiento del SENIAT, elaborará, para la consideración del Ejecutivo Nacional, el proyecto del Sistema Profesional de Administración de Recursos Humanos para el SENIAT y el estatuto reglamentario de dicho Servicio.

      (Cursivas Resaltado y Subrayado de este Despacho Judicial)

      Artículo 6º: El Ministro de Hacienda dictará las normas para que la Coordinación General de Programas de Modernización del Sistema de las Finanzas Públicas y Reestructuración del Ministerio de Hacienda proceda, conjuntamente con el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, a organizar técnica, funcional y administrativa y financieramente el referido Servicio.

      (Cursivas Resaltado y Subrayado de este Despacho Judicial)

      El Presidente de la República no solo- en virtud de mandato expreso- creó el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) sino que también dictó las pautas para que dicho ente se desarrollara. Por ello en el Art. 2 del Decreto 310 se establece la figura de quién dirigirá la Administración Tributaria, y también en el Art. 3 le asigna un presupuesto.

      Igualmente designa una tarea para el Ministro de Hacienda- recién trascrito Art. 4- cual es que elabore un proyecto de Sistema Profesional de Administración de Recursos Humanos y el estatuto reglamentario del Servicio para que ser considerado por el Ejecutivo Nacional.

      En el recién trascrito Art. 6 el Ejecutivo, también, hizo un mandato para el Ministro de Hacienda, consistente en dictar las normas para que la Coordinación General de Programa de Modernización del Sistema de las Finanzas Públicas y Reestructuración de dicho Ministerio, conjuntamente con el Superintendente del Servicio se proceda a la organización técnica, funcional, financiera y administrativa del ente recién creado. Ello es completamente lógico si recordamos que la administración de los tributos estaba a cargo de una Dirección del Ministerio de Hacienda, siendo ellos los más idóneos para elaborar el proyecto del Sistema Profesional de Recursos Humanos así como para dictar las normas para que la Comisión de Reestructuración de aquél entonces, en conjunto con la máxima autoridad jerárquica del Servicio otorgarán vida a dicho ente.

      De lo hasta aquí expuesto, insistimos, se evidencia que el Ministro de Hacienda tenía dos mandatos por cumplir, cuales eran el proyecto del Sistema Profesional de Administración de Recursos Humanos para el SENIAT y el Estatuto Reglamentario de dicho Servicio el cual quedaba a consideración del Ejecutivo, y dictar las normas para que la Comisión de Coordinación del Programa de Reestructuración conjuntamente con el Superintendente procedieran a organizar al ente sin personalidad jurídica.

      A mayor abundamiento el Art. 10 del Decreto Nº 363, de fecha 28 de septiembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.558 de fecha 30 de septiembre de 1994, estableció:

      Artículo 10: EL Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) desarrollará sus funciones con un nivel central o normativo y uno operativo, conformado este por los Servicios de Administración Tributaria. Al efecto, el Ministro de Hacienda, mediante resolución y de conformidad con el Artículo 6º del Decreto 310 del 10 de agosto de 1994, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.525 del 16 de agosto de 1994, dictará las normas necesarias para la organización técnica, funcional, administrativa y financiera del Servicio “ (Subrayado y Cursivas de este Despacho).

      De lo que se concluye que el Ejecutivo ratifica el mandato establecido en el Art. 6 del Decreto Nº 310 fecha 10 de agosto de 1994 publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.525 de fecha 16 de agosto de 1994, referente a la organización del entones recién creado ente sin personalidad jurídica. Incluso le coloca una fecha límite cuando dispone en su Art. 14 que “Para el 30 de junio de 1995 deberá estar organizado técnica, funcional, administrativa y financieramente el Servicio, de acuerdo a las normas, reglamentos y demás actos administrativos que se dicten para tal efecto”.

      Luego mediante Decreto 364 de fecha 28 de septiembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.558 Extraordinario de fecha 30 de septiembre de 1994, el Presidente de la República, de conformidad con el Decreto 310 antes mencionado, dicta el Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, estableciéndose todo el sistema de ingreso, ascenso, carrera tributaria etc, así como faculta al Superintendente -en su Art. 36- para dictar las normas internas y adoptar las medidas que correspondan en todo lo relacionado con el estatuto de los profesionales de la Administración Tributaria.

      Así, es promulgada la primera Resolución sobre el Reglamento Interno del SENIAT Nº 2.684, de fecha 29 de septiembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.558 de fecha 30 de septiembre de 1994, emanado del Ministerio de Hacienda Despacho del Ministro, y en cual se otorga al Superintendente, en varios ordinales del Art. 3 la facultad de modificar la normativa aplicable al SENIAT; delegar en otros funcionarios del SENIAT; crear, unificar o eliminar las áreas funcionales que requiera el Servicio, establecer su organización y asignar las respectivas funciones y se le faculta en su Art. 5 para organizar técnica, funcional, administrativa y financieramente al ente que preside. En tal virtud, mediante Resolución Nº 5 del SENIAT de fecha 19 de octubre de 1994, publicada en la Gaceta Oficial Nº 35.570 de la misma fecha se dicta el Instructivo Sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

      En esta orden de ideas, fue modificada la primera, mediante Resolución Nº 32 de fecha publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.881 Extraordinario de fecha 29 de marzo de 1995, dictándose las normas sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del SENIAT, de lo que se concluye, que el Superintendente siempre ha tenido facultad para dictar normas en esta área.

      Igualmente, se evidencia que el Ejecutivo Nacional –Presidente de la República- cumplió con el mandato legislativo de crear o en su caso extinguir, fusionar o reestructurar a servicios autónomos con el fin de cumplir su tarea impuesta y adoptó las normas reglamentarias de ejecución a fin de crear al ente administrativo tributario.

      También la Sala Político Administrativa sobre el punto denunciado se pronunció, estableciendo:

      Ahora bien, de las actas procesales se desprende que la contribuyente recurrente solicita la desaplicación de la Resolución No. 32 que fue emitida por el Superintendente Nacional Tributario del SENIAT, porque, a su decir, éste no tenía la facultad para nombrar ni atribuir competencia en materia organizacional a las dependencias o gerencias que intervinieron en la formación de los actos administrativos objeto de este recurso, por lo cual las considera incompetentes.

      Cabe al respecto observar, que la mencionada Resolución No. 32 fue emitida por el Superintendente Nacional Tributario, de conformidad con las atribuciones que para ello le confirió el Ministro de Hacienda (hoy Ministro de Finanzas) cuando dictó el Reglamento Interno del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), mediante Resolución No. 2.802 de fecha 20 de marzo de 1995, publicado en la Gaceta Oficial No. 35.680 de fecha 27 de marzo de 1995, donde se dictan en forma genérica normas de organización, facultándose al Superintendente para que organice técnica, administrativa, funcional y financieramente el mencionado Servicio. De manera que la potestad del Superintendente en esta materia deviene de un conjunto de normas que le atribuyen competencia organizativa y funcional, inicialmente provenientes de los diversos decretos que para desarrollar la potestad de organización administrativa, ha dictado el Presidente de la República en ejercicio del Poder Ejecutivo y de las leyes, reglamentos y resoluciones dictadas por el mencionado Ministerio en ejercicio de esa potestad organizacional administrativa.

      Por todo lo cual, esta Sala estima que la mencionada Resolución No. 32 no contraría directamente una norma constitucional, que amerite su desaplicación por inconstitucional, pues fue dictada –se repite- por mandato del Ministro de Hacienda, en atención al Reglamento Orgánico de ese Ministerio, y es en razón de esa facultad que el funcionario (Superintendente) actúa y emite tal resolución, no vulnerándose norma alguna constitucional que haga procedente su desaplicación por inconstitucional mediante el control difuso, exigencia ésta de obligada observancia para que a los jueces, en general, les sea dado ejercer dicho control. Así se decide.

      Declarada la improcedencia de la desaplicación de la Resolución No. 32 por inconstitucional, resulta igualmente improcedente el alegato de incompetencia, tanto de la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira como de la Gerencia Jurídica Tributaria, denunciado por la recurrente. Así también se declara.

      (Subrayado de este Tribunal Superior) (Sentencia 756 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de mayo de 2002, caso Preparados Alimenticios Internacionales PAICA, con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa.)

      Sin embargo, el alegato de los Abogado Apoderados se centra en indicar que “(…) no podía el Ministro de Hacienda, que sí es parte del Poder Ejecutivo nacional, delegar en el Superintendente Nacional Tributario, la facultad de dictar las normas sobre organización, atribución y funciones, del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, las cuales, por mandato expreso del Código Orgánico Tributario, estaban atribuidas exclusivamente al Poder Ejecutivo”, deviniendo en una incompetencia tanto del Superintendente como del Gerente Regional de Contribuyentes Especiales del SENIAT al emitir las providencias impugnadas, todo ello citando la Constitución de 1961 así como su sucesora de 1999 y la Ley de Administración Central.

      Sin embargo, este Órgano Jurisdiccional al detallar la Ley Orgánica de Administración Central l Ministro de Hacienda –ahora denominado Ministro del Poder Popular para las Finanzas- detenta entre sus competencias las de cumplir y hacer cumplir las órdenes que le comunique el Presidente de la República, a quien deberá dar cuenta de su actuación, correspondiéndole específicamente la regulación, formulación y seguimiento de políticas, la planificación y realización de las actividades del Ejecutivo Nacional en materia financiera y fiscal, la participación en la formulación y aplicación de la política económica y monetaria; lo relativo al crédito público, interno y externo; el régimen presupuestario; la regulación, organización, fiscalización y control de la política bancaria y crediticia del Estado; la intervención y control de las actividades aseguradoras; la regulación y control del mercado de capitales; el régimen de registro, inspección y vigilancia de las cajas de ahorros, fondos de empleados y similares; la Tesorería Nacional; la recaudación, control y administración de todos los tributos nacionales y aduaneros; la política arancelaria; la contabilidad pública; así como las demás competencias que le atribuyan las leyes, todo ello según la Ley de la referencia, encontrando este Despacho que siendo el Ministro de Finanzas un órgano superior de la Administración Central, parte del Ejecutivo Nacional conforme a la Ley –Art. 181 de la Constitución de 1961-, y como tal, órgano de apoyo al Presidente en la gestión de la materia que le es asignada, por lo que no se advierte que conforme a la disposición de los Art. 225, 226 y 227 del Código Orgánico Tributario de 1994 en concordancia con la Constitución de 1961 y la Ley Orgánica de Administración Central, aplicables al caso de autos en razón de su vigencia temporal, así como los Decreto que autorizaron, en definitiva al Superintendente Aduanero y Tributario a la organización administrativa y funcional del ente sin personalidad jurídica, haya una incompetencia que devenga en nulidad de los actos administrativos impugnados, en consecuencia se desecha el alegato de CORIMON, C.A., en tal sentido. Así se Declara.

      Pronunciamiento de Fondo:

2. De la Consolidación

   1. De la errónea interpretación del Parágrafo Tercero del Art. 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable al caso sub-judice

   En lo que respecta a esta denuncia, la objetada compañía anónima indicó en su escrito recursivo las distintas interpretaciones que podrían hacer del Parágrafo Tercero del Art. de la referencia, concluyendo que lo más acorde a los principios inmersos en la tributación, es la interpretación de que opera la consolidación de rentas como unidad económica cuando se dan los supuestos establecidos en la norma.

   Para rebatir tal posición la Representación de la Hacienda Nacional indicó en su escrito recursivo que la correcta interpretación del Parágrafo 3º del Art. 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta debe llevar a que es una “(…) facultad discrecional que sido conferida a la Administración Tributaria, de manera que frente a esta norma estamos en presencia del poder discrecional que le es reconocido, en virtud del cual tiene cierta libertad para apreciar las condiciones de oportunidad y conveniencia de su actuación (…)”. En consecuencia, la norma no opera automáticamente como indica CORIMON, C.A., pues debe pronunciarse la Administración acerca de los supuestos para su procedencia.

   Para decidir, este Juzgado Superior observa:

   El Parágrafo Tercero del artículo 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del año 1994 (Gaceta Oficial N° 4.727 Extraordinario del 27 de mayo de 1994, reformada parcialmente el 18 de diciembre de 1995, según Gaceta Oficial N° 5.023 Extraordinario), aplicable en razón de su vigencia temporal a la controversia de autos, era del siguiente tenor:

   Artículo 5: Están sometidos al régimen impositivo previsto en esta Ley:

   (…)

   Parágrafo Tercero: Para los fines de esta Ley, se podrá considerar que existe una unidad económica y un solo sujeto de impuesto cuando exista alguna de las circunstancias siguientes:

   a) Que exista identidad entre los accionistas o propietarios que ejerzan la administración o integren el directorio de una u otra compañía o empresa.

   b) Cuando determinadas compañías o empresas realicen entre ellas o exploten actividades u operaciones industriales, comerciales o financieras conexas, en una proporción superior al cincuenta por ciento (50%) del total de tales operaciones o actividades.

   En estas situaciones, será considerada como titular del conjunto económico, la persona, entidad o colectividad que ejerza directa o indirectamente, la administración del conjunto económico, posea la mayor proporción del total de las operaciones mercantiles de dicho producto: sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de las partes integrantes

   .

   En este sentido es oportuno traer a colación el pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, sentencia N° 02588 de fecha 08 de diciembre de 2004, en el cual se estableció “(…) De la norma precedentemente transcrita, se desprende que el legislador tributario al redactar la disposición contenida en el citado artículo 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, concretamente en su parágrafo tercero, consideró como un solo sujeto a los efectos del impuesto sobre la renta a los distintos contribuyente que en virtud de ciertas circunstancias, señaladas en la misma norma, pudieran constituir una unidad económica.

   Así, se entenderá que existe tal unidad económica cuando medie la existencia de grupos societarios cuya administración o dirección, en virtud de su orientación económica, se unan siguiendo una influencia dominante o de control, resultando determinante a los efectos de la titularidad del conjunto económico, las labores de dirección o administración y la mayor proporción del total de las operaciones mercantiles del producto que realicen los integrantes del grupo. En tal sentido, a los fines previstos en la mencionada ley, se considerará que existe un solo sujeto pasivo que tributará en nombre del grupo al cual representa y que podrá, de esta manera, consolidar sus enriquecimientos netos a los fines de la determinación y liquidación del impuesto sobre la renta y demás responsabilidades inherentes a su condición de contribuyente.

   A su vez, tal disposición se apoya, en una de carácter general contenida en el artículo 22 del Código Orgánico de 1994, aplicable temporalmente al caso de autos, que definió quienes debían ser considerados como contribuyentes o sujetos pasivos de la obligación tributaria.

   (…)

   Ahora bien, en el presente caso la sociedad mercantil recurrente en representación del grupo de empresas del cual forma parte, presentó las declaraciones de impuesto sobre la renta y de activos empresariales de dicha unidad económica en forma consolidada, correspondientes al ejercicio fiscal de 1996, siendo rechazada tal consolidación por la Administración Tributaria al estimar, por una parte, que solo correspondía a ésta ‘ la facultad de determinar la existencia en cada caso de un grupo o conjunto económico a fin de considerarlo como un solo sujeto pasivo’, y por otra, que a los efectos de aplicabilidad de la norma prevista en el parágrafo tercero del artículo 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, resultaba necesario que la Administración verificara si en el presente caso, se hallaban satisfechos los supuestos de procedencia de la mencionada norma que permitieran la configuración de la unidad económica, para lo cual habrían de dictarse normas especiales que regularan específicamente la procedencia de tal figura, a saber un acto normativo previo.

   Así las cosas, observa esta Sala que el problema de fondo en cuanto a la procedencia de la consolidación propuesta por la contribuyente, se centra fundamentalmente en la interpretación dada a la norma contenida en el parágrafo tercero del artículo 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, concretamente a la connotación que debe dársele a la expresión ‘se podrá considerar’, utilizada por el legislador tributario al referirse a la existencia de la unidad económica a los efectos de la presentación de declaraciones consolidadas de rentas.

   Al respecto, se observa que muchas han sido las interpretaciones asignadas a tal previsión, las cuales van, en principio, desde considerar que ella alude a una facultad discrecional que detenta la Administración Tributaria que le permite rechazar las consolidaciones opuestas por los contribuyentes en razón de una pretendida falta de reglamentación en la materia; luego, al estimar que tal facultad corresponde a ambos sujetos de la relación jurídico tributaria, vale decir, voluntariamente por los contribuyentes y cuando habiéndose configurado los supuestos de hecho previstos en la norma los contribuyentes no hubieren presentado su declaración consolidada, podrá la Administración Tributaria exigirles la presentación de la misma. De igual forma, se ha interpretado dicho precepto como un deber de los contribuyentes y, finalmente, como una carga impuesta a éstos.

   (…)

   Concatenado a lo anterior, resulta que entender que tal expresión hace referencia a un deber impuesto a los contribuyentes que se encuentren dentro de los supuestos de la norma, sería imponer una condición no prevista en la ley, toda vez que el correlativo del deber en caso de su incumplimiento entrañaría una conducta pasible de sanción; no obstante, la referida ley no estableció castigo alguno para aquellos contribuyentes que constituyendo una unidad económica no presentaren declaración consolidada de sus enriquecimientos.

   Derivado de tales apreciaciones, juzga esta Sala que cuando el legislador empleó la expresión ‘se podrá considerar’, lo que quiso fue indicar que la determinación y consiguiente consolidación de rentas dependerá en forma exclusiva de que se cumplan los extremos descritos en el parágrafo tercero del artículo 5 de la aludida Ley de Impuesto sobre la Renta, admitiendo en tales casos la existencia de la unidad económica a los efectos de evitar eventuales beneficios irregulares de los contribuyentes por fragmentación de las empresas relacionadas o vinculadas, o supuestos de doble o múltiple imposición, según sea el caso; en consecuencia, hallándose cumplidos los supuestos de hecho alternativos previstos en la norma, podrán los contribuyentes optar por presentar su declaración de rentas en forma consolidada o bien individualizada, según las particulares características de cada contribuyente, sin que para ello resulte necesario un pronunciamiento de la Administración Tributaria dependiente de un acto normativo previo que regule la figura de la consolidación, toda vez que condicionar la procedencia del supuesto regulado en dicha norma a la existencia de una reglamentación específica sería desconocer la existencia en el mundo jurídico del tal precepto normativo, hecho este a toda luces sancionable y no posible para la Administración, sin perjuicio de sus facultades de control fiscal, las cuales podría desplegar a los efectos de determinar la corrección o no de tales declaraciones (…)” (Negritas, Cursivas y Subrayado de este Despacho) (Ratificada mediante sentencia Nº 01 del 09 de enero de 2008 en Sala Político Administrativa). Así lo reitera este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario.

   Así las cosas, siendo que la calificación o más bien el nacimiento de una unidad económica es tal cuando se dan los requisitos indicados en la Ley, a saber: identidad entre los accionistas o propietarios que ejerzan la administración o integren el directorio de una u otra compañía o empresa, y cuando determinadas compañías o empresas realicen entre ellas o exploten actividades u operaciones industriales, comerciales o financieras conexas, en una proporción superior al cincuenta por ciento (50%) del total de tales operaciones o actividades, pretender la Administración que dicho concepto depende de su calificación, contraría el Principio de Legalidad, como apuntaron los Apoderados de la objetada pues serían tanto como admitir que la Administración designará al sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria y que dicha calificación solo sea procedente cuando consecuentemente aumente la renta afecta a impuesto. El que en determinado momento la calificación de unidad económica traiga como consecuencia que un sujeto pasivo –la unidad económica- sea beneficiado al disminuir la renta a ser gravada no cambia el propósito de la Ley, que ha querido gravar como un mismo o un solo sujeto de impuesto a varios contribuyentes, pues bien puede luego revertirse la situación a favor del Fisco quien se verá beneficiado con el carácter progresivo del Impuesto sobre la Renta al adicionarse todas los enriquecimientos netos de los contribuyente relacionados o que conforman dicha unidad económica.

   Necesario es entonces, conforme lo otrora señalado, remitirse a la pruebas existentes en autos a fin de determinar si los criterios para considerar a varios contribuyentes como un solo sujeto de impuesto están presente en el caso de autos. Así, existe en autos Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de los siguientes contribuyentes: GRAFIS, C.A; ROTOPAK, S.A.; PINTURAS MONTANA, C.A.; WANTZELIUS, C.A.; DISTRIBUIDORA UN-ENAMET, C.A.; COLORADO CHEMICALS, C.A.; POLIMPORT, C.A.; INVERSORA HUERTA, C.A.; CREACIONES SHAJOR VELEVAN, C.A.; SERVICIOS CONQUIM, C.A.; INVERSIONES 2984, C.A.; REPRESERVEN REPRESENTACIONES Y SERVICIOS, C.A.; SERVICIOS FINANCIEROS CORIMON SEFICOR, C.A.; CONSTRUCENTRO CRO, C.A.; PRODUCTOS QUIMICOS ADIN, C.A.; PRODUCTOS INVERSIONES MANCORI, C.A.; CONSTRUCENTRO CARACAS, C.A.; SERVICIOS DE TRANSPORTE SETRA, S.A.; PINCO PITTSBURGH, S.A.; PINTURAS PINCO, S.A.; INVERSIONES PEÑA MAYOR, C.A.; INVERSIONES MATERRA, C.A.; INVERSIONES MIRANTER, C.A.; INVERSIONES TERREBOS, C.A.; MGC: MONTANA GRAFICA CONVEPAL, C.A.; RESIMON, C.A.; PRODUCTOS QUIMICOS POLYNOX, C.A.; SULFON-POLINTEX, C.A.; INVERSIONES MONCORI, C.A; CORIMON S.A.C.A.; CORIMON, C.A. y en tales documentos se detalla los siguientes Directores: A.W. BROSLAT, titular de la cédula de identidad Nº E-81.092.115; G.M., titular de la cédula de identidad Nº V-4.769.110; G.B.U., titular de la cédula de identidad Nº V-1.756.931; F.L., titular de la cédula de identidad Nº V-1.753.460; D.E., titular de la cédula de identidad Nº V-4.768.118; S.C., titular de la cédula de identidad Nº V-6.201.024; G.M.B., titular de la cédula de identidad Nº V-3.838.254; J.R.S., titular de la cédula de identidad Nº V-4.445.989; E.M., titular de la cédula de identidad Nº V-7.801.953; J.S., titular de la cédula de identidad Nº V-6.176.354, P.F., titular de la cédula de identidad Nº V-1.192.737; los cuales se encuentran como Directores Principales o Suplementes de las mencionadas compañías.

   Además se detallaron Acta de Accionistas de las empresas GRAFIS, C.A.; INVERSORA LA HUERTA, C.A.; REPRESERVEN REPRESENTACIONES Y SERVICIOS, C.A.; CONSTRUCENTRO CRO, C.A.; CONSTRUCENTRO CARACAS, C.A. y RESIMON, C.A. donde se aprecia las acciones suscritas por la reparada.

   De la misma forma se aprecia el documento estatutario de CORIMON, C.A., en la cual se detalla que según su artículo 15, la dirección y administración le corresponde a la Junta Directiva, integrada por diez (10) directores principales y sus respectivos suplentes, quienes podrán ser o no accionistas, entre los cuales puede leerse: F.L., titular de la cédula de identidad Nº V-1.753.460; G.M.B., titular de la cédula de identidad Nº V-3.838.254; D.E., titular de la cédula de identidad Nº V-4.768.118, entre otros que allí se especifican, evidenciándose la relación a que alude el Parágrafo 3 del Art. 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable al caso de autos.

   En el mismo sentido y a mayor abundamiento de lo expresado, se aprecia la inspección judicial realizada por este Tribunal en fecha 5 de marzo de 1998 en las oficinas de la recurrida y en cuya oportunidad se dejó constancia de que se tuvo a la vista Los Libros de Accionistas y la propiedad de las Acciones de las empresas arriba identificadas. En iguales términos se desarrolló la inspección judicial realizada en las oficinas de la CORPORACION A.D.F. en fecha 09 de marzo de 1998. Por otra parte se apreciaron las testimoniales inserta en autos, haciéndose aún más evidente para esta Juzgadora que se dieron los presupuestos necesarios para que la empresa CORIMON, C.A., consolidara su renta con las empresas que controlaba y/o administraba a través del comité directivo o corporativo.

   Ahora bien, otra objeción que motivó el reparo fiscal fue que CORIMON, C.A., también consolidó en materia de Impuesto a los Activos Empresariales. Dicho proceder fue considerado por la Gerencia Regional improcedente en razón de que no era posible trasladar dicha figura, es decir, la unidad económica y como consecuencia de ello un solo sujeto de impuesto, al Impuesto a los Activos Empresariales, pues este es un impuesto distinto que no consagra expresamente dicha figura

   A tal efecto, es importante recordar que el denominado Impuesto a los Activos Empresariales se genera sobre el valor de los activos tangibles e intangibles de propiedad de personas jurídicas o naturales comerciantes sujetos al Impuesto sobre la Renta, situados en el país o reputados como tales, que durante el ejercicio anual tributario correspondiente a dicho impuesto, estén incorporados a la producción de enriquecimientos provenientes de actividades comerciales, industriales, o de explotación de minas e hidrocarburos y actividades conexas. El monto del impuesto determinado conforme a la Ley de la referencia, se le rebajara el Impuesto sobre la Renta del contribuyente causado en el ejercicio tributario, es por ello que el Impuesto a los Activos Empresariales a pagar, será el que exceda del Impuesto sobre la Renta y se trasladará como crédito contra este solo en los tres ejercicios anuales subsiguientes.

   De lo anterior su complementariedad –entre el impuesto a los Activos Empresariales y el Impuesto sobre la Renta-, por ello la doctrina señala que el Impuesto a los Activos Empresariales es un castigo para aquellos contribuyentes cuyas declaraciones de Impuesto sobre la Renta no originan ningún crédito a favor de la Administración, de modo que si no llegan a contribuir con este impuesto tendrán forzosamente que pagar por los activos el uno por ciento (1%).

   Siendo ello así, se observa que la consolidación en materia de Impuesto a los Activos Empresariales no es más que la consecuencia de haber declarado consolidadamente en el Impuesto sobre la Renta, pues se consolidaron ingresos, costos y gastos y para determinar el impuesto a pagar en materia de Impuesto a los Activos Empresariales es necesario determinar el monto del Impuesto sobre la Renta a pagar –si lo hubiere-, ello a tenor de lo dispuesto en el Art. 11 de la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales.

   La Administración Tributaria Regional indicó en el acto administrativo recurrido que esta es una figura propia de la Ley de Impuesto sobre la Renta y no puede aplicarse por “vía supletoria o analógica” al Impuesto a los Activos Empresariales como hizo la unidad económica CORIMON, C.A., y así el Representante del ente sin personalidad jurídica indicó en su escrito de Informes que “(…) En este sentido, y siendo el único objeto de esta figura, la consolidación de las ganancias y pérdidas obtenidas por el conjunto económico en un determinado ejercicio gravable, a los fines de la determinación y liquidación del Impuesto sobre la Renta, no es posible extender su aplicación al Impuesto a los Activos Empresariales, de manera de consolidar la totalidad de los activos propiedad del grupo empresarial a efectos de cálculo de la base imponible, así como de la declaración y pago del tributo correspondiente, pues la naturaleza de estos impuestos y los efectos financieros de ambos, son distintos (…)” sin embargo, este Tribunal difiere de tal apreciación pues la figura de la denominada unidad económica como sujeto de impuesto está consagrada en el Art. 22.3 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis, con lo que no es propio indicar que dicha figura es única del Impuesto sobre la Renta. No es que se aplica analógicamente sino como consecuencia de la complementariedad entre los Impuestos aquí discutidos.

   Visto lo anterior, para este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario resulta claro que la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) incurrió en un falso supuesto de derecho al interpretar la norma contenida en el Parágrafo Tercero del Art. 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable en razón de su vigencia temporal, en consecuencia, se anula el acto administrativo Nº MH-SENIAT-GCE-97-2286-A de fecha 14 de julio de 1997 emanado de dicha Gerencia. Así se Declara.

   CAPITULO III

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por los ciudadanos E.D. y O.A. titulares de las cédulas de identidad Nº V-5.532.569 y V-3.149.326, respectivamente, Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 21.057; y 5.237, también respectivamente, procediendo en su carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil denominada CORIMON, C.A, contra la Providencia Nº MH-SENIAT-GCE-97-2286-A de fecha 14 de julio de 1997, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en materia de consolidación de rentas en materia de Impuesto sobre la Renta e Impuesto a los Activos Empresariales, correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 01 de abril de 1996 al 31 de marzo de 1997, dejando sin efecto las declaraciones definitivas de rentas y de impuesto a los activos empresariales distinguidas con los números H96-07-Nº 0890678 Y H-96-07-Nº 0178447, declaraciones números 0100180724-9 y 0100180723-0, presentadas en fecha 27 de junio de 1997.

   Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las diez y treinta minutos de la mañana (12:30 AM) a los doce (13) días del mes de mayo de dos mil siete (2007). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   LA JUEZ SUPLENTE

   Abg. B.E.O.H.

   LA SECRETARIA

   Abg. SARYNEL GUEVARA

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 12:45 pm.

   LA SECRETARIA

   Abg. SARYNEL GUEVARA

   Asunto: AF45-U-1997-000008

   Antiguo: 1997-1066

   BEOH/ SG/A.S.