Corpomedios G.V. Inversiones, C.A. (Globovisión) interpone recurso de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Providencia N° PADS-358, de fecha 05 de diciembre de 2003, dictada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).
| Número de resolución | 00797 |
| Número de expediente | 2003-1545 |
| Fecha | 04 Junio 2009 |
| Partes | Corpomedios G.V. Inversiones, C.A. (Globovisión) interpone recurso de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Providencia N° PADS-358, de fecha 05 de diciembre de 2003, dictada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL). |
MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. N° 2003-1545
En fecha 11 de diciembre de 2003 las abogadas M.E.L., A.C.N.M., O.B.Z., M.V.E.M. y N.H.B., inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nos. 45.202, 65.130, 54.328, 75.996 y 80.213, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la empresa CORPOMEDIOS G.V. INVERSIONES, C.A. (en lo adelante GLOBOVISIÓN), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 11 de noviembre de 1993, bajo el N° 48, Tomo 59-A-Pro, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de medidas cautelares de suspensión de efectos, conforme a lo establecido en los artículos 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y 205 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones; contra la P.A. N° PADS-358 de fecha 5 de diciembre de 2003, dictada por el Director General de la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (en lo sucesivo CONATEL), en la cual se resolvió sancionar a la recurrente con multa de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.), y el comiso de equipos microondas, así como también se le ordenó el cese de las actividades infractoras.
El 16 de diciembre de 2003 se dio cuenta en Sala y, por auto de esa misma fecha, se ordenó oficiar a CONATEL a los efectos de solicitar el expediente administrativo del caso.
Mediante auto del 10 de febrero de 2004 el Juzgado de Sustanciación, admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido cuanto ha lugar en derecho, ordenó practicar las notificaciones de los ciudadanos Fiscal General de la República, Ministro de Infraestructura, hoy Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, y Procuradora General de la República; esta última conforme a lo previsto en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2001, aplicable ratione temporis. Asimismo, se ordenó librar el cartel al cual se refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, vigente para ese momento, y acordó solicitar al referido Ministro el expediente administrativo.
Por diligencia de fecha 17 de febrero de 2004, las apoderadas judiciales de la parte recurrente solicitaron se corrigiese el auto del 10 de ese mismo mes y año, con el objeto de ordenar a CONATEL la remisión de los antecedentes administrativos, lo cual fue acordado por el Juzgado de Sustanciación el 18 de febrero de 2004.
El 11 de marzo de 2004 se recibió el oficio N° CJ/000825 de fecha 16 de febrero ese año, emanado del Director General de CONATEL, adjunto al cual fue remitido el expediente administrativo del caso.
En fechas 21 y 22 de abril de 2004 el Alguacil de esta Sala, consignó en el expediente los recibos de las notificaciones dirigidas a la Procuradora General de la República y al Fiscal General de la República, respectivamente.
Mediante diligencia del 4 de mayo de 2004 la parte actora, solicitó al Juzgado de Sustanciación librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.
El 18 de mayo de 2004 se libró el mencionado cartel, el cual fue retirado el 20 de ese mismo mes y año, y consignada en autos su publicación en prensa el 25 de mayo de 2004.
En fecha 2 de junio de 2004 las apoderadas judiciales de la parte accionante, solicitaron se abriera la causa a pruebas lo cual fue acordado el 16 de ese mismo mes y año.
El 30 de junio de 2004 venció el lapso de promoción de pruebas y en esa misma fecha fueron agregados al expediente los correspondientes escritos presentados por la parte recurrente y por los abogados Egdy Cabré, P.A. y E.A., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 62.585, 79.684 y 68.481, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de CONATEL.
Por escritos separados de fecha 6 de julio de 2004, los representantes judiciales de GLOBOVISIÓN y de CONATEL se opusieron a las pruebas que cada una de ellas promovió.
El 8 de julio de 2004 la parte accionante, consignó un escrito de observaciones a la oposición planteada por CONATEL.
Mediante auto de fecha 21 de septiembre de 2004 el Juzgado de Sustanciación, declaró improcedente la oposición ejercida por CONATEL a las pruebas de informes promovidos por GLOBOVISIÓN, salvo lo concerniente a aquellos solicitados por la recurrente al Ministerio de Infraestructura en el “punto C”, Capítulo III del respectivo escrito. Igualmente, admitió los medios probatorios documentales, de informes y de exhibición de documentos promovidos por las apoderadas actoras, a excepción de los informes señalados en el referido “punto C”.
En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación declaró improcedente la oposición ejercida por la parte accionante respecto a las pruebas documentales, de experticia y al “mérito favorable” derivado “…de las actas de inspección previas a la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio…”, promovidos por el órgano administrativo recurrido. Igualmente, dicho Juzgado admitió los medios probatorios documentales, de video y la experticia presentados por CONATEL.
Por diligencias del 28 de septiembre de 2004 los apoderados judiciales de GLOBOVISIÓN y los de CONATEL, apelaron del auto dictado el 21 de ese mismo mes y año por el Juzgado de Sustanciación, que declaró procedente la oposición a los informes señalados en el “punto C”, Capítulo III del escrito de promoción de pruebas, consignado por la parte actora y admitió las pruebas restantes presentadas por la recurrente.
En fecha 30 de septiembre de 2004, el aludido Juzgado ordenó pasar el expediente a esta Sala a los fines de decidir las apelaciones interpuestas.
El 5 de octubre de 2004, el Juzgado de Sustanciación corrigió el auto del 30 de septiembre de ese año, oyó las apelaciones ejercidas en ambos efectos y ordenó pasar el expediente a la Sala.
En fecha 14 de octubre de 2004 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini, a los fines de dictar el pronunciamiento correspondiente.
El 2 de noviembre de 2004 los representantes judiciales de las partes, presentaron sus escritos de fundamentación a las apelaciones interpuestas el 28 de septiembre de ese año.
En fecha 11 de noviembre de 2004 las apoderadas actoras, consignaron un escrito de contestación a la apelación incoada por GLOBOVISIÓN.
Mediante sentencia N° 02275 publicada el 24 de noviembre de 2004, esta Sala declaró sin lugar las apelaciones interpuestas.
En fecha 17 de enero de 2005 se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, los Magistrados E.G.R. y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004, quedando integrada la Sala por cinco Magistrados conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: Presidente, L.I.Z.; Vicepresidente, Hadel Mostafá Paolini y Magistrados Y.J.G., Evelyn Marrero Ortíz y E.G.R..
Posteriormente, el 2 de febrero de 2005 fue elegida la Junta Directiva de Tribunal Supremo de Justicia, y quedó conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente forma: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R..
El 11 de enero de 2006 se agregó al expediente copia certificada de la sentencia N° 06292, publicada el 23 de noviembre de 2005, por la cual esta Sala declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por GLOBOVISIÓN, conforme a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, vigente para esa época, desaplicó para el caso concreto el artículo 205 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y, dada la desaplicación efectuada, ordenó remitir la decisión en consulta a la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal.
Por diligencia del 8 de agosto de 2006 las apoderadas judiciales de la recurrente, solicitaron al Juzgado de Sustanciación informar a las partes el cómputo de los días del lapso de evacuación de pruebas transcurridos hasta ese momento.
Mediante auto del 9 de agosto de 2006 el mencionado Juzgado, proveyó sobre la anterior solicitud y señaló que hasta esa fecha, habían transcurrido quince (15) días continuos correspondientes a los días 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 20 y 30 de septiembre; 1°, 2, 3, 4, y 5 de octubre de 2005 y 9 de agosto de 2006. Igualmente, indicó que desde el “6 de octubre de 2005” hasta el “8 de octubre de 2006”, ambos inclusive, el lapso de evacuación de pruebas estuvo suspendido en virtud de “...la apelación propuesta por la parte actora”.
El 10 de agosto de 2006 la accionante solicitó librar nuevamente las rogatorias emitidas por el Juzgado de Sustanciación, con ocasión de los informes requeridos por GLOBOVISIÓN en su escrito de promoción de pruebas, vista la suspensión de la causa con motivo de las apelaciones interpuestas por ambas partes contra la decisión dictada por el aludido Juzgado el 21 de septiembre de 2004.
Por auto de fecha 28 de septiembre de 2006 el Juzgado de Sustanciación corrigió el cómputo practicado el 9 de agosto de ese año, donde afirmó que habían transcurrido veintisiete (27) días continuos hasta la primera de las fechas mencionadas, correspondientes a los días 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de septiembre de 2004; 9,10, 11, 12, 13 y 14 de agosto de 2006; 16,17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 de septiembre de 2006. Asimismo, expresó que la causa estuvo suspendida desde el 1° de octubre de 2004 hasta el 8 de agosto de 2006, ambos inclusive, debido a las apelaciones incoadas; y desde el 15 de agosto de 2006 hasta el 15 de septiembre de 2009, ambos inclusive, por las vacaciones judiciales.
Igualmente, el 28 de septiembre de 2006 el Juzgado de Sustanciación, fijó un lapso de quince (15) días de despacho para la consignación del informe pericial solicitado por CONATEL en su escrito de promoción de pruebas.
En esa misma fecha, esto es, 28 de septiembre de 2006, el referido Juzgado acordó dejar sin efecto las rogatorias expedidas el 22 de septiembre de 2004 y ordenó librarlas nuevamente.
Mediante diligencia del 5 de octubre de 2006, la representación judicial de GLOBOVISIÓN apeló del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación el 28 de septiembre del mismo año, por el cual se fijó la oportunidad para la consignación del informe pericial requerido por la parte recurrida.
El 10 de octubre de 2006 dicho Juzgado oyó en un solo efecto la anterior apelación, y ordenó la remisión de las copias fotostáticas conducentes a la Sala.
En sentencia N° 00245, publicada en fecha 14 de febrero de 2007, la Sala declaró inadmisible la apelación ejercida el 5 de octubre de 2006 por GLOBOVISIÓN, contra el auto del Juzgado de Sustanciación dictado el 28 de septiembre de 2006.
El 8 de agosto de 2007 se agregó al expediente principal una copia certificada de la decisión N° 00381, publicada el 7 de marzo de 2007, mediante la cual esta Sala, conforme a la sentencia N° 1596 del 10 de agosto de 2006 dictada por la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal, declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la recurrente, según lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aplicable ratione temporis; y procedente la medida cautelar de suspensión de efectos requerida, de conformidad con lo establecido en el artículo 205 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, en lo que se refiere a la multa de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.).
En fecha 21 de mayo de 2008 la abogada N.H.B., actuando con el carácter de apoderada judicial de GLOBOVISIÓN, ratificó el interés de su representada en el juicio.
El 10 de junio de 2008 el Juzgado de Sustanciación acordó pasar a esta Sala el expediente, por encontrarse concluida la sustanciación de la causa.
El 17 de junio de 2008 se dio cuenta en Sala y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz.
En fecha 15 de enero de 2009, oportunidad fijada para la celebración del acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de la representación de la parte accionante; de las abogadas R.D. y Zeneika Guzmán, inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nos. 84.701 y 87.818, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de CONATEL; y de la abogada R.O., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 46.907, actuando con el carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público, quienes consignaron sus respectivos escritos.
El 4 de marzo de 2009 se eligió la actual Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia y quedó conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G. y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R.. Asimismo, se ratificó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz.
En fecha 11 de marzo de 2009 terminó la relación de la causa y se dijo “Vistos”.
Para decidir la Sala observa:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 11 de diciembre de 2003 las apoderadas judiciales de GLOBOVISIÓN, antes identificadas, ejercieron el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medidas cautelares de suspensión de efectos, contra la P.A. N° PADS-358 del 5 de diciembre de 2003, dictada por el Director General de CONATEL, en la cual se resolvió sancionar a la aludida sociedad mercantil con multa de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.), lo que equivalía para ese momento a la cantidad de Quinientos Ochenta y Dos Millones de Bolívares (Bs. 582.000.000,00); y con la sanción de comiso de los equipos utilizados para cometer la infracción que se le atribuyó, así como también se le ordenó el cese de las actividades infractoras.
En su escrito, las apoderadas actoras sostienen que en fecha 3 de octubre de 2003, su representada fue notificada de la P.A. N° PADS-317 del 1° de octubre de 2003, en la cual se ordenó abrir un procedimiento administrativo sancionatorio contra su poderdante por el presunto uso de frecuencias no autorizadas a través de sus equipos de microondas.
Afirman, haberse acordado en la aludida providencia administrativa medidas provisionalísimas, tales como la suspensión total e inmediata del uso de las frecuencias microondas y la incautación de siete equipos microondas empleados para la realización de la actividad objeto de la infracción.
Indican, que el procedimiento administrativo sancionatorio tuvo como fundamento una serie de inspecciones previas practicadas por funcionarios de CONATEL sobre los equipos ubicados en la sede de GLOBOVISIÓN y en sus instalaciones en “Mecedores”, “Lomas del Cuño”, y “El Volcán” en el Municipio El Hatillo del Estado Miranda. Agregan, que tales inspecciones fueron practicadas por funcionarios incompetentes, sin notificación previa y sin la presencia de los representantes de la parte accionante.
Señalan, que el objeto de las inspecciones era verificar las frecuencias en las que se encontraban operando los distintos equipos, con los cuales su representada hacía uso del espectro radioeléctrico.
Alegan, haberse opuesto oportunamente a la medida de incautación de los equipos; sin embargo, el 28 de octubre de 2003, su mandante fue notificada de la Providencia N° PADS-327 de fecha 27 de octubre de 2003, mediante la cual el Director General de CONATEL confirmó la incautación de los aludidos equipos.
Expresan, que su representada promovió un cúmulo de pruebas que no fueron evacuadas en su totalidad, por lo cual ejercieron un recurso jerárquico con el objeto de que se declarara nulo el acto que inadmitió las referidas pruebas y se suspendiera la sustanciación del procedimiento hasta la decisión del mencionado recurso administrativo.
Aducen, que “…el Acto fue dictado sin que hubiese pronunciamiento alguno sobre el recurso intentado (…) impidiéndosele a [su] representada el pleno ejercicio de su derecho a la defensa, siendo que, de manera inconstitucional e ilegal e (sic) se declararon inadmisibles un cúmulo de pruebas promovidas por GLOBOVISIÓN…”.
Denuncian, la violación de los derechos constitucionales al debido proceso y a la presunción de inocencia y alegan que “…la Administración prejuzgó o determinó anticipadamente la culpabilidad del sujeto investigado y el acto que finalmente impuso la sanción a GLOBOVISIÓN está basado en la apreciación arbitraria de un funcionario…”.
Sostienen, que antes de finalizarse la sustanciación del procedimiento, el Presidente de la República, a través del programa “Aló Presidente” del 26 de octubre de 2003, señaló que GLOBOVISIÓN había cometido una infracción, indistintamente del resultado arrojado por las investigaciones seguidas por CONATEL en sede administrativa. Afirman, que el Ministerio de Infraestructura es el órgano que ejerce control de tutela sobre CONATEL, por lo cual -a su juicio- se evidencia la anticipación de opinión sobre la culpabilidad de GLOBOVISIÓN, al provenir del Jefe de Estado los aludidos señalamientos.
Manifiestan, que la violación del derecho a la presunción de inocencia también viene dada por la falta de inhibición del Director General de CONATEL, quien al confirmar las medidas provisionalísimas impuestas a su mandante, prejuzgó sobre los hechos en el asunto debatido.
Señalan, que solicitaron a CONATEL dar por terminado el procedimiento administrativo en vista de la situación antedicha, lo cual fue negado por el referido órgano invocando su autonomía frente a otros entes y funcionarios de la Administración Pública.
Denuncian, la violación del derecho a la defensa por la inadmisión de las pruebas presentadas por su poderdante en sede administrativa, y por no haber decidido la Administración el recurso jerárquico interpuesto contra dicha inadmisión, por lo que -según sus dichos- se causó una indefensión a la recurrente.
Arguyen, que CONATEL incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al determinar el uso de frecuencias no autorizadas para la prestación del servicio de telecomunicaciones por parte de la accionante.
Indican, que los funcionarios que efectuaron las inspecciones en las sedes de GLOBOVISIÓN, específicamente, las practicadas el 22 de septiembre de 2003 en las instalaciones de la recurrente, ubicadas en los sectores de “EL Volcán” y “Lomas del Cuño”; y la del 23 de ese mismo mes y año, en su sede de la “Alta Florida” en la ciudad de Caracas, no se encontraban debidamente acreditados para realizarlas, habida cuenta que la autorización que los facultaba para actuar había vencido el 21 de marzo de 2003.
Señalan, que las inspecciones practicadas por el órgano recurrido sin la presencia de representantes de GLOBOVISIÓN, carecen de todo valor probatorio pues, las mencionadas inspecciones, fueron hechas sin control de la parte contraria.
Alegan, la existencia de inconsistencias, irregularidades y errores en las actas correspondientes a las inspecciones de los días 19 de agosto y 23 de septiembre de 2003, toda vez que no se identificaron los equipos supuestamente utilizados para usar las frecuencias no autorizadas, así como tampoco se anexaron al acta de la primera de las referidas revisiones, las gráficas de medición, por lo cual su representada estuvo imposibilitada para identificar a cuáles equipos correspondían las mediciones efectuadas.
Igualmente, manifiestan que en ciertos casos, las mediciones no se llevaron a cabo por encontrarse apagados los equipos y que, en otros casos, no se hicieron las mediciones de las cuales se dejó constancia.
Cuestionan el método de medición de frecuencias aplicado por CONATEL, y señalan, conforme a las declaraciones del experto promovido por el órgano administrativo recurrido en sede administrativa, que la forma como fueron realizadas las mediciones es poco confiable, por no poseer los equipos inspeccionados puntos de acople; de manera que el analizador de espectro es susceptible de recibir señales radioeléctricas provenientes de equipos adyacentes.
Aducen, que GLOBOVISIÓN no ha utilizado en ningún momento frecuencias para las cuales no se encontraba autorizada, como se observa -a su decir- de las inspecciones realizadas por los funcionarios de CONATEL en presencia de los representantes legales de GLOBOVISIÓN, el día en el cual fueron incautados los equipos.
Denuncian, el vicio de falso supuesto de derecho en la P.A. dictada por CONATEL, pues aun cuando GLOBOVISIÓN estuviese usando frecuencias no autorizadas para sus enlaces de microondas portátiles, tal circunstancia no constituye un uso clandestino del espectro radioeléctrico habida cuenta que sólo puede hablarse de “clandestinidad”, en aquellos casos en los cuales se utiliza ese espectro sin la “concesión” exigida por ley.
Alegan, que las frecuencias cuyo uso presuntamente no estaba autorizado, fueron empleadas para la realización de enlaces punto a punto por un tiempo no mayor de tres días continuos, por lo cual no se requiere una concesión, según lo previsto en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.
Rechazan, la aplicación de la agravante de “clandestinidad” consagrada en el numeral 4 del artículo 168 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones para calcular el monto de la multa por parte de la Administración, ante la inexistencia del uso clandestino de dichas frecuencias por parte de GLOBOVISIÓN.
Sostienen, que el acto administrativo dictado por CONATEL se encuentra viciado de nulidad absoluta por incurrir en desviación de poder, al perseguir fines distintos a los previstos en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, como lo es la limitación de la actividad informativa de GLOBOVISIÓN y lesionar a sus accionistas por causa de sus opiniones políticas.
Exponen, que el órgano administrativo recurrido debió probar fehacientemente en el procedimiento administrativo, su culpabilidad en la violación de los preceptos contenidos en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones. Afirma, que se violó a su representada los principios de presunción de inocencia y de carga de la prueba por parte de la Administración, a falta de elementos probatorios que demostraran las infracciones atribuidas a la recurrente.
Finalmente, solicitan se declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad y se anule la P.A. recurrida.
II
DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO
Mediante la P.A. N° PADS-358 de fecha 5 de diciembre de 2003, el Director General de CONATEL impuso una sanción de multa a GLOBOVISIÓN por la cantidad de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.), ordenó el comiso de los equipos microondas utilizados para cometer la conducta infractora y el cese de dicha conducta, en los siguientes términos:
Capítulo I
De los Hechos y del Procedimiento
1) De los hechos:
(…omissis…)
Visto, que de la revisión efectuada, no se encontró permiso alguno ni habilitación administrativa o título de concesión para el uso y explotación de las (…) frecuencias (…).
Considerando que el establecimiento y explotación de redes, la prestación de servicios de telecomunicaciones, así como el uso y explotación de frecuencias del espectro radioeléctrico, sin contar con la debida habilitación administrativa y concesión, podrían constituir una infracción de las disposiciones contenidas en los artículos 5, 7, 25 y 76 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (…). El Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, mediante P.A. N° PADS-317, de fecha 1 de octubre de 2003, ordenó la apertura del (…) procedimiento administrativo sancionatorio, y ordenó con carácter provisionalísimo la suspensión total e inmediata del uso de las frecuencias indicadas en el acto.
(…omissis…)
Capítulo II
Puntos Previos
(…omissis…)
1.1. De la improcedencia de la recusación en sede administrativa.
De una lectura sistemática de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se puede evidenciar que ésta no contempla la figura de la recusación.
(…omissis…)
De esta forma, esta Comisión considera que en sede administrativa no es procedente la recusación, toda vez que lo procedente es solicitar la inhibición del funcionario que el particular considera se encuentra incurso en alguna de las causales consagradas en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…).
1.2. De la improcedencia de la inhibición del Director General por no estar incurso en las (sic) causal 3 del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
(…), la representación de CORPOMEDIOS GV INVERSIONES, C.A., señala que el Director General de la Comisión, ha manifestado su opinión sobre lo principal del procedimiento, antes de la decisión correspondiente, (…) a su juicio adelantó opinión sobre la utilización (…) de las frecuencias (…).
Ahora bien, tal afirmación (…) se fundamenta en que en la P.A. N° PADS-327, mediante la cual se decidió confirmar las medidas provisionalísimas acordadas en el acto de apertura del procedimiento, se señaló lo siguiente:
(…omissis…)
Al respecto este Despacho considera necesario, dejar claro que la cita transcrita (…), se corresponde con el punto dedicado al análisis del fumus boni iuris (…), y en este sentido se señaló que consta en el expediente administrativo las actas de inspección realizadas en fechas 19 de agosto de 2003, 19, 22 y 23 de septiembre de 2003, las cuales sirvieron de fundamento para la apertura del presente procedimiento administrativo.
(…omissis…)
En segundo lugar, en cuanto al alegato de los representantes de GLOBOVISIÓN, relativo a las declaraciones del Presidente de la República (…).
(…omissis…)
(…), no es posible considerar que las declaraciones (…) implican la parcialidad del Director General de la Comisión, toda vez que éste no obedece sino al ejercicio de las competencias conferidas por ley y a los principios que rigen la potestad sancionatoria de la Comisión, consagrados en el artículo 176 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.
En virtud de lo anteriormente expuesto, el titular de este Despacho considera que no se encuentra incurso en la causal 3 del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…), y por lo tanto se hace innecesaria la remisión del expediente administrativo al Ministerio de Infraestructura. Y ASÍ SE DECLARA.
2) Sobre la solicitud de (…) (Globovisión) de obtener nuevamente el lapso establecido en el artículo 184 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones
(…omissis…)
Ahora bien, el artículo 183 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones señala que cuando se impute al infractor la explotación o prestación de un servicio sin la habilitación administrativa o concesión (…), se podrán acordar las medidas provisionalísimas (….). Asimismo, señala la norma (…), que una vez ejecutada la medida provisionalísima, CONATEL deberá pronunciarse sobre su carácter cautelar (…).
Ahora bien, la norma no establece el plazo en que la Comisión deba pronunciarse sobre el carácter cautelar (…). Es por ello, que en aras de salvaguardar el derecho a la defensa y al debido proceso a GLOBOVISIÓN, en el sentido de permitirle hacer uso de su derecho a oponerse a la medida ejecutada, esta Comisión procedió a otorgarle (…) el plazo a que se refiere el artículo 184 de la LOTEL.
(…omissis…)
Por otra parte, (…), de las actuaciones que constan en autos, (…) (GLOBOVISIÓN), ejerció en tiempo hábil su derecho a la defensa (…).
En tal virtud, esta Comisión considera innecesario acordar nuevamente la apertura del lapso de oposición a las medidas, en vista de que GLOBOVISIÓN ya hizo uso de su derecho a oponerse a las mismas. Y ASÍ SE DECIDE.
De la solicitud de declaratoria de la nulidad absoluta del presente procedimiento por la violación del principio de presunción de inocencia.
Señala GLOBOVISIÓN que en virtud de algunas declaraciones formuladas por el Presidente de la República, en su programa Aló Presidente del 26 de octubre de 2003, en las cuales, a su entender el Presidente al referirse al presente procedimiento administrativo, señaló que Globovisión será sancionada (…) se violó el principio de presunción de inocencia (…).
En primer lugar, desea este Despacho reiterar que en ningún caso las declaraciones del Presidente de la República, pueden ser consideradas como atentatorias del principio de presunción de inocencia que asiste a GLOBOVISIÓN, en el presente procedimiento administrativo. Ello, por cuanto las competencias para aperturar y sustanciar los procedimientos sancionatorios en materia de telecomunicaciones, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, es exclusiva del Director General de esta Comisión (…), la cual goza de plena autonomía funcional. De forma tal que no es posible considerar que las declaraciones que sobre este procedimiento realice el Presidente de la República puedan viciar de nulidad absoluta el presente procedimiento. Y ASÍ SE DECIDE.
(…omissis…)
Del Recurso Jerárquico interpuesto ante el Director General en contra del acto de la Consultoría Jurídica de fecha 31 de octubre de 2003.
(…omissis…)
Al respecto, observa esta Comisión que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala en su artículo 87 que la interposición de cualquier recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado. Adicionalmente, debemos señalar que tal fundamento encuentra sustento en el principio de ejecutividad de los actos administrativos (…). Por otra parte, se observa que a la fecha no hay pruebas pendientes por evacuación. Y ASÍ SE DECIDE.
Capítulo III
De los argumentos esgrimidos por la sociedad mercantil Corpomedios GV Inversiones, C.A. (GLOBOVISIÓN)
De la supuesta incompetencia de los funcionarios que practicaron las inspecciones los días 19 de agosto, 19, 22 y 23 de septiembre de 2003.
(…omissis…)
Ahora bien, si bien es cierto que en las actas de inspección de fecha (sic) 22 y 23 de septiembre de 2003, se utilizó como fundamento la P.A. publicada por CONATEL en Gaceta Oficial, tal situación es un error material, el cual procede este Despacho a subsanar (…) y en consecuencia donde se lee que el fundamento es la P.A. N° 248, deberá leerse que el fundamento es la credencial que los identifica y autoriza.
(…omissis…)
Teniendo entonces, la norma legal expresa [numeral 3 del artículo 44 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones] que atribuye la competencia para la realización de inspecciones al Director de CONATEL y las credenciales que los autorizan como funcionarios capaces para realizarlas, debemos concluir que el vicio alegado y supuestamente probado por (…) (GLOBOVISIÓN) al señalar el vencimiento de la referida P.A. queda sin sustento alguno, Y ASÍ SE DECLARA.
Ausencia de valor probatorio de las inspecciones por no haber sido realizadas en presencia de los representantes legales de Globovisión.
(…omissis…)
Sobre las inspecciones administrativas hemos esbozado someramente su esencia y razón de ser. Sin embargo es conveniente hacer unos señalamientos (…). Primero, las inspecciones de rutina, es decir, aquellas que se realizan fuera de un procedimiento administrativo, deben llenar una serie de requisitos y formalidades con el objetivo de garantizarles a los administrados su derecho a la defensa, pero no pueden, por su misma naturaleza, perder lo que se erige como un elemento de vital importancia para CONATEL (…), esto es, su carácter ‘sorpresivo’. Con ello, CONATEL no pretende obviar ninguna formalidad esencial que vulnere algún derecho fundamental (…).
En tal virtud, este Despacho considera que el hecho de que no se avise previamente al operador que se pretende inspeccionar, en modo alguno vicia las actas de inspección que levanten los funcionarios de esta Comisión.
Por otra parte, (…) (GLOBOVISIÓN) contó con personal técnico capacitado y así lo reflejan todas las actas de inspección incorporadas al expediente administrativo. (…).
En relación con la imposibilidad de GLOBOVISIÓN de controlar las pruebas contenidas en las inspecciones previas al inicio del procedimiento administrativo sancionatorio, deben hacerse algunas precisiones. De conformidad con la Ley Orgánica de Telecomunicaciones CONATEL puede realizar dos tipos de inspecciones desde el punto de vista probatorio (…).
Luego, y contrariamente a lo que pretende (…) (GLOBOVISIÓN) no se trata de que las inspecciones realizadas dentro del procedimiento administrativo sancionatorio tengan ‘mayor valor probatorio’ que las inspecciones realizadas de rutina sino que atienden a objetos distintos (…).
De esta forma, se desecha el argumento de la incompetencia de los funcionarios. Y ASÍ SE DECIDE.
Supuestas inconsistencias, errores e irregularidades de las Actas de Inspección.
(… omissis…)
3.1) (…), argumentan que CONATEL no identificó ‘los equipos que supuestamente se encontraban haciendo uso de frecuencias no autorizadas (…)’.
Sobre el primer punto esbozado (…), esta Comisión (…) observa que al momento de realizar la inspección los funcionarios inspectores, luego de identificarse, fueron atendidos por el representante técnico de la operadora, quien les permitió voluntariamente el acceso al sitio de transmisión y les señaló cuáles son los equipos propiedad de la empresa. (…).
La identificación de los equipos de GLOBOVISIÓN se hace a partir de una información que la misma operadora genera (…).
3.2) Asimismo, señalan que ‘(…) en el Acta de inspección del 19 de agosto de 2003 practicada en la zona de Mecedores no existe gráfica anexa a la inspección de dónde se puedan evidenciar las supuestas mediciones así como tampoco se evidencia a través de cuál método o con cuáles equipos se pretendían hacer las mediciones…’.
(…), esta Comisión (...) observa que no es necesario anexar las gráficas a las actas de inspección. Lo importante es determinar las frecuencias y anotarlas en el cuadro principal del documento. Con relación al método de medición, cabe destacar que de las actas de inspección se desprende claramente el método utilizado en esta Comisión para realizar las mediciones, pues no sólo se identifica el equipo sino que en las gráficas espectrales se señala que es con un analizador de espectro ‘modelo AGILENT’ con lo cual es fácil deducir el método de medición. Tanto es así que la propia representación de GLOBOVISIÓN señala en su escrito de defensa cuál es el método utilizado por CONATEL, a fin de argumentar que éste no es confiable.
3.3) Señalan los representantes de GLOBOVISIÓN que ‘ (…), algunos de los transmisores y receptores de los equipos de microondas propiedad de Globovisión, con los que supuestamente se hacía un uso ilegal del espectro, se encontraban apagados por lo que la frecuencia utilizada no pudo ser medida, procediéndose erróneamente en sustitución, a determinar lo que marcaba la perilla del equipo, lo cual en ningún caso puede evidenciar la frecuencia verdaderamente utilizada por el equipo en cuestión.(…)’.
Sobre la medición de equipos que están apagados, observa esta Comisión (…) lo siguiente: En la inspección de fecha 19 de noviembre de 2003 los funcionarios de CONATEL pudieron efectivamente revisar la medición de dos (2) frecuencias de las cinco (5) que se señalan en la referida inspección; estas son: 7.069 GHz y la 7.044 GHz, las cuales fueron añadidas a las mencionadas actas. Las frecuencias 7.240 GHz y las 12.023 GHz no constituyen un hecho controvertido del presente procedimiento por lo que restaría una sola frecuencia que no se pudo medir por no encontrarse alineada, y esa es la 7.162 GHz. En relación con la inspección del 22 de septiembre de 2003, las frecuencias 7.037 GHz y 7.062 GHz no pudieron ser medidas por ser puntos de recepción que por no contar de un punto de acople, se hace imposible determinar; la frecuencia 12.975 GHz tampoco constituye un punto controvertido en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, por lo que restarían las frecuencias 7.380 GHz y 7.025 GHz que aparecen medidas y sus gráficas añadidas al acta, por lo que no es cierto que esta Comisión haya pretendido hacer ver que se hayan realizado mediciones en equipos apagados.
Aquellos equipos en los que no se realizaron mediciones fue porque se trataban de frecuencias de recepción (es decir, se trataba de equipos que recibían las transmisiones que realizaban otros equipos ubicados en puntos distintos). Así, la única razón por lo (sic) que no se efectuaron mediciones en los equipos de recepción es porque dichos equipos no poseen punto de acople, lo cual no significa que se señalan mediciones de equipos apagados, y en todo caso las frecuencias señaladas en las respectivas actas de inspección, en aquellos casos en que no se realizaron mediciones, fueron informadas por los representantes técnicos de GLOBOVISIÓN y posteriormente confirmadas en el extremo transmisor.
(…omissis…)
3.4) Señala GLOBOVISIÓN que: ‘ (…),no existe certeza de que los funcionarios inspectores tengan la experticia y el conocimiento necesarios para practicar las referidas inspecciones y para dejar constancia de cuáles eran las frecuencias utilizadas por los equipos’.
(…omissis…)
3.5) En el escrito de fecha 19 de noviembre de 2003, los representantes legales de GLOBOVISIÓN, sostienen que ‘nuestra representada ha cuestionado a lo largo del presente procedimiento el método a través del cual CONATEL midió las frecuencias que supuestamente eran usadas por Globovisión (…). Así, tal y como ha quedado probado en el expediente administrativo, el testigo experto Ingeniero F.V.M. promovido por CONATEL, señaló que el método que utiliza CONATEL para realizar las mediciones (…) es de los menos fidedignos y es un métodos poco confiables….’.
Con respecto al método de medición realizado por esta Comisión, debemos señalar que uno de los criterios empleados para el uso del espectro radioeléctrico es la determinación de su ocupación a través de la comprobación del ancho de banda que en concesión se les entrega a estas operadoras o que éstas estén utilizando sin contar con el debido permiso, esto permite garantizar que las operadoras no interfieran con las bandas adyacentes o bandas superiores.
(…omissis…)
Sobre el método de medición utilizado por CONATEL durante las inspecciones, debemos señalar que obedece a las unidades portátiles más confiables según las Recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT). En este sentido, la Comisión (…) emplea el método del analizador de espectro Agilent 4407b. El equipo se apoya en una función instalada propia de este instrumento que muestra el ancho de banda ocupada por una emisión (…).
Sobre el método utilizado por la Comisión (…), ya hemos dicho que es uno de los más confiables, si no el más confiable, recomendado por la UIT. Sin embargo, el testigo promovido por CONATEL está haciendo referencia aquellos casos en que no exista un punto de acople, es decir, se está refiriendo a los puntos de recepción exclusivamente y no a los puntos de transmisión que son perfectamente cuantificables. Ahora bien, sobre los puntos de recepción se contó única y exclusivamente con información que la misma operadora emitió durante la realización de la inspección (…). Y ASÍ SE DECIDE.
Del supuesto no uso de frecuencias sin autorización por parte de Globovisión.
La sociedad mercantil (…) (GLOBOVISIÓN) sostiene la correcta utilización de frecuencias por parte de este operador. (…).
(…omissis…)
(…), señalan que ‘la única prueba válida que consta en el expediente por haber sido realizada en presencia de los representantes legales de Globovisión, en acatamiento del derecho a la defensa de ésta y el necesario control de la legalidad en la evacuación de la prueba, se evidenció el estricto sometimiento de Globovisión a los permisos que en materia de frecuencia para microondas portátiles les han sido otorgados’ (…).
Los funcionarios que fueron a ejecutar el acto administrativo contenido en la P.A. N° PADS-317 de fecha 03 de octubre de 2003 no fueron a ‘dejar constancia de hechos’, es decir, no estaban actuando como inspectores en ese momento, por lo tanto, cómo va a ser la única prueba válida, si dicho acto no cumple con las formalidades de la inspección técnica, según los mismos representantes legales de Globovisión.
Sobre el correcto uso por parte de Globovisión de las frecuencias permisadas por CONATEL.
‘Globovisión ha alegado y probado en el presente procedimiento que hace uso legal de las frecuencias que le han sido autorizadas (…)’. Más adelante, sostienen ‘Es una ecuación muy simple, si Globovisión estuviera haciendo uso de las frecuencias no autorizadas a las que hacen mención las inspecciones, entonces en esos días los operadores autorizados en esas frecuencias habrían sufrido interferencias’.
(…omissis…)
Técnicamente, existe la posibilidad de hacer reuso de las frecuencias contenidas en la banda de 7 GHz, debido a la naturaleza de propagación, la cual le permite al ente regulador otorgarla varias veces, es decir con una condición de ‘reuso’. Como se señaló, esto es posible porque el comportamiento de estas frecuencias permite propagarse en condiciones de diferente directividad y polarización.
Si bien esto no anula la posibilidad de que existan interferencias, tampoco es correcto y exacto concluir que el hecho de que no se hayan producido éstas, implica el no uso de las frecuencias objeto de este procedimiento por parte de GLOBOVISIÓN (…).
Sobre el hecho de que Globovisión sólo hace uso de las frecuencias que le fueron autorizadas por CONATEL.
(…omissis…)
Sobre las inspecciones realizadas los días 03 y 04 de noviembre de 2003 en Mecedores y El Volcán, esta Comisión (…) observa que dichas inspecciones están dirigidas a probar que Globovisión hace uso de frecuencias autorizadas por el Estado venezolano en ese momento. Con dichas inspecciones no puede pretenderse dejar sin fundamento las inspecciones realizadas con anterioridad por CONATEL, ya que ellas fueron hechas en un espacio y tiempo determinados (…).
De sostenerse la tesis de GLOBOVISIÓN sobre la prueba de su legalidad a través de las inspecciones realizadas los días 03 y 04 de noviembre de 2003, tendríamos forzosamente que concluir que CONATEL no tendría cómo demostrar la clandestinidad de ninguna empresa que presente servicios de telecomunicaciones, ya que solicitándole al órgano regulador que inspeccione posteriormente, con sólo mover la perilla del equipo transmisor y la del receptor, se abandonaría la clandestinidad.
(…omissis…)
Del falso supuesto de derecho.
7.1) (sic) Errónea pretensión de aplicación de las sanciones previstas en los artículos 173, numeral 1 y 175 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.
(…omissis…)
Con relación al argumento esgrimido por Globovisión, según el cual CONATEL sabe perfectamente quién es Globovisión y para qué está debidamente habilitada por ley, debemos puntualizar lo siguiente. La figura jurídica del uso clandestino del espectro radioeléctrico, opera en todos los casos en que se realizan actividades que impliquen el uso y la explotación del espectro radioeléctrico sin contar con la concesión correspondiente; y esto se debe al régimen concesional al que está sometido dicho bien. (...).
Según (…) (Globovisión) en el presente caso la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio se hizo con fines distintos a los previstos en la LOTEL.
(...omissis...)
Al respecto, es necesario recordar que, la Comisión (...) es un instituto autónomo, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente del Fisco Nacional, con autonomía técnica, financiera, organizativa y administrativa de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, y su Director General es nombrado por el ciudadano Presidente de la República de conformidad con el artículo 40 del mismo instrumento normativo. Por otra parte, todas las declaraciones que consignó Globovisión en el expediente administrativo constituyen opiniones o creencias emitidas por el Presidente de la República; eso no está en discusión, sin embargo, ante la falta de autonomía formal de CONATEL y su Director General respecto del máximo jerarca de la Administración Pública, este organismo considera que la verdadera autonomía no reside en la ocupación de un cargo público en un determinado momento socio-político sino en el grado de conciencia e independencia que han adquirido sus integrantes(...).
(...omissis...)
Del Principio de presunción de inocencia y de la carga de la prueba en los procedimientos sancionatorios.
(...omissis...)
En este sentido, es importante resaltar que una persona u operador puede en un momento determinado estar haciendo uso de porciones del espectro, y la Comisión, en uso de su potestad de control y ordenación, puede inspeccionar y determinar ese uso, siendo que con posterioridad a dicha constatación la persona inspeccionada puede modificar ese uso o apagar los equipos y luego su la Comisión procede a efector una nueva inspección, no necesariamente puede constatar los mismos hechos (producto de la modificación que dicha persona realice).
Así, las mediciones que realiza la Comisión, en sus labores de inspección y fiscalización, se convierten en el retrato de lo ocurrido en un momento dado. De allí, la importancia que poseen en la actividad regulatoria que corresponde acometer a esta Comisión. Y es por ello, precisamente que esta Comisión no encuentra fundamentos para sostener, como lo pretende (...) (GLOBOVISIÓN) que los resultados de las inspecciones realizadas no se pueden constituir en prueba alguna de la culpabilidad de determinada persona u operador.
Capítulo V
Análisis de la Realización de la Presunta Actividad Infractora
La Ley Orgánica de Telecomunicaciones establece que para poder establecer o explotar redes de telecomunicaciones, así como para la prestación de servicios de telecomunicaciones se requiere la obtención previa de la correspondiente habilitación administrativa y concesión de ser necesario (...).
(...omissis...)
Ahora bien, de los autos que conforman el presente expediente y de la revisión efectuada en los Archivos de esta Comisión y del expediente administrativo de GLOBOVISIÓN no fue posible evidenciar la existencia de Habilitación Administrativa, Concesión o permiso alguno a favor de la mencionada operadora, para uso de las frecuencias 7.112 GHz, 7.320 GHz, 7.159 GHz, 7.210 GHz, 7.162 GHz, 7.060 GHz, 7.069 GHz, 7.044 GHz, 7.0265 GHz, 7.380 GHz, 7.025 GHz, 7.380 GHz (sic), 7.025 GHz.
(...omissis...)
Lo que desea poner de manifiesto esta Comisión, es que en ningún caso los equipos utilizados por GLOBOVISIÓN, se encontraban programados para transmitir en las únicas frecuencias que tiene debidamente autorizadas por esta Comisión, a saber: 12.975 GHz, 12.023 GHz y 7.240 GHz., con excepción de dos de las microondas, las cuales tienen un canal programado para transmitir en la frecuencia 7.240 GHz., pero tiene el resto de los canales programados para transmitir en otras frecuencias, las cuales coinciden con las mediciones efectuadas por esta Comisión.
Cabe destacar que (...) (GLOBOVISIÓN) reconoce que utilizaba frecuencias del espectro radioeléctrico con los equipos incautados por esta Comisión. (...).
(...omissis...)
De esta forma, este Despacho considera demostrado el uso por parte de GLOBOVISIÓN de frecuencias del espacio radioeléctrico no autorizado por esta Comisión Nacional de Telecomunicaciones. Y ASÍ SE DECIDE.
(...omissis...)
En este sentido, debe esta Comisión aclarar el significado del uso clandestino del espectro radioeléctrico. Al respecto, La Ley Orgánica de Telecomunicaciones establece en el numeral 3 del artículo 189 que se entenderá que existe uso clandestino del espectro radioeléctrico cuando, en los casos en que se requiere concesión, no medie al menos la reserva de frecuencia.
Como se señaló anteriormente, no existe constancia en autos ni en los archivos de esta Comisión de que a (...) (GLOBOVISIÓN) se le haya otorgado título habilitante alguno o concesión, para el uso de las frecuencias 7.112 GHz, 7.320 GHz, 7.159 GHz, 7.210 GHz, 7.162 GHz, 7.060 GHz, 7.069 GHz, 7.044 GHz, 7.0265 GHz, 7.380 GHz, 7.025 GHz, 7.380 GHz (sic), 7.025 GHz.
Por otra parte, no existe constancia de que la referida sociedad mercantil haya presentado alguna solicitud o proyecto que permita a esta Comisión considerar el uso que ésta pretendiera realizar con las mencionadas porciones del espectro radioeléctrico, razón por la cual y en virtud de las consideraciones realizadas en el punto 7 del Capítulo III de la presente decisión, aunado a la determinación del uso de las frecuencias (…), que se evidencia de los autos que conformen el presente expediente, permite a esta Comisión concluir que ésta ha hecho uso clandestino del espectro radioeléctrico, en contravención a lo establecido en los artículos 5, 7, 25, 76 y numeral 1 del artículo 166 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones. Y ASÍ SE DECIDE.
Capítulo VI
De las Sanciones
(…omissis…)
Ahora bien, a efectos de la imposición de la sanción correspondiente, esta Comisión debe analizar la existencia de posibles circunstancias agravantes o atenuantes a los fines de la gradación de la sanción correspondiente.
(...omissis...)
Así las cosas esta Comisión considera que la conducta desplegada por la sociedad mercantil Corpomedios GV Inversiones, C.A., no amerita la aplicación de ninguno de los supuestos atenuantes contenidos en el artículo 169 de la Ley Orgánica de telecomunicaciones, toda vez que dicha sociedad mercantil no reconoció la existencia de la infracción, ni subsanó de modo alguno la misma.
En cuanto a la aplicación de las circunstancias agravantes, considera esta Comisión que en el presente caso debe tomarse en consideración el uso clandestino del espectro radioeléctrico, toda vez que no existe constancia de acto administrativo alguno mediante el cual se le reservara a (...) (GLOBOVISIÓN) las frecuencias 7.112 GHz, 7.320 GHz, 7.159 GHz, 7.210 GHz, 7.162 GHz, 7.060 GHz, 7.069 GHz, 7.044 GHz, 7.0265 GHz, 7.380 GHz, 7.025 GHz, 7.380 GHz (sic), 7.025 GHz.
Sobre la base de lo antes expuesto esta Comisión, por aplicación analógica del artículo 37 del Código Penal (…), tomando en cuenta el término medio de la sanción prevista en el encabezado del artículo 166 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, decida aumentar dicho término medio a la cantidad de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.) (…).
Asimismo, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 173, se impone a la sociedad mercantil (...) (GLOBOVISIÓN) la sanción de Comiso de los equipos objeto de la medida cautela provisionalísima de incautación (…).
Por último, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, se ordena a la sociedad mercantil Corpomedios GV Inversiones, C.A., la cesación del uso de las frecuencias (…)
. (Resaltado del texto).
III
DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA EN EL ACTO DE INFORMES
En la oportunidad fijada para la celebración del acto de informes, la representación judicial de CONATEL presentó un escrito en el cual reprodujo los argumentos contenidos en el acto administrativo recurrido. En tal sentido, señaló lo siguiente:
Afirman, la no existencia de la violación al principio de presunción de inocencia y, asimismo, rechazan que las opiniones expuestas por el Presidente de la República hayan influido de manera determinante en la sanción impuesta a la recurrente; toda vez que la referida Comisión es un órgano dotado de autonomía funcional y su Director General es imparcial respecto a las declaraciones emanadas de otros funcionarios públicos, sin importar su jerarquía.
Niegan, que el Director General de CONATEL haya adelantado opinión sobre los hechos controvertidos, al momento de decretar la medida cautelar de suspensión de las actividades infractoras y la incautación de los equipos microondas utilizados presuntamente para ejercer dichas actividades, contra GLOBOVISIÓN. En este sentido, indican que la adopción de una medida cautelar no constituye una violación del derecho a la presunción de inocencia, sino la garantía de la materialización de la manifestación de voluntad contenida en el acto administrativo.
Contradicen, la denuncia de violación del derecho a la defensa y el vicio de inmotivación de la Providencia recurrida, por la inadmisión de las pruebas promovidas por la actora en el procedimiento administrativo sancionatorio, así como la falta de decisión sobre el recurso jerárquico interpuesto contra la mencionada inadmisión.
Señalan, que la interposición de los recursos administrativos no tiene efecto suspensivo en la sustanciación del proceso y que, a la fecha de la decisión definitiva, no había pruebas por evacuar. Afirman, que la Consultoría Jurídica de CONATEL inadmitió las pruebas presentadas por la recurrente que consideró manifiestamente impertinentes e ilegales.
Respecto al vicio de falso supuesto de hecho, aducen que los funcionarios que determinaron el empleo clandestino de frecuencias por parte de GLOBOVISIÓN, estaban autorizados por el órgano administrativo recurrido conforme a la competencia para inspeccionar y fiscalizar el uso del espectro radioeléctrico establecida en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones. Añaden, que los funcionarios mencionados portaban credenciales que los identificaban como agentes designados por CONATEL para realizar las inspecciones ordenadas.
Sostienen, la validez de las actas levantadas con ocasión a las referidas inspecciones aun cuando no estuvieron presentes los representantes legales de GLOBOVISIÓN, habida cuenta que para ese momento se encontraba en las instalaciones de la empresa accionante personal a su cargo, investido de capacidad técnica para intervenir en dichas inspecciones. Agregan, que el carácter sorpresivo de las inspecciones no afecta la validez de las actas respectivas; por el contrario, ese carácter evita la realización de alteraciones a hechos que revistan importancia para el órgano fiscalizador.
De otra parte, alegan la inexistencia de irregularidades y errores en el contenido de las actas de las inspecciones practicadas, pues las mediciones de las frecuencias efectuadas en los aparatos de GLOBOVISIÓN se realizaron según los métodos aprobados por organismos internacionales, así como también se dejó constancia de hechos presenciados por los inspectores conjuntamente con personal técnico de la accionante.
Rechazan, la afirmación de la parte recurrente acerca del correcto uso de las frecuencias asignadas, por considerar que las inspecciones llevadas a cabo al momento de ejecutar las medidas cautelares no contrarían el resultado de las verificaciones practicadas previamente al inicio del procedimiento administrativo sancionatorio.
Niegan, que la utilización de las frecuencias respecto a las cuales GLOBOVISIÓN no se encontraba autorizada, estuviese amparada por la excepción contenida en el numeral 1 del artículo 75 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, y que aún para los casos en los que se permite el uso temporal de una frecuencia sin necesidad de una concesión, se requiere el otorgamiento de una habilitación por parte de CONATEL, distinguiéndose de esta manera entre los conceptos de concesión y habilitación.
Contradicen, el argumento planteado por la accionante con relación a la aplicación de la circunstancia de la clandestinidad como agravante a la sanción impuesta. Expresan, que Ley Orgánica de Telecomunicaciones en su artículo 68 consagra tal circunstancia como un agravante, por lo cual no se configura el vicio de falso supuesto de derecho.
En cuanto al vicio de desviación de poder, indican que la parte actora era la que tenía la carga de demostrar con pruebas fehacientes la influencia de las opiniones del Presidente de la República en la imposición de la sanción por parte del órgano recurrido, difundidas a través de los medios de comunicación.
Sostienen, que en sede administrativa fue respetado el derecho constitucional al debido proceso de la accionante, especialmente, los derechos a la defensa y a la presunción de inocencia. Resaltan, que CONATEL cumplió su carga probatoria en el procedimiento administrativo sancionatorio, así como respetó el derecho de la recurrente para aportar, controlar y contradecir los medios probatorios aportados en el procedimiento, por lo que rechaza los argumentos presentados al efecto por la parte actora.
Por último, solicitan se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido y se confirme la P.A. impugnada.
IV
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
El 15 de enero de 2009 la abogada R.O.G., antes identificada, actuando con el carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público, presentó escrito de conclusiones contentivo de la opinión del organismo que representa, en los siguientes términos:
Con relación a la denuncia de presunta violación del derecho al debido proceso, afirma que la recurrente fue legalmente notificada del inicio del procedimiento administrativo, en el cual presentó un escrito de defensa y alegatos, promovió y evacuó pruebas, ejerció los recursos pertinentes, fue notificada del acto administrativo sancionatorio y, en definitiva, ejerció su derecho a la defensa, independientemente que sus argumentos hayan sido desestimados; por lo que al no haber desvirtuado la accionante los hechos investigados, procedía la sanción aplicada.
Expresa, que la representación judicial de GLOBOVISIÓN, durante el desarrollo del acto de informes, reconoció que “…los equipos podían llegar a frecuencias no autorizadas como en efecto llegaban conforme a las Inspecciones realizadas por CONATEL…”.
Sostiene, que los funcionarios de CONATEL eran competentes para actuar en el procedimiento y practicar inspecciones, “…con independencia de que sus autorizaciones particulares hayan estado vencidas…”. Señala, que las inspecciones fueron realizadas por funcionarios adscritos al Departamento de Inspecciones y Fiscalizaciones de CONATEL.
Indica, que no hay violación al “derecho de propiedad derivado del comiso de los equipos microondas” a la recurrente y que la aplicación de la sanción corresponde al ejercicio de la facultad establecida en el numeral 1 del artículo 173 de la Ley Orgánica del Telecomunicaciones.
Aduce, la improcedencia del alegato relativo a la falta de inhibición del Director General de CONATEL, pues en el expediente administrativo no se aprecia que dicho funcionario haya incurrido en causal alguna para inhibirse.
En lo relativo a la supuesta violación al derecho a la presunción de inocencia, expone que la recurrente fue tratada en el procedimiento como “presunta infractora” y nunca como “culpable”, y que GLOBOVISIÓN tuvo la oportunidad de defenderse y desvirtuar los hechos investigados.
Manifiesta, que el Presidente de la República no ostenta competencias sancionatorias para poder adelantar opinión sobre el resultado del procedimiento iniciado contra la accionante, ni existe prueba alguna que demuestre la influencia de las opiniones del Jefe de Estado en la decisión del Director General de CONATEL.
Respecto a la presunta violación del derecho al debido proceso, alega que la normativa aplicable no establece una obligación a cargo de los órganos administrativos de notificar previamente la práctica de las inspecciones a los administrados y, por tanto, las actas correspondientes son válidas. Asimismo, afirma que el personal de GLOBOVISIÓN presente durante las inspecciones, pudo haber llamado a sus representantes legales a los fines de apersonarse en el lugar.
Indica, que la denuncia de violación al debido proceso con fundamento en la inadmisión de algunas de las pruebas promovidas por GLOBOVISIÓN y la falta de decisión del recurso jerárquico presentado contra dicha inadmisión, fue expuesta por la recurrente de manera genérica, sin “…especificar de forma clara cuál o cuáles pruebas fueron las que no le fueron admitidas…”.
Expresa, que la decisión del recurso jerárquico es intrascendente habida cuenta que las pruebas promovidas por GLOBOVISIÓN no estaban dirigidas a evidenciar el uso legítimo de las frecuencias.
Señala, que los fundamentos de la P.A. impugnada residen en la ausencia de autorización para el uso de ciertas frecuencias del espectro radioeléctrico, por lo cual solicita se desestime el vicio de inmotivación alegado por la recurrente.
En cuanto a la denuncia del vicio de desviación de poder, afirma que la recurrente no demostró que el acto administrativo sancionatorio impugnado haya servido a fines distintos a aquellos previstos en la Ley.
Finalmente, solicita a esta Sala declare sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por GLOBOVISIÓN.
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Sala Político-Administrativa pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de medidas cautelares de suspensión de efectos, conforme a lo establecido en los artículos 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y 205 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, por las apoderadas judiciales de GLOBOVISIÓN, contra la P.A. N° PADS-385 de fecha 5 de diciembre de 2003, dictada por el Director General de CONATEL, en la cual se resolvió sancionar a la recurrente con multa de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.), y el comiso de equipos microondas, así como también se le ordenó el cese de las actividades infractoras. A tal efecto, observa:
Como punto previo, este Alto Tribunal estima necesario señalar, como bien lo hizo en la parte narrativa de este fallo, que mediante la decisión N° 00381, publicada el 7 de marzo de 2007, esta Sala declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la recurrente, según lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aplicable ratione temporis; y procedente la medida cautelar de suspensión de efectos requerida, de conformidad con lo establecido en el artículo 205 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, en lo que se refiere a la multa de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.), todo ello conforme a la sentencia N° 1596 del 10 de agosto de 2006 dictada por la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal.
Visto lo anterior, pasa la Sala a decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad de la siguiente manera:
1) Violación de los derechos constitucionales al Debido Proceso y a la Presunción de Inocencia:
Las apoderadas actoras alegan que antes de finalizarse la sustanciación del procedimiento, el Presidente de la República a través del programa “Aló Presidente” del 26 de octubre de 2003, indicó que GLOBOVISIÓN había cometido una infracción, indistintamente del resultado arrojado por las investigaciones seguidas por CONATEL en sede administrativa. Señalan, que el Ministerio de Infraestructura, hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, es el órgano que ejerce el control de tutela sobre CONATEL, por lo cual -a su juicio- al provenir del Jefe de Estado los aludidos señalamientos, podría considerarse que hubo una anticipación sobre la culpabilidad de GLOBOVISIÓN.
Manifiestan, que la violación del derecho a la presunción de inocencia también viene dada por la falta de inhibición del Director General de CONATEL, quien al confirmar las medidas provisionalísimas impuestas a su mandante, prejuzgó sobre los hechos en el asunto debatido.
Afirman, haber solicitado la terminación del procedimiento administrativo en vista de la situación antedicha, lo cual fue negado por el referido órgano con fundamento en su autonomía frente a otros entes y funcionarios de la Administración Pública.
Por su parte, la representación judicial de CONATEL rechaza que las opiniones expuestas por el Presidente de la República a título personal, hayan influido de alguna manera en la aplicación de la sanción impuesta a la recurrente; toda vez que la referida Comisión es un órgano dotado de autonomía funcional y su Director es imparcial respecto a las declaraciones emanadas de otros funcionarios públicos sin importar su jerarquía.
Niega, que el Director General de CONATEL haya adelantado opinión sobre los hechos controvertidos, al momento de decretar contra GLOBOVISIÓN la medida cautelar de suspensión de las actividades infractoras y la incautación de los equipos microondas presuntamente utilizados para ejercer dichas actividades. En este sentido, indica que la adopción de una medida cautelar no constituye una violación del derecho a la presunción de inocencia sino la garantía de la materialización de la manifestación de voluntad contenida en el acto administrativo impugnado.
Asimismo, la representante del Ministerio Público solicita la desestimación de la denuncia planteada por la parte recurrente, por considerar que el Director de CONATEL no tenía el deber de inhibirse en el procedimiento, pues en el expediente administrativo no se aprecia que dicho funcionario haya incurrido en alguna causal de inhibición, y que la accionante fue tratada en el procedimiento como “presunta infractora” y nunca como “culpable”, hasta que fue dictado el acto definitivo.
Manifiesta, que el Presidente de la República no ostenta competencias sancionatorias para poder adelantar opinión sobre el tema, así como tampoco existe prueba alguna de que las opiniones de dicho funcionario hayan influido sobre la decisión del Director General de CONATEL.
En este contexto, cabe señalar que el derecho constitucional al debido proceso comporta el cumplimiento de diversas exigencias en todo procedimiento administrativo o jurisdiccional, con el objeto de mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance, para defenderse debidamente contra actos, hechos u omisiones que se le imputan.
Así, entre dichas exigencias se encuentran, conforme a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la necesidad de notificar al interesado del inicio de un procedimiento en su contra, tener acceso al expediente, alegar y ser oído, estar asistido legalmente, disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, obtener una decisión motivada, y a ser informado de los recursos que le asisten para impugnar las decisiones que se tomen en el procedimiento que puedan serle desfavorables.
Igualmente, el debido proceso implica, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 de la norma constitucional que se comenta, el derecho que tiene toda persona a ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, derecho este último cuya importancia trasciende en la imposición de las sanciones resultantes de un procedimiento administrativo que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad. (Vid. sentencia de esta Sala N° 1.102 publicada el 3 de mayo de 2006).
Ahora bien, en el caso concreto, la violación de los derechos al debido proceso y a la presunción de inocencia se configura -según los dichos de la parte actora- por la opinión del Presidente de la República sobre el procedimiento administrativo iniciado contra GLOBOVISIÓN, manifestada mediante declaraciones públicas, y por la falta de inhibición del Director General de CONATEL, quien confirmó las medidas provisionalísimas acordadas contra la referida sociedad mercantil.
En atención a lo anterior, resulta pertinente aludir a la naturaleza jurídica y competencias de CONATEL, así como a las funciones atribuidas al Director de dicho órgano.
De esta manera, los artículos 35, 37 y 44 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.970 de fecha 12 de junio de 2000, disponen lo siguiente:
Artículo 35.- La Comisión Nacional de Telecomunicaciones es un instituto autónomo, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente del Fisco Nacional, con autonomía técnica, financiera, organizativa y administrativa de conformidad con esta Ley y demás disposiciones aplicables. La Comisión Nacional de Telecomunicaciones estará adscrita al Ministerio de Infraestructura a los efectos del control de tutela
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Artículo 37.- Son competencias de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones las siguientes:
(…omissis…)
2. Velar por el cumplimiento de las disposiciones de esta Ley, de las leyes que la desarrollan, de los reglamentos y demás actos que dicte la Comisión cuya vigilancia le competa;
(…omissis…)
5. Ofrecer adecuada y oportuna protección a los usuarios y operadores, cuando ello sea necesario de conformidad con esta Ley;
8. Administrar, regular y controlar el uso de los recursos limitados en las telecomunicaciones;
9. Otorgar, revocar y suspender las habilitaciones administrativas y concesiones, salvo cuando ello corresponda al Ministro de Infraestructura de conformidad con esta Ley;
10. Inspeccionar, fiscalizar la instalación, operación y prestación de servicios de telecomunicaciones;
(…omissis…)
13. Abrir, de oficio o instancia de parte, sustanciar y decidir los procedimientos administrativos relativos a presuntas infracciones a la ley y los reglamentos, así como aplicar las sanciones previstas en esta Ley e imponer los correctivos a que haya lugar;
14. Dictar medidas preventivas, de oficio o a instancia de los interesados, en el curso de los procedimientos administrativos que se sigan ante ella, cuando así lo requiera el caso concreto….
.
Artículo 44.- Corresponde al Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones:
1. Ejercer la administración de la Comisión.
2. Ejecutar y hacer cumplir los actos generales que dicte la Comisión;
3. Autorizar la realización de inspecciones o fiscalizaciones;
4. Ordenar la apertura y sustanciación de procedimientos administrativos sancionatorios…
.
Conforme a las normas parcialmente transcritas se colige que CONATEL es un instituto autónomo y, por tanto, ostenta autonomía administrativa, funcional y organizativa.
En efecto, el referido instituto forma parte integrante de la Administración Pública descentralizada y es independiente de otros órganos administrativos en el ejercicio de sus funciones, entre las cuales se encuentran controlar, inspeccionar y fiscalizar la prestación del servicio de telecomunicaciones y, en general, el uso del espectro radioeléctrico.
Por otra parte, el Director General de CONATEL tiene competencia para ordenar el inicio y sustanciación de procedimientos administrativos ante la infracción de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, así como dictar de manera exclusiva las sanciones correspondientes e imponer los correctivos a que hubiere lugar; esto último de acuerdo con lo previsto en los artículos 185 y 186 eiusdem.
En este sentido, mal puede alegarse que las opiniones emanadas del Ejecutivo Nacional hayan prejuzgado sobre el asunto tramitado ante el órgano administrativo recurrido, máxime cuando quien suscribe el acto impugnado es el Director General de CONATEL.
Así las cosas, estima la Sala que las declaraciones públicas que haya podido realizar el Presidente de la República a través de los distintos medios de comunicación, previas al resultado del procedimiento administrativo sancionatorio incoado por CONATEL contra GLOBOVISIÓN, únicamente reflejan la opinión personal del Jefe de Estado.
Igualmente, resulta pertinente mencionar, conforme a lo previsto en los artículos 34 y 35 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, que el Ministerio de Infraestructura, hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, ejerce el control de tutela sobre CONATEL.
De allí que el Presidente de la República no ostenta mecanismos jurídicos para imponer al órgano recurrido la adopción de medidas de carácter particular, como la sanción administrativa aplicada a GLOBOVISIÓN en el caso de autos; pues el control de tutela solamente implica una sujeción de CONATEL a los programas, planes y políticas de carácter general dictadas por el Ejecutivo Nacional, a través del órgano competente, respecto a las telecomunicaciones y al control posterior de la gestión de sus competencias.
Por otra parte, si bien la parte actora promovió varios medios probatorios tanto en sede administrativa (folios 119 al 149 de la pieza 1 del expediente administrativo) como en el transcurso del proceso incoado ante esta Sala (folios 267 y 268 de la pieza 1 del expediente judicial), a los fines de demostrar el presunto adelantamiento de opinión por parte del Presidente de la República, cabe señalar que el examen de las referidas pruebas no evidencia en forma alguna la influencia sobre el procedimiento iniciado y la sanción dictada por CONATEL, de las declaraciones expresadas por el Jefe de Estado.
Ciertamente, el fundamento objetivo de la P.A. impugnada es la efectiva infracción de las normas de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y no las opiniones emitidas por el Jefe de Estado o algún otro funcionario público.
En cuanto a la falta de inhibición por parte del Director General de CONATEL, quien confirmó las “medidas provisionalísimas” decretadas contra la recurrente en vía administrativa; debe indicarse que las providencias cautelares dictadas por la Administración, persiguen asegurar la efectividad de los actos administrativos y evitar la continuación de las conductas infractoras llevadas a cabo en perjuicio de la colectividad.
Así, el decreto de medidas cautelares por parte de los órganos administrativos no implica necesariamente un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto debatido, habida cuenta que no constituyen la decisión definitiva del procedimiento, dado el carácter contingente de sus efectos y la posibilidad del administrado de desvirtuar los elementos considerados para su adopción durante el procedimiento.
En el caso concreto, del expediente administrativo se observa la P.A. PADS-317 de fecha 1° de octubre de 2003, en la cual el Director General de CONATEL ordenó dar inicio al procedimiento sancionatorio contra la recurrente y decretó como “medidas provisionalísimas”, la suspensión del uso de las frecuencias utilizadas por GLOBOVISIÓN sin la respectiva habilitación administrativa, así como la retención de los equipos empleados para esa actividad, de conformidad con lo establecido en los artículo 182 y 183 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones. (folios 4 al 9 de la pieza 1 del expediente administrativa).
Posteriormente, mediante la P.A. N° PADS-327 del 27 de octubre de 2003, el referido Director analizó los requisitos de procedencia de dichas medidas y las confirmó al considerar que podían “…generar[se] perturbaciones en las transmisiones de otros operadores legalmente establecidos…”, y que la adopción de las providencias cautelares“…no afecta[ba] el servicio de televisión abierta prestado…” por GLOBOVISIÓN. (folios 237 al 267 de la pieza 5 del expediente administrativo).
En este orden de ideas, se aprecia que el Director General de CONATEL, al decretar las medidas cautelares antes mencionadas, únicamente ejerció la competencia establecida en el numeral 5 del artículo 37 de la Ley que rige sus funciones, relativa a la protección de los usuarios y operadores del servicio de telecomunicaciones; por lo cual ante la obligatoriedad que comporta el cumplimiento de competencias previstas legalmente, no tenía la Administración otra opción sino la de adoptar esas providencias con el objeto de prevenir un posible perjuicio derivado de las presuntas infracciones investigadas.
De esta manera, estima la Sala, como bien lo alegó la representación del órgano recurrido y la del Ministerio Público, que no era procedente la inhibición del Director General de CONATEL para el conocimiento del procedimiento administrativo sancionatorio, pues la confirmatoria de las medidas provisionalísimas no constituyó un adelanto sobre la decisión definitiva de ese procedimiento; razón por la cual debe desecharse la denuncia sobre la violación de los derechos constitucionales al debido proceso y a la presunción de inocencia planteada por la accionante. Así se declara.
2) Violación del derecho constitucional a la Defensa:
La parte recurrente alega la violación del derecho a la defensa originados por la inadmisión de las pruebas presentadas por GLOBOVISIÓN en el marco del procedimiento administrativo sancionatorio, y por no haber decidido la Administración el recurso jerárquico interpuesto por la accionante contra dicha inadmisión.
Al respecto, la representación judicial de CONATEL afirma que la interposición de los recursos administrativos no tiene efecto suspensivo en la sustanciación del proceso, y que a la fecha de la decisión definitiva no había pruebas por evacuar. Asimismo, señala que el órgano administrativo recurrido inadmitió las pruebas de la parte actora por considerarlas manifiestamente impertinentes e ilegales.
Sobre este particular, el Ministerio Público sostiene que GLOBOVISIÓN fue debidamente notificada del inicio del procedimiento administrativo: presentó alegatos, promovió y evacuó pruebas, ejerció los recursos pertinentes, fue notificada del acto administrativo sancionatorio y, en definitiva, ejerció su derecho a la defensa independientemente de la desestimación de sus argumentos en la definitiva.
En conexión con lo anterior, este Alto Tribunal ha señalado en reiteradas oportunidades con relación al derecho a la defensa, que en el marco de un procedimiento administrativo, tal violación se produce cuando se impide de manera absoluta la participación de los particulares cuyos derechos e intereses pudieran resultar afectados por la decisión de la Administración, o se les cercena el ejercicio de una adecuada defensa. (Vid. sentencia de esta Sala N° 1282 publicada el 23 de octubre de 2008).
Vinculado a este mismo tema, debe la Sala hacer referencia al artículo 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 2.818 Extraordinario de fecha 1° de julio de 1981, el cual prevé lo siguiente:
Artículo 4°. En los casos en que un órgano de la Administración Pública no resolviere un asunto o recurso dentro de los correspondientes lapsos, se considerará que ha resuelto negativamente y el interesado podrá intentar el recurso inmediato siguiente, salvo disposición expresa en contrario. Esta disposición no releva a los órganos administrativos ni a sus personeros de las responsabilidades que le sean imputables por la omisión o la demora
.
La norma transcrita se constituye en una garantía de los derechos a la defensa y a la oportuna y adecuada respuesta de los administrados, sin perjuicio de la obligación a cargo de la Administración para resolver los asuntos sometidos a su consideración. Así, en el supuesto en el cual el órgano administrativo no emita su respuesta en el lapso correspondiente, esa respuesta debe entenderse como una negativa contra la cual deberán ejercerse los recursos a que haya lugar.
En el caso concreto se observa que, el 20 de octubre de 2003, CONATEL admitió las pruebas de inspecciones judiciales y de informes promovidas por GLOBOVISIÓN e inadmitió las documentales y los informes, sobre la programación transmitida por la recurrente en el período del 1° de abril al 3 de octubre de 2003(folios 174 al 177 de la pieza 4 del expediente administrativo).
Igualmente, observa la Sala que en fecha 27 de octubre de 2003, la parte accionante ejerció un recurso jerárquico contra la anterior decisión (folios 225 al 235 de la pieza 5 del expediente administrativo), el cual no fue decidido por el Director General de CONATEL.
Ahora bien, la falta de decisión sobre el recurso jerárquico debió haber sido considerado por la accionante como una tácita denegatoria de dicho recurso y, en cualquier caso, debía ejercer el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente contra ese silencio y el acto administrativo definitivo, tal como efectivamente ocurrió en el caso de autos.
De esta manera, estima la Sala que no hay inmotivación alguna en el acto administrativo recurrido con relación al recurso jerárquico, pues al tenerse éste como tácitamente denegado, el auto por el cual se inadmitieron los medios probatorios presentados por GLOBOVISIÓN en el procedimiento administrativo, quedó confirmado en los mismos términos en los cuales fue originalmente dictado.
En adición a lo anterior, cabe señalar que del texto de la decisión por la cual fueron inadmitidas las aludidas pruebas, puede apreciarse suficientemente los motivos de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento a CONATEL para desestimar cada una de esas probanzas.
Asimismo, se aprecia que la parte recurrente fue notificada del inicio del procedimiento administrativo sancionatorio, tuvo acceso al expediente, presentó sus alegatos, promovió, controló y contradijo pruebas y ejerció los recursos correspondientes; razón por la cual debe la Sala desechar el alegato de la parte actora sobre la violación del derecho constitucional a la defensa. Así se declara.
3) Vicio de Falso Supuesto de Hecho:
Las representantes judiciales de GLOBOVISIÓN, sostienen que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al determinar que su mandante usó frecuencias no autorizadas en la prestación del servicio de telecomunicaciones, mediante inspecciones efectuadas -a su juicio- por funcionarios que no se encontraban debidamente autorizados para realizarlas, específicamente, aquellas practicadas en fecha 22 de septiembre de 2003, en las instalaciones de la recurrente, ubicadas en los sectores de “EL Volcán” y “Lomas del Cuño”; y el 23 de ese mismo mes y año, en su sede de la “Alta Florida”, en la ciudad de Caracas. Asimismo, afirman que las inspecciones fueron ejecutadas sin la presencia de representantes de GLOBOVISIÓN, por lo cual carecen de valor probatorio.
Alegan de otro lado, la existencia de inconsistencias, irregularidades y errores en las actas de las inspecciones de fechas 19 de agosto y 23 de septiembre de 2003, pues no se identifican los equipos supuestamente utilizados en las frecuencias no autorizadas, así como tampoco se anexaron las gráficas de medición a la primera de las mencionadas actas, por lo cual su representada estuvo imposibilitada para identificar a cuáles equipos corresponden las mediciones efectuadas.
Igualmente, manifiestan que en ciertos casos las mediciones no se efectuaron, por encontrarse apagados los equipos y que, en otros casos, no se hicieron las mediciones de las cuales se dejó constancia.
Cuestionan también el método de medición de frecuencias aplicado por CONATEL y señalan, conforme a las declaraciones del experto promovido por el órgano administrativo recurrido en sede administrativa, que la forma cómo se realizaron las mediciones es poco confiable por no poseer los equipos inspeccionados puntos de acople; de manera que el analizador de espectro es susceptible de recibir señales radioeléctricas provenientes de equipos adyacentes.
Expresan, que GLOBOVISIÓN nunca ha utilizado frecuencias sin autorización, como se evidencia de las inspecciones llevadas a cabo por los funcionarios de CONATEL en presencia de los representantes legales de su poderdante, en la oportunidad en la cual fueron ejecutadas las medidas cautelares decretadas contra la recurrente.
Por su parte, las apoderadas judiciales de CONATEL aducen que los funcionarios inspectores se encontraban efectivamente autorizados por ese órgano administrativo y, que estos portaban credenciales de identificación como agentes designados por la Administración para realizar esos actos de inspección.
Asimismo, alegan la validez de las respectivas actas de inspección pese a la ausencia de los representantes legales de GLOBOVISIÓN, habida cuenta que durante las inspecciones estuvo presente personal de la empresa accionante investido de capacidad técnica, y que el carácter sorpresivo de dichas verificaciones no afecta la validez de esas actas.
Indica la representación judicial de CONATEL, que las mediciones de las frecuencias efectuadas en los equipos de GLOBOVISIÓN se realizaron según los métodos aprobados por organismos internacionales, y que en las inspecciones se dejó constancia de hechos presenciados por los inspectores conjuntamente con personal técnico de la accionante.
Contradicen la afirmación de la parte recurrente, acerca del correcto uso de las frecuencias asignadas, por considerar que las inspecciones llevadas a cabo al momento de ejecutar las medidas cautelares, no contrarían el resultado de las verificaciones practicadas previamente al inicio del procedimiento administrativo sancionatorio.
Vistos los anteriores argumentos, pasa la Sala a pronunciarse sobre la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho, en los siguientes términos:
Respecto a la realización de inspecciones por parte de funcionarios que no estaban debidamente autorizados por el órgano administrativo recurrido, resulta pertinente señalar, conforme a lo establecido en el numeral 10 del artículo 37 y el numeral 3 del artículo 44 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, anteriormente transcritos, que CONATEL tiene la competencia para practicar inspecciones y fiscalizar la instalación, operación y prestación del servicio de telecomunicaciones, correspondiéndole al Director General de esa Comisión autorizar dichos actos de inspección.
Ahora bien, la denuncia de la parte actora sobre ese particular tiene su fundamento en el hecho de que en las actas de inspección levantadas por CONATEL en las distintas sedes operativas de GLOBOVISIÓN, se menciona que las autorizaciones de los funcionarios actuantes derivaban de la P.A. Nº 248 de fecha 24 de febrero de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.655 del 21 de marzo de 2003, según la cual el Director General de la referida Comisión los facultaba para inspeccionar a los operadores de los servicios de telecomunicaciones por el lapso de seis meses; lapso este que venció el 21 de septiembre de 2003, es decir, antes de las fechas en que fueron llevadas a cabo los actos de verificación a GLOBOVISIÓN.
En este sentido, del texto del acto administrativo recurrido se observa que CONATEL, estimó como un error material la mención antes señalada y procedió a corregirlo afirmando que las autorizaciones emanaban de las credenciales portadas por los funcionarios de ese órgano, y no de la P.A. N° 248.
Así las cosas, de las actas levantadas en las inspecciones del 22 de septiembre de 2003 en el sector “El Volcán” y “Lomas del Cuño” (folios 32 al 37 y folios 27 al 31 de la pieza 1 del expediente administrativo, respectivamente) y del 23 de septiembre de 2003 en la sede de la recurrente en la “Alta Florida” (folio 19 al 26 de la pieza 1 del expediente administrativo); aprecia la Sala, haber sido suscritos dichos documentos administrativos por los funcionarios de CONATEL: N.G., O.C., W.B., Orangel Alviarez, R.B. y Harris Viafara.
Igualmente, de los elementos probatorios aportados por la parte accionada (folio 102 de la pieza 2 del expediente judicial), se observan las credenciales emitidas por CONATEL para cada uno de los aludidos funcionarios inspectores, en cuyos reversos se lee lo siguiente:
…En uso de las atribuciones que me confiere el articulo (sic) 44, numeral 3, de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, en concordancia con lo previsto en su artículo 37, numeral 10; autorizo al Funcionario(a) (…) en su carácter de (…) adscrito a la Gerencia de Seguimiento Regulatorio, para inspeccionar en todo el territorio nacional, la instalación, operación y prestación de servicio de telecomunicaciones, de conformidad con dicha ley y sus reglamentos.
Se agradece a las Autoridades, estatales y municipales toda la colaboración que puedan prestar al funcionario suficientemente identificado en la presente credencial para el cabal ejercicio y ejecución de las funciones encomendadas.
_________________________
ALVIN LEZAMA PEREIRA
Director General de CONATEL (…)
Conforme a lo precedentemente expuesto, del cuerpo de las credenciales de los funcionarios antes mencionados, se aprecia el texto de la autorización suscrita por el Director General de CONATEL, en la cual se les habilita para llevar a cabo las inspecciones.
Adicionalmente, del contenido de las actas levantadas en cada una de las inspecciones, se observa que los funcionarios de CONATEL se identificaron ante el personal de GLOBOVISIÓN presente en sus instalaciones, mostrando las credenciales portadas por ellos contentivas de la autorización emanada del referido Director.
De lo anterior, concluye la Sala que los aludidos funcionarios eran competentes y se encontraban debidamente autorizados para practicar las inspecciones en las instalaciones de GLOBOVISIÓN.
Por otra parte, en lo relativo al argumento de GLOBOVISIÓN sobre la ausencia de valor probatorio de las inspecciones por no estar presentes en su desarrollo representantes de la actora; cabe señalar que el carácter limitado del uso del espectro radioeléctrico, conlleva a la necesidad de una regulación y vigilancia constantes por parte del órgano administrativo competente, en beneficio de los usuarios, operadores del sistema de telecomunicaciones y, en general, de la colectividad.
A tales efectos, CONATEL se encuentra investida de potestades de policía administrativa en virtud de las cuales puede verificar, inspeccionar y fiscalizar a los operadores y usuarios del referido sistema y del espectro radioeléctrico, ya sea en el marco de un procedimiento administrativo, sancionatorio o no, o en cualquier momento, en ejercicio de sus distintas atribuciones.
En este orden de ideas, las potestades de policía administrativa cobran especial importancia, pues su ejecución permite recabar información relevante sobre el correcto cumplimiento de la normativa aplicable y, en algunos casos, se impone su ejercicio de manera imprevista con el objeto de mantener inalterado el estado y condiciones de la situación que pretende constatarse, con sujeción a las limitaciones derivadas de los derechos fundamentales de los administrados.
Así, considera la Sala que es suficiente que el acto de verificación o inspección cuente con la participación del particular o cualquiera de sus representantes, gerentes o dependientes para conferirle validez al acto, sin que sea un obstáculo que dichas personas no tengan el carácter de representantes legales.
Lo anterior obedece a la imposibilidad de supeditar la validez de la actividad de verificación ejercida por la Administración a la presencia de los representantes legales; máxime si la actuación está investida del factor sorpresa lo cual en modo alguno afecta la transparencia del procedimiento de verificación y, en consecuencia, las actas que al efecto se suscriban son válidas y los hechos apreciados en esos documentos deben considerarse veraces.
En el caso concreto, del texto de las actas levantadas en cada una de las inspecciones practicadas, se aprecia que CONATEL dejó constancia del uso de ciertas frecuencias del espectro radioeléctrico por parte de GLOBOVISIÓN, en presencia de personal técnico de esa empresa, plenamente identificado en cada acta.
Ciertamente, del acta de inspección levantada el 19 de agosto (folios 43 y 44 de la pieza 1 del expediente administrativo) se observa que estuvieron presentes en el acto como representantes de GLOBOVISIÓN, los ciudadanos J.E., titular de la cédula de identidad N° 8.982.531, Técnico en Electrónica adscrito a la Gerencia de Transmisiones de la recurrente, y J.I., titular de la cédula de identidad N° 7.856.273, Gerente de Ingeniería de la actora, quien además suscribió el acta de inspección.
Asimismo, el acta de fecha 19 de septiembre de 2003 (folio 38 a 42 de la pieza 1 del expediente administrativo), expresa en su contenido que se encontraba presente en la inspección el ciudadano H.F., titular de la cédula de identidad N° 14.955.334, Técnico en Microondas adscrito a la Gerencia de Ingeniería de GLOBOVISIÓN, quien suscribió el referido documento.
Del mismo modo, el acta de la inspección practicada en fecha 22 de septiembre de 2003, en el sector “El Volcán” (folios 32 al 37 de la primera pieza del expediente administrativo), señala que se encontraba presente el ciudadano J.G.A.M., titular de la cédula de identidad N° 6.966.967, Operador de Estación adscrito a la Gerencia de Ingeniería de GLOBOVISIÓN, el cual firmó el acta en representación de la recurrente.
Adicionalmente, el acta de inspección levantada el 22 de septiembre de 2003 en el sector “Lomas del Cuño” (folios 27 al 31 de la pieza 1 del expediente administrativo), indica que se encontraba presente en el inicio y desarrollo de la inspección, el ciudadano P.R., titular de la cédula de identidad N° 6.572.147, en su carácter de Operador de Audio adscrito a la Gerencia de Ingeniería de GLOBOVISIÓN, quién suscribió dicho documento.
Por último, en el texto del acta de inspección de fecha 23 de septiembre de 2003 en la sede de la recurrente en la “Alta Florida” (folio 19 al 26 de la pieza 1 del expediente administrativo), se expresa que se encontraba presente y suscribió el acta respectiva, el ciudadano J.I.B., titular de la cédula de identidad N° 3.753.779, Ingeniero de Planta adscrito a la Gerencia de Ingeniería de la recurrente.
Cabe destacar que en ninguna de las actas antes señaladas, el personal de GLOBOVISIÓN que suscribió los señalados documentos, dejó constancia de alguna objeción u observación.
De allí que al encontrarse presente representantes técnicos de GLOBOVISIÓN en cada una de las inspecciones, quienes presenciaron las mediciones realizadas en cada una de ellas, suscribieron voluntariamente las actas levantadas al efecto y no manifestaron objeción alguna; concluye esta Sala, que los hechos allí expresados son veraces y, por tanto, las inspecciones tienen valor probatorio en tanto y en cuanto en ellas participaron conjuntamente con los funcionarios actuantes, los representantes de la empresa.
Respecto a la existencia de supuestas irregularidades, inconsistencias y errores en las actas de las inspecciones, por no identificarse los equipos que empleaban las frecuencias no autorizadas; cabe traer a colación el contenido de los siguientes documentos:
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En el acta de inspección levantada en fecha 19 de agosto de 2003, en el sector “Mecedores” (folios 43 y 44 de la pieza 1 del expediente administrativo), se expresa lo siguiente:
(…) Una vez allí los funcionarios solicitaron al representante técnico de la operadora que señalare los equipos con los cuales se utiliza el espectro radioeléctrico, siendo posible identificar los siguientes equipos, las frecuencias utilizadas, y su directividad de transmisión-recepción, de acuerdo al siguiente cuadro:
* Esta frecuencia no fue medida en virtud de que el operador desconocía la canalización exacta del enlace.EQUIPO FRECUENCIA DIRECCIÓN DE ENLACE MICROONDAS 7.159 GHz Ministerio de Interior y Justicia-Mecedores MICROONDAS 7.210 GHz Confederación de Trabajadores de Venezuela-Mecedores MICROONDAS 7.162 GHz Alcaldía Mayor-Mecedores MICROONDAS 12.023 GHz* Casa Unión-Mecedores MICROONDAS 7.060 GHz Las Mercedes-Mecedores MICROONDAS 7.112 GHz Mecedores-Volcán MICROONDAS 7.320 GHz Mecedores-Volcán Además de los equipos anteriormente descritos, se deja constancia de la existencia de los siguientes equipos: Siete (7) distribuidores de video Marca Videotek, Modelo VDA-16, Sin serial visible; cuatro (4) monitores Marca sony, sin modelo o serial visible; tres (3) Swichera (sic) 12x1 Marca Videotek, Modelo 2512; Una (1) pachera marca Adm, sin serial
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En el acta de inspección del 19 de septiembre de 2003, levantada en el sector de “Mecedores” (folio 38 a 42 de la pieza 1 del expediente administrativo), se expone lo siguiente:
“(…) Una vez allí los funcionarios solicitaron al representante técnico de la operadora que señalare los equipos con los cuales se utiliza el espectro radioeléctrico, siendo posible identificar los siguientes equipos, las frecuencias utilizadas, y su directividad de transmisión-recepción, de acuerdo al siguiente cuadro:
Además de los equipos anteriormente descritos, se deja constancia de la existencia de los siguientes equipos: Seis (06) distribuidores de video Marca Videotek, Modelo VDA-16, Sin serial visible; Un (01) generador de Barras, Marca Videotek, sin serial visible, modelo VSG 21; cuatro (4) monitores Marca sony, sin modelo o seriales visibles; Un (01) Monitor Marca Sony, sin serial visible; (3) swicheras 12x1 Marca Videotek, Modelo 2512A; Una (1) pachera marca Adc, sin serial visible, dos (02) televisores marca Phillips y Sharp; Un (01) Equipo troncalizado, marca Kenwood, sin serial visible; Un (01) Regulador marca Seletron, modelo DT1665; (…)”.EQUIPO FRECUEN-CIA DIRECCIÓN DE ENLACE Gráfica de Medición Microondas 7.159 GHz Región Capital-Mecedores No alineada Microondas 7.240 GHz Lídice-Mecedores S/G Microondas 7.162 GHz Región Capital-Mecedores No alineada Microondas 12.023 GHz C.N.E.-Mecedores S/G Microondas 7.069 GHz Mecedores-Volcán Gráfica N° 1 Microondas 7.044 GHz Mecedores-Volcán Gráfica N° 2 -
El acta de inspección de fecha 22 de septiembre de 2003 en el sector “Lomas del Cuño” (folios 27 al 31 de la primera pieza del expediente administrativo), se aprecia lo siguiente:
(…) Una vez allí los funcionarios solicitaron al representante técnico de la operadora que señalare los equipos con los cuales se utiliza el espectro radioeléctrico y se procesan las señales, siendo posible identificar los siguientes equipos, y algunas frecuencias, con su directividad de transmisión-recepción, de acuerdo al siguiente cuadro:
(*) Esta información fue suministrada por el operador, ya que no pudo ser medida por los técnicos, será comprobada en la fuente de origen.EQUIPO FRECUEN-CIA DIRECCIÓN DE ENLACE Gráfica de Medición Satelital 1.275 GHz SATÉLITE-LOMAS DEL CUÑO Grafica N° 1 1er Respaldo de la señal a difundir Satelital Banda Ku SATÉLITE-LOMAS DEL CUÑO SERVICIO PRESTADO POR DIRECTIV (sic) 2do. Respaldo de la señal a difundir Microondas 12.975 GHz (*) ESTUDIOS-LOMAS DEL CUÑO Banda de operación del equipo inspeccionado 11.6-13.4 Microondas Canal 33 DIFUSION (sic) Gráfica N° 2 Además de los equipos anteriormente descritos, se deja constancia de la existencia de los siguientes equipos:1) Un Transmisor TV UHF, 30 Kw, Canal: 33 (585-590 MHZ) Marca: ITELCO, Modelo: T654K, Serial: 93611112, Potencia de Salida: 18 Kw, 2) Un Transmisor TV UHF, 5 kW, Canal 33 (585-590), Marca: ITELCO, modelo: T683C, Serial: 93400002, 3) Un Receptor ‘Rx’ de Micro, Marca: ELBER, Modelo: RC 04 RC 07 RC 08 RC 20 RC 21 RC 22, Serial: R13//603/02, 4) Panel de Mando de selección de Rx Micro, Modelo: S/M, Marca: RF TECHNOLOGY INC, 5) Un Receptor Micro ‘Headend Satélite Receiver, Mod.: Power Vu, Serial: 915791009265, 6) Un Procesador de Señal V/A Marca: VIDEOTEK, Serial: DN141A11930736, 7) Un Monitor Tv color 19
Marca: VIDEOTEK, 8) Panel de Clavija (48 Und)., 8) (sic) Un Procesador de A/V, Modelo: VDA 16 Video, S/S, 9) Panel de Clavijas, Marca: Videotek, 10) Un Filtro Pasa bajo, Marca: ITELCO, Serial: 93420002, 10) (sic) Sistema de Antena Tx: Diez (10) Paneles Tipo: Blonder, Una Torre autosoportada 118 mts, Aprox., Un Cable RF, Tipo Heliax, 5”. 11) Sistema de Antenas RX Micro: Un Antena Tipo: Parábola 2,5 Mts, Directv, Modelo: 1.1 M – 1, Marca C.M., dos Antena tipo Parábola Diámetro Aprox. 2,5 Mts, Banda Ku 12) Sistema de Comunicaciones Estudio – Planta: Transmisor UHF, Marca: Uniden ESAS, Serial: 99000739, Una Fuente AC-DC (120 – 12V), Marca: Electron, Mod.: DF 1765, Un Micrófono, marca: Uniden, Modelo: AMX, Antena Omnidireccional…”.
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Del acta de inspección de fecha 22 de septiembre de 2003, levantada en el sector “El Volcán” (folios 32 al 37 de la primera pieza del expediente administrativo), se observa lo siguiente:
(…) Una vez allí los funcionarios solicitaron al representante técnico de la operadora que señalare los equipos con los cuales se utiliza el espectro radioeléctrico, siendo posible identificar los siguientes equipos, algunas frecuencias y su directividad de transmisión-recepción, de acuerdo al siguiente cuadro:
* No se pudo medir por ser recepción.EQUIPO FRECUEN-CIA DIRECCIÓN DE ENLACE Gráfica de Medición 1)Microondas 3.037,5 GHz Mecedores- Volcán * 2) Microondas 7.062,5 GHz Mecedores- Volcán * 3)Microondas 12.975 GHz Alta Florida- Volcán * 4)Microondas 7.380 GHz Volcán-Alta Florida Gráfica N° 1 5) Microondas 7.025 GHz Volcán-Alta Florida Gráfica N° 2 Además de los equipos anteriormente descritos, se deja constancia de la existencia de los siguientes equipos: Un (01) Transmisor, Marca ACRODYNE, Modelo TRU 10KV, serial 2834; Dos (02) Distribuidor de Audio y Video, Marca Videotek, sin serial visible, modelo VSG 21; Un (01) monitor Marca sony, sin modelo o seriales visibles; Un (01) Monitor, Marca Sony; Un (01) Receptor Satelital, marca Scientific Atlanta, modelo Power Vu; Un (01) Receptor Satelital Direc Tv, Marca RCA, serial N° 727556416; Un (01) Receptor de Microondas Marca Elber, sin serial visible; Dos (02) Receptores de Microondas Marca ABS, sin serial visible; Un (01) Vectroscopio, Marca Textronic, Modelo NTCS-1420; Un Receptor de Canal Ques Unit, serial 5504; Un Regulador de Voltaje, Marca Irem, serial 0359705…
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En el acta de inspección del 23 de septiembre de 2003, en el sector “El Volcán” (folios folio 19 al 26 de la pieza 1 del expediente administrativo), se señala lo siguiente:
(…) Una vez allí los funcionarios solicitaron al representante técnico de la operadora que señalare los equipos con los cuales se utiliza el espectro radioeléctrico y se procesan las señales, siendo posible identificar los siguientes equipos, y algunas frecuencias, con su directividad de transmisión-recepción, de acuerdo al siguiente cuadro:
* Esta información fue suministrada por el operador, ya que no pudo ser medida por los técnicos, será comprobada en la fuente de origen…EQUIPO FRECUEN-CIA DIRECCIÓN DE ENLACE Gráfica de Medición Microondas 12.975 GHz ESTUDIOS- LOMAS DEL CUÑO (Transmisión) Grafica N° 1 Señal a difundir Microondas 12.975 GHz ESTUDIOS-EL VOLCÁN (Transmisión) Grafica N° 2 Señal a difundir Microondas 12.975 GHz ESTUDIOS-DIRECTIV (COLINAS) (Transmisión) Enlace de entrega de señal para DIRECTIV 2do Respaldo de la señal a difundir (*) Microondas 7.380 GHz VOLCÁN-ESTUDIOS (Recepción) (*) Microondas 7.025 GHz VOLCÁN ESTUDIOS (Recepción) (*) Satelital 1.2725 GHz ESTUDIOS-SATÉLITE (Recepción) (MCPC) Grafica N° 3 Satelital 1.25150 GHz ESTUDIOS-SATÉLITE (Recepción) (TELECARIBE) Grafica N° 4 Satelital 1.1110 GHz ESTUDIOS-SATÉLITE (Recepción)(CNN) Grafica N° 5 Satelital 1.1500 GHz ESTUDIOS-SATÉLITE (Recepción)(BBC) Grafica N° 6 Satelital 1.1339 GHz ESTUDIOS-SATÉLITE (Recepción)(RCN) Grafica N° 7 Satelital Banda Ku SATÉLITE-ESTUDIOS (Recepción) SERVICIO PRESTADO POR DIRECTIV, POSEEN SEIS (6) DECODIFICADORES (*) Satelital Banda C ESTUDIOS-SATÉLITE (TRANSMISIÓN) (RECEPCIÓN) EQUIPO FLYAWAY CONTINENTAL (*) .
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De la lectura de las actas levantadas en las inspecciones de fechas 19 de agosto y 23 de septiembre de 2003, a la cual específicamente se refiere la accionante; observa la Sala que si bien no se identificaron de manera individual y detallada cada uno de los equipos utilizados para usar las frecuencias respecto a las cuales GLOBOVISIÓN no estaba autorizada, en esos documentos constan suficientes elementos que permiten particularizar los equipos examinados según el tipo (microonda o satelital), la frecuencia empleada y la dirección de enlace.
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Del acta del 19 de agosto de 2003, se aprecia que no le fue anexada la gráfica de la medición efectuada durante la inspección; no obstante, a juicio de esta Sala, lo anterior no determina la nulidad de la verificación practicada, por cuanto el representante técnico de la recurrente que suscribió el documento, dejó constancia de la medición sin formular ninguna observación.
Con relación al hecho de que algunas mediciones no se llevaron a cabo por encontrarse apagados los equipos y que, en otros casos, no se realizaron las mediciones de las cuales se dejó constancia; se desprende de la transcripción de las actas de inspección que, en determinados casos, no se efectuó la medición de las frecuencias del espectro radioeléctrico por diversos motivos, de lo cual se hizo mención expresa en las aludidas actas.
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En el acta de fecha 19 de septiembre de 2003, se dejó sentado que a los equipos que marcaban las frecuencias 7.240 GHz, 7.162 GHz, 12.023 GHz y 7.159 GHz, no pudieron practicárseles las mediciones correspondientes.
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En el acta del 22 de septiembre de 2003 levantada en el sector “El Volcán”, se hizo constar la imposibilidad de realizar la medición de los equipos que marcaban las frecuencias 7.037,5 GHz, 7.026,5 GHz y 12.975 GHz. También, en el acta levantada en esa misma fecha en el sector “Lomas del Cuño”, se dejó sentada la falta de medición de los equipos que mostraban la frecuencia 1.275 GHz.
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En el acta del 23 de septiembre de 2003, se dejó constancia de no haberse podido efectuar las mediciones de los equipos que expresaban las frecuencias 7.380 GHz y 7.025 GHz.
Vale destacar que, conforme al texto del acto administrativo impugnado, GLOBOVISIÓN no fue sancionada respecto al uso de las frecuencias antes señaladas por no haberse podido realizar las mediciones correspondientes durante las inspecciones, a excepción de las frecuencias 7.380 GHz, 7.025 GHz y 7.026,5 GHz, (cuyos equipos estaban ubicados en la sede de la empresa en el “Alta Florida” y en el sector “El Volcán”).
Respecto a estos tres últimos casos, aun cuando no se realizó la medición, la recurrente fue objeto de sanción porque los equipos eran receptores de equipos emisores cuya señal fue efectivamente medida en las inspecciones llevadas a cabo el 22 de septiembre de 2003 en el sector “El Volcán”, determinándose el empleo de dichas sin la autorización correspondiente.
En este sentido, el examen efectuado permite advertir que las actas de inspección contienen suficientes elementos para particularizar los equipos en los cuales se realizaron las mediciones del espectro radioeléctrico; que aquellos equipos en los que no se hizo la medición, se tomó la frecuencia que éstos marcaban como un medio de identificación, sin que dicha mención tuviera influencia en la sanción impuesta, salvo en los casos mencionados como excepción.
Desde esta perspectiva, considera la Sala importante destacar, que los representantes técnicos de GLOBOVISIÓN, presentes al momento en el cual se llevaron a cabo las inspecciones, no fueron traídos a juicio con el carácter de testigos para declarar sobre alguna falsedad, irregularidad u objeción apreciada por ellos y que no hubiese sido expresada en las actas de esas inspecciones; así como tampoco fue promovido algún otro medio probatorio destinado a respaldar las denuncias presentadas contra las respectivas actas, salvo las meras argumentaciones de las apoderadas actoras; por lo que considera este Alto Tribunal que no existen irregularidades, inconsistencias ni errores en las actas de las inspecciones practicadas por los funcionarios de CONATEL que sirvieron de fundamento a la P.A. recurrida.
En cuanto al cuestionamiento del método de medición de frecuencias aplicado por CONATEL, se observa que las apoderadas judiciales de GLOBOVISIÓN basan su alegato en el testimonio del ciudadano F.V.M., quien es un experto promovido por la referida Comisión en el procedimiento administrativo sancionatorio.
Así, del expediente administrativo (folios 245 al 251 de la pieza 2), se aprecia la deposición del mencionado ciudadano, en la cual señaló lo siguiente:
…8.- ¿Diga el testigo, Como (sic) haría usted la medición de una señal, portadora de frecuencias de un equipo de recepción?
Respondió: El sistema debe estar en funcionamiento, si voy a establecer un proceso de medición en un receptor, la alternativa sería a través de acopladores en el extremo receptor con el equipo de medición, en este caso sería un analizador de espectro (…).
9.-¿Diga el testigo como (sic) haría usted la medición si el equipo no posee un equipo de medición o de acople a un analizador de espectro y los puntos de entrega de la señal al receptor están ocupados?
Respondió: Si no existe punto de acoplamiento en el punto donde voy a realizar la medición y el enlace está ocupado o está en funcionamiento la alternativa sería utilizar el analizador de espectro pero en este caso adaptado o acoplado a una antena generalmente estos equipos traen una antena tipo bocina, sin embargo, por estar en el extremo receptor no me aseguraría o no me arrojaría una medición fidedigna, incluso apuntando en la dirección del transmisor, pues, pudieran existir emisiones radioeléctricas provenientes de otras fuentes que el equipo estuvieran registrando. Esa es la alternativa en el caso de que no exista un punto de acople
.
De lo anterior, aprecia la Sala que en la declaración del testigo promovido por CONATEL, se hace referencia exclusivamente a los equipos receptores -que no poseen puntos de acople- y se expone con meridiana claridad que las mediciones realizadas con el analizador de espectro sobre esos equipos, no permite determinar de manera fidedigna la frecuencia examinada lo cual, a juicio de esta Sala, no sustenta los alegatos de la parte recurrente, respecto al método de medición utilizado por el órgano administrativo recurrido.
En este sentido, debe destacarse una vez más que GLOBOVISIÓN no fue objeto de sanción respecto a aquellas frecuencias que no pudieron ser medidas, salvo en los casos de las frecuencias 7.380 GHz, 7.025 GHz y 7.026,5 GHz, porque los equipos que las empleaban eran receptores de emisores o transmisores cuya señal fue efectivamente medida en las inspecciones llevadas a cabo el 22 de septiembre de 2003.
Así las cosas, se advierte que no constan en el expediente elementos probatorios que demuestren la imprecisión o error en las mediciones de frecuencias practicadas conforme al método empleado por CONATEL.
De esta manera, estima la Sala que era carga de la recurrente traer al procedimiento elementos de convicción demostrativos de que las mediciones plasmadas en las actas de inspección, contenían los errores o imprecisiones denunciados; más aun cuando la deposición sobre la cual fundamenta sus observaciones, está referida a los equipos de recepción que no pudieron ser evaluados y, por tanto, no fueron objeto de sanción, a excepción de los supuestos antes mencionados.
Por último, con relación a la correcta utilización de las frecuencias del espectro radioeléctrico por parte de GLOBOVISIÓN; de la lectura del acta de incautación de los equipos levantada el 3 de octubre de 2003 (folio 211 al 214 de la pieza 1 del expediente judicial) a la cual aluden las apoderadas actoras; observa la Sala que se dejó constancia -a petición de la recurrente- que en ese momento los equipos sujetos a la medida estaban ajustados a la frecuencia 7.240 GHz, para cuyo uso la accionante se encontraba autorizada y respecto a la cual no fue objeto de sanción.
En este contexto, debe resaltarse que los hechos por los cuales se sancionó a GLOBOVISIÓN en el acto impugnado, fueron apreciados con anterioridad a la ejecución de las medidas cautelares del 3 de octubre de 2003, de manera tal que los aspectos fácticos observados en esa oportunidad no desvirtúan aquellos arrojados en las inspecciones practicadas previamente a dicha fecha.
De esta manera, no puede la recurrente pretender contradecir los hechos por los cuales fue objeto de sanción, con la simple afirmación de que nunca ha empleado frecuencias para las cuales no se encontrara autorizada y sustentarse para ello en la mención realizada en el acta de incautación del 3 de octubre de 2003.
En atención a las consideraciones precedentemente expuestas, debe esta Sala desechar las denuncias de falso supuesto de hecho presentadas por la recurrente, contra la P.A. N° PADS-358 del 5 de diciembre de 2003. Así se declara.
4) Vicio de Falso Supuesto de Derecho:
La parte recurrente alega, aun en el caso negado de que GLOBOVISIÓN estuviese usando frecuencias no autorizadas para sus enlaces de microondas portátiles, que ello no constituye un uso clandestino del espectro radioeléctrico, habida cuenta que sólo puede hablarse de “clandestinidad” en aquellos supuestos en los cuales se utiliza ese espectro sin la “concesión” exigida por ley.
Afirma, que las frecuencias cuyo uso presuntamente no estaba autorizado, habrían sido empleadas para la realización de enlaces punto a punto, con un uso que no excede de tres días continuos, por lo cual no se requiere una concesión, según lo previsto en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.
Rechaza, que para calcular el monto de la multa se aplique a su caso la agravante de “clandestinidad” consagrada en el numeral 4 del artículo 168 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, ante la inexistencia del uso clandestino de dichas frecuencias por parte de GLOBOVISIÓN.
Al respecto, los apoderados judiciales de CONATEL niegan que la utilización de las frecuencias respecto a las cuales GLOBOVISIÓN no se encontraba autorizada, estuviese amparada por la excepción contenida en el numeral 1 del artículo 75 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones; y manifiestan que en los casos en los cuales se permite el uso temporal de una frecuencia sin necesidad de una concesión, se requiere el otorgamiento de una habilitación por la referida Comisión, distinguiéndose de esta manera los conceptos de concesión y habilitación.
Contradicen el argumento planteado por la accionante, relativo a la aplicación de la clandestinidad como agravante a la sanción impuesta, pues la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, en su artículo 68, consagra tal circunstancia como un agravante.
Así las cosas, considera la Sala necesario aludir al contenido del numeral 1 del artículo 75 del referido Texto legal, el cual establece lo siguiente:
Artículo 75.- No se requerirá concesión del espectro radioeléctrico en los siguientes casos:
1. Enlaces punto a punto, cuyo lapso de uso no exceda de tres (3) días continuos;
2. Pruebas pilotos de equipos de nuevas tecnologías, que requieran el uso del espectro radioeléctrico por un lapso que no exceda de tres (3) meses continuos improrrogables;
3. Cuando se trate de radioaficionados que tengan la condición de tales según esta Ley;
4. Para la utilización de equipos de uso libre, de conformidad con esta Ley.
Parágrafo Único: En los casos expresados en los numerales 1 y 2, el interesado solicitará habilitación administrativa especial de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, según las particularidades y procedimientos sumario que al efecto se establezcan por Reglamento y se pagará la tasa correspondiente por la administración y control del espectro radioeléctrico
.
Tal como puede apreciarse de la norma precedentemente transcrita, no se requiere concesión del espectro radioeléctrico para los enlaces “punto a punto”, cuyo uso no exceda de tres (3) días continuos, como bien fue afirmado por GLOBOVISIÓN. Sin embargo, en ese supuesto, debe solicitarse una habilitación administrativa especial a CONATEL.
Ahora bien, a los fines de establecer la distinción entre una concesión y una habilitación administrativa, debe aludirse al contenido de los artículos 9 y 16 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, según los cuales:
Artículo 9.- Las habilitaciones administrativas para la prestación de servicios de telecomunicaciones, así como las concesiones para la explotación del dominio público radioeléctrico, sólo serán otorgadas a personas domiciliadas en el país, salvo lo que establezcan los acuerdos o tratados internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela (…)
.
Artículo 16.- La habilitación administrativa es el título que otorga la Comisión Nacional de Telecomunicaciones para el establecimiento y explotación de redes y para la prestación de servicios de telecomunicaciones, a quienes hayan cumplido con los requisitos y condiciones que a tales fines establezca dicho órgano, de conformidad con esta Ley. Las actividades de servicios concretos que podrán prestarse bajo el amparo de una habilitación administrativa se denominarán atributos de la habilitación administrativa, los cuales otorgan los derechos y deberes inherentes a la actividad para la cual ha sido habilitado el operador, de conformidad con lo establecido en los artículos 14 y 15 de esta Ley.
En los casos en que se requiera el uso del espectro radioeléctrico, el operador deberá obtener además la correspondiente concesión
.
Conforme a las disposiciones precedentemente transcritas, se aprecia que las concesiones y habilitaciones se diferencian, en los términos establecidos en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, en que la concesión autoriza el uso del espectro radioeléctrico como bien del dominio público; mientras que la habilitación faculta “…el establecimiento y explotación de redes y (…) la prestación de servicios de telecomunicaciones”.
De lo anterior, se colige que conforme al contenido del ya citado artículo 75 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, era un requisito impretermitible para la recurrente demostrar la obtención de la respectiva habilitación especial, y que la mencionada habilitación estuviera vigente para las fechas en la cuales se llevaron a cabo las inspecciones por parte del órgano administrativo accionado.
En este sentido, de las actas que conforman el expediente no observa la Sala elemento probatorio alguno destinado a evidenciar que GLOBOVISIÓN, tenía la habilitación administrativa especial para usar señales del espectro radioeléctrico bajo la modalidad “punto a punto”, en las fechas en las cuales se realizaron las inspecciones, vale decir, 19 de agosto y 19, 22 y 23 de septiembre de 2003; razón por la cual resultaba procedente la aplicación del numeral 1 del artículo 75 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.
Por otra parte, respecto a la agravante de “clandestinidad”, se observa que en la P.A. N° PADS-358 del 5 de diciembre de 2003, el Director General de CONATEL indicó lo que a continuación se transcribe:
…Ahora bien, a efectos de la imposición de la sanción correspondiente, esta Comisión debe analizar la existencia de posibles circunstancias agravantes o atenuantes a los fines de la gradación de la sanción correspondiente.
(…omissis…)
Así, las cosas esta Comisión considera que la conducta desplegada por la sociedad mercantil Corpomedios GV Inversiones, C.A., no amerita la aplicación de ninguno de los supuestos atenuantes contenidos en el artículo 169 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, toda vez que dicha sociedad mercantil no reconoció la existencia de la infracción, ni subsanó de modo alguno la misma.
En cuanto a la aplicación de las circunstancias agravantes, considera esta Comisión que en el presente caso debe tomarse en consideración el uso clandestino del espectro radioeléctrico, toda vez que no existe constancia de acto administrativo alguno mediante el cual se le reservara a la sociedad mercantil CORPOMEDIOS GV INVERSIONES, C.A. (GLOBOVISIÓN) las frecuencias 7.112 GHz, 7.320 GHz, 7.159 GHz, 7.210 GHz, 7.162 GHz, 7.060 GHz, 7.069 GHz, 7.044 GHz, 7.0265 GHz, 7.380 GHz, 7.025 GHz, 7.380 GHz (sic), 7.025 GHz…
.
De esta manera, debe la Sala señalar que el artículo 168 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones en su numeral 4, prevé lo siguiente:
“Artículo 168.- A los efectos de la determinación por parte de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones del monto de las multas a las que se refiere esta Ley, se consideran situaciones agravantes:
(…omissis…)
-
La clandestinidad…”.
Ahora bien, aprecia este Alto Tribunal que la Ley Orgánica de Telecomunicaciones no define en ninguna de sus normas el concepto de “clandestinidad”, por lo cual resulta necesario remitirse a la noción que al efecto contiene la edición Vigésima Segunda (22ª) del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, de la siguiente manera:
clandestino, (na)
(Del lat. Clandestinus)
1. Adj. Secreto, oculto, y especialmente hecho o dicho secretamente por temor a la ley o para eludirla
.
Igualmente, el Diccionario “El Pequeño Larousse Ilustrado 2006”, edición Duodécima (12ª), contiene la siguiente definición:
CLANDESTINO, A adj. (lat. clandestinus). Que se hace de forma secreta u oculta para eludir la ley: emisora clandestina. * adj. y s. Se dice de la persona que actúa de forma secreta u oculta para eludir la ley
.
De lo anterior, se concluye que el concepto de la “clandestinidad” o “clandestino, (a)”, se refiere al carácter secreto con el cual se realiza una actividad y no a la falta de autorización con la que se actúa.
Así, se aprecia que en el caso concreto el órgano administrativo recurrido, no aplicó a GLOBOVISIÓN la agravante relativa a la “clandestinidad” para sancionarla por usar frecuencias del espectro radioeléctrico sin autorización, sino por el ocultamiento de esa actividad ante el órgano administrativo -CONATEL- encargado de regular lo concerniente al uso de ese espectro.
De allí, estima la Sala la efectiva procedencia de la aplicación de la agravante consagrada en el numeral 4 del artículo 168 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones a los efectos de calcular la sanción de multa impuesta a la recurrente, pues, como bien se ha señalado a lo largo de este fallo, GLOBOVISIÓN no demostró haber obtenido la habilitación correspondiente, ni mucho menos haber hecho del conocimiento de CONATEL acerca del uso de las frecuencias respecto a las cuales fue sancionada; por lo cual debe desecharse la denuncia formulada por la parte recurrente sobre el vicio de falso supuesto de derecho. Así se declara
5) Vicio de Desviación de Poder:
Las apoderadas judiciales de la recurrente afirman que en el acto administrativo impugnado, CONATEL incurre en el vicio de desviación de poder por perseguir con su actuación fines distintos a los previstos en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, como es la limitación de su actividad informativa y lesionar a los accionistas de GLOBOVISIÓN por causa de sus opiniones políticas.
Por su parte, CONATEL y la representación del Ministerio Público solicitan se desestime el referido vicio, ante la falta de pruebas fehacientes que demuestren la influencia de las opiniones del Presidente de la República difundidas por los medios de comunicación, en la imposición de la sanción por parte del órgano recurrido.
En el contexto de la situación planteada, resulta pertinente indicar que el vicio de desviación de poder se configura cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de la norma, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal.
Sobre este particular, la Sala en múltiples decisiones ha expresado lo siguiente:
(...) Ahora bien, la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.
Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.
Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes.
(Vid. sentencias de esta Sala Político-Administrativa Nos. 0623 y 0780 de fechas 25 de abril de 2007 y 9 de julio de 2008, respectivamente). (Resaltado del texto).
Asimismo, este Alto Tribunal ha señalado que la prueba del vicio de desviación de poder, requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente (vid. sentencia de esta Sala N°1354, publicada el 5 de noviembre de 2008).
En concordancia con los criterios jurisprudenciales precedentemente expuestos, se aprecia que a fin de sustentar la denuncia de desviación de poder, la recurrente tiene la carga de evacuar un acervo probatorio que permita a esta Sala apreciar, de manera fehaciente y cierta, que la sanción contenida en la P.A. N° PADS-358 del 5 de diciembre de 2003 perseguía un objeto diferente a los postulados consagrados en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.
De esta manera, tanto del expediente judicial como de los antecedentes administrativos anexos, se observa una gran cantidad de transcripciones y citas de las declaraciones realizadas por el Presidente de la República ante los medios de comunicación que aluden a la sociedad mercantil recurrente y la actividad que ésta realiza.
Sin embargo, no consta en autos evidencia alguna de la cual se desprenda que el acto administrativo recurrido, haya respondido a la satisfacción de las opiniones del Jefe de Estado u otros funcionarios públicos con relación a GLOBOVISIÓN, ni a la presunta intención del Director General de CONATEL de utilizar sus potestades sancionatorias como un medio de retaliación contra la posición política de los accionistas de esa empresa o la postura informativa asumida por dicho operador de telecomunicaciones.
Por el contrario, del texto del acto impugnado y de las actuaciones realizadas en el marco del procedimiento judicial sustanciado ante esta Sala, se aprecia que la P.A. emanada de CONATEL tuvo como finalidad la imposición de las sanciones correspondientes ante la infracción de las normas de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, conforme a las competencias atribuidas a la referida Comisión en los artículos 37, numerales 2, 5, 8 y 13 y 44, numeral 4, anteriormente transcritos; así como en los artículos 70, 177 y 179 eiusdem, según los cuales:
Artículo 70.- La administración, regulación, ordenación y control del espectro radioeléctrico, entre otras facultades, la planificación, la determinación del cuadro nacional de atribución de bandas de frecuencias, la asignación, cambios y verificación de frecuencias, la comprobación técnica de las emisiones radioeléctricas, el establecimiento de las normas técnicas para el uso del espectro, la detección de irregularidades y perturbaciones en el mismo, el control de su uso adecuado y la imposición de las sanciones a que haya lugar, de conformidad con la ley
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Artículo 177.- Los procedimientos para la determinación de las infracciones a las que se refiere el presente Título se iniciarán por denuncia, de oficio, o por iniciativa de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones
.
Artículo 179.- El acto de apertura del procedimiento sancionatorio será dictado por el Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, oída la opinión del Consultor Jurídico del organismo y en él establecerán con claridad los hechos imputados y las consecuencias que pudiesen desprenderse de la constatación de los mismos, emplazándose al presunto infractor para que en un lapso no mayor de quince días hábiles consigne los alegatos y pruebas que estime pertinentes para su defensa.
Si en el curso de la investigación se determinase que los mismos hechos imputados pudiesen dar lugar a sanciones distintas de las establecidas en el acto de apertura, tal circunstancia se notificará al presunto infractor, otorgándole un plazo no mayor de quince días hábiles para consignar alegatos y pruebas.
En caso de que apareciesen hechos no relacionados con el procedimiento en curso, pero que pudiesen ser constitutivos de infracciones a esta Ley, el Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones ordenará la apertura de otro procedimiento sancionatorio
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De allí que ante la insuficiente actividad probatoria de la accionante, para demostrar la desviación de poder por parte de CONATEL en la aplicación de la sanción objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad de autos, debe la Sala desestimar la denuncia planteada por GLOBOVISIÓN. Así se declara.
6) Violación del Principio a la Presunción de inocencia y del Principio de la carga de la prueba por parte de la Administración sancionadora.
Señalan las representantes judiciales de GLOBOVISIÓN, que era carga de la Administración probar fehacientemente en el procedimiento administrativo la culpabilidad de la empresa en la violación de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y, a falta de elementos probatorios, fueron violados los principios de presunción de inocencia y de carga de la prueba por parte del órgano administrativo recurrido.
Los apoderados judiciales de CONATEL, por su parte, afirman haber cumplido la carga de la prueba en la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio, así como el respeto de los derechos de la recurrente al debido proceso, a la defensa y a la presunción de inocencia.
En orden a lo anterior, tal como se ha indicado a lo largo de este fallo, de las actas que conforman el expediente administrativo (folios 17 al 44 de la pieza 1), se aprecia que el órgano administrativo recurrido cumplió con su carga probatoria al dejar constancia, mediante las inspecciones practicadas en fechas 19 de agosto, 19, 22 y 23 de septiembre de 2003, del uso de frecuencias del espectro radioeléctrico para las cuales GLOBOVISIÓN no se encontraba habilitada.
Ciertamente, las aludidas inspecciones fueron realizadas en el marco de varios procedimientos de verificación sobre el uso del espectro radioeléctrico por la actora, cuyo carácter indiciario justificaron el inicio de un procedimiento administrativo sancionatorio, en el cual GLOBOVISIÓN tuvo la oportunidad de promover pruebas que contradijeran las apreciaciones contenidas en las actas correspondientes.
Así, a falta de elementos que desvirtuaran el contenido de las actas levantadas en esos actos de inspección, CONATEL fundamentó la decisión impugnada en los hechos observados en esas inspecciones.
De esta manera, visto que efectivamente el órgano administrativo recurrido, demostró en el curso del procedimiento administrativo el uso no autorizado de las frecuencias del espectro radioeléctrico por la actora y, por ende, la infracción de las normas de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, no puede afirmarse que hubo una violación al principio de presunción de inocencia, por lo cual se desecha el argumento formulado por GLOBOVISIÓN sobre este particular. Así se declara.
Conforme a los anteriores razonamientos, desestimados como han sido los alegatos de la parte recurrente, debe la Sala declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido contra la P.A. N° PADS-358 de fecha 5 de diciembre de 2003, dictada por el Director General de CONATEL. En consecuencia, queda firme el acto administrativo impugnado. Así se declara.
Por último, declarado como ha sido sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, debe la Sala dejar sin efecto la medida cautelar de suspensión de efectos otorgada a GLOBOVISIÓN, de conformidad con lo previsto en el artículo 205 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, mediante sentencia N° 00381 publicada el 7 de marzo de 2007, en lo atinente a la sanción de multa impuesta por CONATEL a la actora, por el monto de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.). Por tanto, se hace de exigibilidad inmediata el pago de dicha multa por la mencionada empresa. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Atendiendo a los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1) SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de medidas cautelares de suspensión de efectos, conforme a lo establecido en los artículos 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y 205 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, por la representación judicial de la empresa Corpomedios G.V. Inversiones, C.A. (GLOBOVISIÓN), contra la P.A. N° PADS-358 de fecha 5 de diciembre de 2003, dictada por el DIRECTOR GENERAL DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL). En consecuencia,
2) FIRME la referida Providencia.
3) SIN EFECTO la medida cautelar de suspensión de efectos otorgada a la sociedad mercantil Corpomedios G.V. Inversiones, C.A. (GLOBOVISIÓN), de conformidad con lo previsto en el artículo 205 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, mediante sentencia N° 00381 publicada el 7 de marzo de 2007. Por tanto, se hace de exigibilidad inmediata el pago de la multa impuesta a dicha empresa, mediante la P.A. N° PADS-358 de fecha 5 de diciembre de 2003, antes mencionada, por la cantidad de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.) .
Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a las partes y a la Procuradora General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Agréguese copia certificada del presente fallo al cuaderno separado. Devuélvase el expediente administrativo y archívese el expediente judicial. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (03) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
La Presidenta - Ponente
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta
Y.J.G.
Los Magistrados,
L.I.Z.
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
E.G.R.
La Secretaria,
S.Y.G.
En cuatro (04) de junio del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00797.
La Secretaria,
S.Y.G.
