Sentencia nº 3306 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 2 de Diciembre de 2003

- El 19 de mayo de 2003, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas admitió demanda de disolución y liquidación de sociedad mercantil, interpuesta por la empresa TOGEWA SWISSNET HOLDING, A.G. en contra de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., TIM INTERNATIONAL, N.V., VENCONSUL, N.V., BBO FINANCIAL SERVICES, Inc., IBMS LLC, SANTUSA HOLDINGS, S.L., BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., TRIANGLE INVESTMENT, C.V., LATIN AMERICAN INVESTMENT BANK BAHAMAS LIMITED, NORCONSULT TELEMATICS Ltd y CORPORACIÓN PARQUE TECNOLÓGICO SARTENEJAS.

- Por auto del 19 de mayo de 2003, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas negó las medidas cautelares innominadas solicitadas por la parte actora, por considerar que de los recaudos acompañados a la demanda no se desprendió la presencia y demostración del periculum in damni.

- Por escrito presentado el 23 de mayo de 2003, el abogado A.P., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil TOGEWA SWISSNET HOLDING A.G., parte actora en el juicio principal, pidió que se decretasen las medidas innominadas solicitadas en el libelo de demanda.

- El 28 de mayo de 2003, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó sentencia en sede cautelar, mediante la cual con fundamento en lo previsto en los artículos 585 y 588, parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil, decretó las medidas preventivas innominadas solicitadas en el libelo de demanda.

- El 28 de mayo de 2003, el abogado Nelxandro R.S., en su carácter de apoderado judicial de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., interpuso acción de amparo constitucional, en contra de la decisión dictada en esa misma fecha, por el referido Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento de liquidación y disolución de sociedad mercantil.

- Por sentencia dictada el 25 de junio de 2003, el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró con lugar la acción autónoma de amparo constitucional.

II FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

Fundamentaron el amparo los apoderados judiciales de la accionante, en los siguientes aspectos:

1.- Que, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas acordó la protección cautelar en franca violación al derecho de asociación, propiedad, libertad económica y privacidad económica, cuando en una oportunidad anterior había negado tal protección por falta de pruebas que demostraran el cumplimiento de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares.

2.- Que, resulta absurdo que se le impida a una compañía celebrar una asamblea de accionistas donde se discutiría sobre el reintegro o no de capital social de ésta, a fin de evitar que la empresa entre en los supuestos de liquidación regulados en el artículo 340 del Código de Comercio.

3.- Que, resulta arbitrario que a los administradores se les impida continuar con el giro normal de la compañía, impidiéndole ejecutar los actos de disposición necesarios para mantener el funcionamiento a la sociedad; y que además, se haya nombrado un funcionario auxiliar en manifiesta contravención a lo dispuesto en el Código de Comercio y los estatutos de la compañía.

4.- Que, el tribunal presuntamente agraviante dictó las cautelares en un proceso donde no tenía competencia para conocer el fondo, toda vez que el demandante carecía de cualidad para intentar la demanda de liquidación de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., y que en consecuencia violó lo dispuesto en los artículos 16 y 341 del Código de Procedimiento Civil, por lo que incurrió en abuso de poder, ya que la decisión sobre si se reintegra el capital o se solicita la liquidación de la compañía le corresponde a los socios reunidos en asamblea.

5.- Que, la empresa CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., se ha visto impedida judicialmente de realizar una asamblea de accionistas a fin de conocer la opinión de éstos sobre las distintas alternativas previstas en los artículos 264 y 340 del Código de Comercio, por lo que alegaron, que el Tribunal de la causa, ha debido esperar la celebración de la referida asamblea de accionistas, para proceder a dictar cualquier medida cautelar en el juicio de liquidación y disolución de sociedad mercantil, y más aún, cuando su representada no cuenta con un balance aprobado por el órgano competente para ello, como lo es la asamblea de accionistas.

Agregan además, que la demanda interpuesta por la empresa TOGEWA resulta a todas luces inadmisible, por carecer de interés jurídico actual y futuro para interponer la demanda de liquidación, ya que ésta sólo puede ser acordada por los accionistas de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., reunidos por asamblea, y de esta manera el tribunal de la causa, no tiene competencia para conocer el fondo de la pretensión, y mal pudo haber acordado alguna medida cautelar.

6.- Que, en el presente caso, “la decisión dictada por el referido Juzgado de Primera Instancia está sujeta al trámite de oposición que no tiene efectos suspensivos, según lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil”, y señalaron “que la oposición no constituía en el presente caso un mecanismo breve, idóneo y eficaz para reparar la violación de los derechos constitucionales causados a su representada por la decisión, y que la única opción era interponer la acción de amparo constitucional”.

7.- Que, la decisión impugnada lesionó el derecho a la libertad de asociación, al suspender la celebración de la asamblea general ordinaria de accionistas de su representada, convocada para el 28 de mayo de 2003, y al designar a un funcionario auxiliar de justicia, que constituye un órgano ajeno a la sociedad, con atribuciones que interfieren directamente en la gestión diaria de su actividad, sin el consentimiento de la asamblea de accionistas y demás órganos legítimos de la sociedad, cuyo voto favorable es indispensable para la validez de las decisiones de la Junta Directiva, y suspendió a los legítimos funcionarios (administradores) de la empresa, elegidos por la voluntad societaria de los accionistas de la compañía, de conformidad con el Código de Comercio y los estatutos.

8.- Que, la decisión violó el derecho de propiedad, cuando de manera arbitraria e injustificada, impide a la Junta Directiva la realización de actos de disposición.

9.- Que, la decisión violó la libertad económica, ya que según señalaron, la medida cautelar dictada se traduce en una inmediata paralización de las actividades económicas de su representada, quien se ve impedida de continuar realizando los actos de comercio necesarios para lograr su objeto social.

10.- Que, la decisión violó el derecho a la “intimidad económica” de su representada, reconocido en el artículo 60 de la Constitución, al designar a un funcionario ajeno a la sociedad para que forme parte de la Junta Directiva e informe periódicamente al Tribunal, y además le confiere las mismas atribuciones de un comisario.

11.- Finalmente, solicitaron que se declarara con lugar la acción de amparo constitucional y que se restituyera la situación jurídica infringida dejando sin efecto alguno la decisión.

III DE LA DECISIÓN APELADA

El Tribunal a quo declaró con lugar la acción de amparo interpuesta por los abogados P.P.R., A.R.B. y Nelxandro R.S., en su carácter de apoderados judiciales de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., por considerar:

- Que, en relación al derecho de asociación, la suspensión de la asamblea general de accionistas de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., convocada para el 28 de mayo de 2003, destinada a tratar sobre la reposición de capital o la disolución, hasta que constara en autos la notificación de la Procuraduría General de la República o hasta que venciera el lapso de cuarenta y cinco días continuos (lo primero que ocurra), es violatorio del derecho de asociación prescrito en el artículo 52 de la Constitución, pues en el asunto se encuentran comprometidos los intereses privados de los accionistas, y muy remotamente los intereses del público usuario del servicio.

- Que, es igualmente violatorio al derecho de asociación, el punto contenido en la decisión impugnada, relativo a la prohibición de la realización de actos de disposición a la Junta Directiva y administradores de CORPORACIÓN DIGITEL C.A., condicionar la realización de reuniones de dicha Junta así como la celebración de asambleas de socios a la presencia del auxiliar de justicia designado y erigir su voto como necesario para aprobar válidamente la realización de actos de disposición por la Junta Directiva; todo lo cual lo consideró como intervención en términos decisivos en los órganos naturales de la compañía.

- Que, la excepción realizada por el juez agraviante en cuanto a que la prohibición de realizar actos de disposición “no aplica a la realización de los actos de administración necesarios para garantizar que el servicio prestado a los usuarios de la red telefónica que explota dicha compañía no se verá interrumpido, con lo cual se propone el Tribunal proteger los intereses del público usuario del referido servicio”, se corresponde, según señala el a quo, a actos de administración, expresados de manera tan general e indeterminada que se convierte en fuente de duda e incertidumbre, lo cual contradice el principio de seguridad, inmanente a la actividad comercial.

- Que, no se vulneraron los restantes preceptos constitucionales denunciados como infringidos, ya que según señala el a quo, la decisión impugnada no interfiere en términos graves la actividad económica a que se dedica CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., ya que puede dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia; y que la propiedad está sujeta a sufrir los rigores de medidas cautelares con fines asegurativos. Señala además, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia ha establecido que la figura del veedor es admisible cuando se restringe su actuación a la supervisión, vigilancia y control, exclusivamente.

- Que, en cuanto a los alegatos de los terceros intervinientes relativo a que la accionante contaba con la vía de la oposición prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, consideró, que en el presente caso, “se tornaba urgente el restablecimiento de la situación jurídica lesionada, al estar en presencia de una prohibición de un acto asambleario previsto para la misma fecha en que se acordó la medida, por medio del cual se ejercitaba el derecho de autorregulación en una materia trascendente como es la de reposición de capital por pérdida del mismo o la disolución de la compañía, y dado que se había limitado la funcionabilidad o giro operativo de la solicitante en amparo”.

6.- Que, los terceros intervinientes en la audiencia constitucional solicitaron que se declarara la nulidad de la asamblea celebrada el 6 de junio de 2003 por la empresa CORPORACIÓN DIGITEL, C.A. cuestión que consideró que no es objeto de la presente acción de amparo constitucional; pero que sin embargo, por cuanto un grupo minoritario de accionistas de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A. denunció ser víctima del abuso de la posición de dominio de la accionista mayoritaria TIM INTERNATIONAL N.V., y que en el fondo lo que se persigue es reducir a cero el valor de las acciones de dicho grupo minoritario, consolidando por esa vía el control total del capital social, el a quo, tomando en cuenta los principios de igualdad, defensa y transparencia, acordó prohibir a CORPORACIÓN DIGITEL C.A. continuar con el procedimiento de reintegro de capital social, hasta tanto convoque al universo de accionistas de la compañía a los fines indicados en el artículo 264 del Código de Comercio, brindándoles la oportunidad de participar y alegar cuanto estimen conducente.

7.- Finalmente, el a quo, declaró nulo lo decidido en los puntos primero, segundo y tercero de la decisión recurrida; igualmente declaró nula la parte del punto séptimo del mismo que señala: “...Líbrese boleta de notificación al ciudadano R.R., participándole la designación efectuada mediante este decreto, a fin de que manifieste su aceptación o excusa al cargo al segundo día siguiente a su notificación y, en el primer caso, preste juramento de ley. En su oportunidad, ofíciese al Registro de Comercio correspondiente participándole la designación del ciudadano R.R., para los fines indicados, así como lo decidido respecto de la toma de decisiones de Corporación Digitel, con la finalidad de que se abstenga de registrar decisiones de órganos de dicha compañía , salvo si las mismas han cumplido con los requisitos previamente indicados...”.

IV

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN POR PARTE DE LOS TERCEROS INTERESADOS

En escrito presentado el 23 de julio de 2003, los abogados G.M.B., J.J.F. y C.C., en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil IBMS, LLc, tercero interesado en la presente acción de amparo constitucional, fundamentaron su apelación en los siguientes términos:

1.- Alegan, que IBMS, LLc es propietaria de sesenta y dos mil acciones clase A-1, representativas del capital social de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., que por ser accionista de esta última empresa mencionada, y como co-demandada en el juicio principal, tiene interés personal, legítimo, directo y actual para estar en el presente proceso de amparo constitucional, como tercero opositor.

2.- Que, CORPORACIÓN DIGITEL C.A. disponía de los medios procesales idóneos para restablecer su supuesta y negada situación jurídica infringida, que es la vía de la oposición a las medidas preventivas decretadas, prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual consideraron que la acción de amparo era inadmisible.

3.- Que, la acción de amparo es improcedente, por cuanto no se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y señalaron, que en el presente caso, el juez supuesto agraviante dictó las medidas preventivas en uso legítimo de las atribuciones que le acuerda la ley; y que además, los apoderados judiciales de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., basaron su argumento en la falta de cualidad, o una prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, que son ambas excepciones íntimamente relacionadas con las cuestiones de fondo que se debatirán en el curso de la causa, y que no le correspondía al juez constitucional conocer.

4.- Que, no existe violación alguna de los derechos y garantías constitucionales de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., ni en relación al derecho de asociación, ya que sólo puede alegarse su menoscabo por aquella persona que vea vulnerada su posición de socio; ni el derecho de propiedad, ya que dicha restricción se justifica en el caso de las medidas cautelares, en causas legítimas por la necesidad de salvaguardar los derechos que se ventilan en juicio. Alegaron, que tampoco está presente la violación a las garantías constitucionales de libertad económica y comercial.

5.- Que, el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sentenció ordenando que CORPORACIÓN DIGITEL, C.A. tuviese una asamblea de accionistas para abordar el tema descrito en el artículo 264 del Código de Comercio, y que ello constituyó un error de juzgamiento, por la aplicación falsa e indebida de la norma, ya que al considerar el a quo que a través de la celebración de la asamblea se iba a tutelar el derecho de los accionistas minoritarios, lo que logró fue que CORPORACIÓN DIGITEL, C.A. y su socio mayoritario TIM INTERNATIONAL N.V., al hacer uso equivocado del mandamiento de amparo, produjeran la expoliación definitiva de las acciones que posee en el capital social CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., y el consecuente apoderamiento por parte de TIM INTERNATIONAL N.V. de las acciones propiedad de su representada y de los demás accionistas minoritarios, confiscándole su derecho sin recibir ningún tipo de contraprestación por su justo valor. En consecuencia, consideraron, que el a quo en su decisión incurrió en el vicio de incongruencia positiva.

6.- Por último, solicitaron que esta Sala se pronuncie sobre la procedencia de las medidas cautelares relativas a la suspensión de la asamblea de accionistas de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A. que se celebraría el 25 de julio de 2003, y que en caso de que la misma se celebrara, pidieron que sus efectos queden suspendidos, hasta tanto sea decidida la presente apelación. Asimismo, solicitaron que se ordenara a CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., a TIM INTERNATIONAL N.V. y a los demás órganos sociales de la compañía que no realicen asambleas de accionistas o cualquier acto que tenga por objeto cualquier tema relacionado con la aprobación del balance del ejercicio económico finalizado al 31 de diciembre de 2002, reposición y enjugue de pérdidas del capital social de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A. hasta tanto se decida definitivamente este juicio. Finalmente, solicitaron como medida preventiva que se ordene a CORPORACIÓN DIGITEL, C.A. a que exhiba y deje depositado ante esta Sala, mientras se dicta la sentencia definitiva en el presente procedimiento, los libros de accionistas y de actas de asamblea, a los fines de saber con exactitud la titularidad de las acciones de los socios de dicha empresa y verificar los asientos de las asambleas que consideran efectuadas en forma irrita, con el objeto de que la Sala evite la posición de dominio de TIM INTERNATIONAL N.V. y el supuesto atropello a derechos y garantías constitucionales de IBMS, LLc, y por todo ello pidieron que se declare con lugar la apelación interpuesta.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la presente causa y en tal sentido, reiterando los criterios asentados en sentencias del 20 de enero de 2000 (Casos: E.M. y D.R.M.); 14 de marzo de 2000 (Caso: Elecentro); y, 8 de diciembre de 2000 (Caso: Yoslena Chanchamire Bastardo), al determinar la distribución de competencia en la acción de amparo, a la luz de los principios y preceptos consagrados en la Constitución, esta Sala es competente para conocer de la apelación ejercida, toda vez que fue dictada por un Juzgado Superior, conociendo en primera instancia constitucional,y así se declara.

Determinada la competencia, pasa esta Sala a pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, y a tal efecto estima que:

En lo que respecta a la decisión objeto de impugnación, esto es, la que dictó el Juzgado supuesto agraviante el 28 de mayo de 2003, mediante la cual, decretó unas medidas innominadas, en el juicio de disolución y liquidación de sociedad mercantil interpuesta por TOGEWA SWISSNET HOLDING, A.G. contra CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., TIM INTERNATIONAL, N.V., VENCONSUL, N.V., BBO FINANCIAL SERVICES, Inc., IBMS LLC, SANTUSA HOLDINGS, S.L., BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., TRIANGLE INVESTMENT, C.V., LATIN AMERICAN INVESTMENT BANK BAHAMAS LIMITED, NORCONSULT TELEMATICS Ltd y CORPORACIÓN PARQUE TECNOLÓGICO SARTENEJAS la Sala considera que para un correcto entendimiento de lo que aquí se decidirá resulta pertinente la transcripción parcial de la misma, en la que se lee:

... con fundamento como ya se dijo en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del nombrado Código, y en atención a lo solicitado por la parte demandante, este Tribunal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ha decidido:

PRIMERO: SUSPENDER la realización de la asamblea general ordinaria de accionistas de la codemandada CORPORACIÓN DIGITEL, C.A. convocada para el día de hoy 28 de mayo de 2003, hasta que conste en autos la respuesta que sobre este asunto dé la Procuraduría General de la República o hasta que venza el plazo de 45 días continuos contados de la forma que indica el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, lo que suceda primero. Líbrese boleta de notificación a la junta directiva de Corporación Digitel participándole esta decisión.

SEGUNDO: PROHIBIR la realización de actos de disposición a la junta directiva y administradores de Corporación Digitel, C.A. haciendo constar, no obstante, que esta prohibición no aplica a la realización de los actos de administración necesarios para garantizar que el servicio prestado a los usuarios de la red telefónica que explota dicha compañía no se verá interrumpido, con lo cual se propone el Tribunal proteger los intereses del público usuario del referido servicio. De igual manera, para preservar el patrimonio de la demandada en la eventualidad de que resulte procedente la liquidación de la misma, se designa al licenciado R.R.C., venezolano, de profesión contador público, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-7.662.417 a fin de asistir a las reuniones de junta directiva y asambleas de accionistas de la nombrada demandada. La presencia del auxiliar de justicia designado será indispensable para realizar reuniones de junta directiva y asambleas de accionistas de Corporación Digitel C.A., y su voto será necesario para aprobar válidamente la realización de actos de disposición por la Junta Directiva. El ciudadano R.R.C., cumplirá igualmente funciones de veedor ante la compañía demandada, y en ejercicio de esas funciones, tendrá acceso a los libros de contabilidad, papeles y comprobantes de la misma, debiendo informar periódicamente al tribunal acerca del desenvolvimiento comercial de Corporación Digitel en todo cuanto pueda lesionar el patrimonio de dicha empresa en la eventualidad de una futura liquidación de la misma;

TERCERO: MANTENER suspendida la ejecución de la cautela a que se contrae el numeral anterior hasta que conste en autos la respuesta que sobre este asunto dé la Procuraduría General de la República o hasta que venza el plazo de 45 días continuos contados en la forma que indica el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, lo que suceda primero....

En el presente caso, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil IBMS LLc, tercero interesado, alegaron que la parte presuntamente agraviada contaba con la vía de los recursos ordinarios para la impugnación del decreto de la medida cautelar innominada, como es la oposición de la medida prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, cabe observar, que si bien es criterio reiterado de esta Sala sentado en la sentencia del 9 de marzo de 2000 (caso: Textiles Mamut S.A.) y en la sentencia del 28 de julio de 2000 (caso: Compañía Anónima de Inmuebles y Valores Caracas C.A.), que ante este tipo de decisiones la parte cuenta con un medio judicial breve, idóneo y expedito como lo es la oposición a la medida cautelar innominada, cuyo agotamiento constituye presupuesto de inadmisibilidad del amparo, sin embargo, es posible admitir que la gravedad del agravio constitucional denunciado haga procedente la vía urgente del amparo para el restablecimiento de los derechos fundamentales conculcados, lo cual encuentra su justificación por cuanto el poder del juez no puede ser ilimitado ni absoluto, antes por el contrario, las medidas cautelares, a pesar de las limitaciones que le son propias que justifican restricciones en la parte sobre la cual recaen, no pueden infringir derechos constitucionales, ya que las mismas fueron concebidas por el legislador para garantizar la tutela judicial efectiva, y por ende, la seguridad jurídica del justiciable.

De esta forma, cuando un juez dicta una medida cautelar, cualquiera que ella sea, debe ceñirse a los parámetros que la Constitución y la Ley le imponen. Así, en criterio de esta Sala, en aquellos casos en los que la medida cautelar atente contra los más elementales principios del proceso, o que quebrante de manera ostensible el ordenamiento jurídico y sea palpable, franca y evidente la violación de la Constitución, la existencia de la vía judicial ordinaria no puede erigirse como obstáculo para la admisibilidad del amparo, máxime cuando dicha vía sea la oposición de parte, ya que ésta no suspende de inmediato los efectos de la medida cautelar, la apelación contra la sentencia que la resuelve se oye en un solo efecto, y su resolución corresponde al mismo juzgado que decretó la medida. Tal criterio ha sido igualmente sostenido por la sentencia dictada por esta Sala el 19 de febrero de 2003 (caso: Cervecería Polar) y por la sentencia del 16 de junio de 2003 (caso: Osío Osío).

A continuación, pasa esta Sala a analizar la medida cautelar innominada objeto de impugnación a los fines de determinar si en el caso sub examen estamos en presencia de un agravio constitucional que justifique la admisibilidad y procedencia del presente amparo.

En el presente caso, el juicio principal versa sobre una demanda de disolución y liquidación de sociedad mercantil interpuesta por un supuesto accionista de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A.. La disolución de una empresa es un fenómeno complejo, que cuando es sometido a consideración de un órgano jurisdiccional, éste debe pronunciarse acerca de si es procedente la causal de disolución invocada y luego de ser declarada se abre un proceso de liquidación de los negocios sociales pendientes que termina con la división entre los socios, del capital social.

El juez de la causa principal, al dictar el decreto de las medidas cautelares innominadas, objeto de impugnación, en el particular Primero, suspendió la realización de la asamblea general de accionistas de CORPORACIÓN DIGITEL C.A., convocada para el 28 de mayo de 2003, y sobre este punto, la parte accionante del amparo denuncia que con tal determinación se está violando el derecho de asociación previsto en el artículo 52 de la Constitución.

Ahora bien, lo que se persigue y es objeto del juicio principal es la disolución y consecuente liquidación de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., por lo que no estamos en presencia de una acción de nulidad o impugnación de asamblea de una sociedad mercantil, al haber decretado, el juez presuntamente agraviante, la suspensión de la celebración de una asamblea destinada a tratar sobre la reposición de capital o la disolución de dicha sociedad, con esta intervención judicial no sólo estamos en presencia de una medida impertinente e inadecuada, sino que la misma es claramente ilegal, pues constituye una injerencia ilegítima en la autonomía de voluntad de las sociedades de comercio. Además, con la referida medida cautelar se estaría adelantando pronunciamiento sobre la decisión final.

El juez con este proceder está impidiendo que la voluntad de la asamblea convocada decida sobre el punto discutido, y ello constituye una infracción a la libertad de asociación, una limitación al ejercicio de la libre empresa y un menoscabo al desarrollo de la personalidad jurídica, por lo que en forma clara el juez que dictó la medida actuó fuera de su competencia con abuso de poder y extralimitación de atribuciones.

En lo que respecta a la medida cautelar innominada contenida en el numeral Segundo de la decisión impugnada, relativa a la prohibición impuesta a la Junta Directiva y administradores de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A. de realizar actos de disposición, y el nombramiento de un auxiliar de justicia que debe asistir a las reuniones de junta directiva y asamblea de accionistas de la empresa, cuya presencia sería indispensable para realizar dichas reuniones y asambleas, y su voto sería necesario para adoptar válidamente la realización de actos de disposición por la Junta Directiva, además de conferirle las atribuciones propias de un veedor, como el tener acceso a los libros de la compañía, a los papeles y comprobantes de la misma, debiendo informar periódicamente al tribunal acerca del desenvolvimiento comercial de CORPORACIÓN DIGITEL C.A., en todo cuanto pueda lesionar el patrimonio de dicha empresa en la eventualidad de “una futura liquidación de la misma”, esta Sala debe observar:

En el presente caso, con el decreto de esta medida cautelar, en primer lugar, al limitar el derecho a la libre disposición de los bienes de la empresa demandada en el juicio de disolución y liquidación de sociedad mercantil, el juez está ejecutando anticipadamente la decisión final del procedimiento, que en este supuesto sería declarar la disolución de la empresa para luego proceder a su consecuente liquidación.

Además de la anterior consideración hay otra de mayor peso, que es el nombramiento de un “auxiliar de justicia”, que sustituye o altera el régimen de administración cuya presencia será “indispensable” para realizar reuniones de la Junta Directiva de la empresa, y para la celebración de las asambleas, y cuyo voto sería “necesario” para aprobar válidamente la realización de actos de disposición por la Junta Directiva.

La medida, evidentemente, excede el propósito de garantizar la sentencia que se dicte en el proceso principal, pues, desde la perspectiva de la disolución de la sociedad mercantil solicitada, no guarda relación con la protección de los haberes sociales, ya que en el caso en que prospere la acción, y se declare procedente la liquidación de la empresa, será el propio órgano social, el que designe a los liquidadores, quienes estarían encargados de hacer efectivos los créditos de la compañía y de extinguir las obligaciones contraídas, a fin de establecer un saldo que permita efectuar la división de los haberes sociales, por lo que no existen menciones en la medida que guarden relación con la protección de los bienes de la empresa a los fines de asegurar dichos haberes, de modo que pueda comprenderse cómo se cumple la finalidad de aseguramiento de la eficacia práctica de la sentencia, que se dicte acordando la disolución de la empresa.

En segundo lugar, en cuanto al nombramiento del “auxiliar de justicia”, cuya presencia es necesaria en las reuniones de Junta Directiva y en la celebración de las asambleas, así como su voto es indispensable para que la Junta Directiva pueda realizar actos de disposición, es evidente que esta persona nombrada a través de una medida cautelar innominada no sólo quebranta el procedimiento establecido en la ley de comercio sino fundamentalmente priva a las partes de la autonomía necesaria por conformar su voluntad societaria atentando contra el derecho a la libre asociación, que se plasma en los contratos societarios y en sus cláusulas.

Por otra parte, la injerencia de un “auxiliar de justicia” en la administración de la empresa, que constituye una modificación en la conformación de las decisiones de la Junta Directiva, significa la sustitución de los órganos societarios a través de la medida cautelar decretada, que constituye -como se apuntó- un menoscabo a la libertad de asociación; una limitación al ejercicio de la libre empresa, una traba al desarrollo de la personalidad jurídica que obra contra la voluntad natural de la empresa en la toma de decisiones. Tal ha sido el criterio sostenido por esta Sala, que mantiene los principios explanados por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia actuando como juez constitucional, en decisión del 8 de julio de 1997, en el caso Café Fama de América, en donde se expresó que el nombramiento de administradores ad hoc como medida innominada, no podía chocar con las normas sobre derecho societario, por lo que estos administradores no podían sustituir los órganos de las compañías, ni a las asambleas, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas; en fin no podrían ir contra lo establecido en el Código de Comercio.

Ahora bien, en relación a las funciones conferidas al “auxiliar de justicia” designado en la medida cautelar innominada, relativas a que cumpliría las funciones de veedor ante la compañía demandada en el juicio principal, con el acceso a los libros de contabilidad, papeles y comprobantes de la misma, debiendo informar periódicamente al tribunal acerca del desenvolvimiento comercial de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., esta Sala ratifica que el nombramiento de un auxiliar de justicia, como el caso del veedor para que vigile e informe sobre las actividades comerciales de los administradores con la finalidad de garantizar los derechos de los accionistas minoritarios o socios no administradores, siempre a cargo de la parte que lo solicita, es una figura de vigilancia de la administración, es un órgano de auxilio judicial que es perfectamente legítimo, motivo por el cual en el presente caso, se considera que el nombramiento del auxiliar de justicia sólo a los fines descritos, cumpliendo la función de veedor, con el deber de guardar secreto, no constituye la violación de derecho constitucional alguno, sino que por el contrario constituye un medio para salvaguardar la finalidad de la tutela perseguida por la parte solicitante de la medida. Sin embargo, no escapa a la Sala que tal función en las compañías anónimas muy bien podrían ser encomendadas a los comisarios, a menos que se presuma que ellos no cumplirán cabalmente sus funciones.

En consecuencia, en criterio de esta Sala, el Tribunal que dictó la providencia cautelar se ha excedido en el uso de su poder cautelar infringiendo valores constitucionales, pues, sin duda, la medida cautelar dictada no sólo no cumple su propósito de asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia, sino que infringe derechos de terceros ajenos al juicio, cuando sustituye la voluntad de la asamblea de accionistas de la empresa, creando un régimen de administración diferente al decidido por los accionistas.

Ahora bien, al analizar la sentencia dictada por el Tribunal a quo, en el numeral Cuarto de su parte motiva, el Juez Superior en cuanto a los alegatos de los terceros interesados esgrimidos en la audiencia constitucional, específicamente en cuanto a que se pronunciara sobre la validez de la asamblea de accionistas de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A. celebrada el 6 de junio de 2003, consideró que el objeto de la acción de amparo deducida cuestiona solamente la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, del 28 de mayo de 2003, pero sin embargo, decidió lo siguiente:

.... no obstante, por cuanto el grupo minoritario de accionistas de CORPORACION DIGITEL C.A. ha denunciado ser víctima del abuso de la posición de dominio de la accionista mayoritaria TIM INTERNATIONAL N.V., y que en el fondo lo que ésta persigue es reducir a cero el valor de las acciones de dicho grupo minoritario, consolidando por esa vía el control total del capital social, por cuya circunstancia han pedido en este acto que se les proteja de semejante propósito abusivo, juzga el Tribunal que efectivamente es deber del órgano jurisdiccional, particularmente cuando el proceso de amparo no se rige estrictamente por el principio dispositivo, acordar el amparo demandado de manera que se restituya la situación jurídica infringida, pero teniendo presente siempre los principios de igualdad, de defensa, de transparencia, entre otros; en tal virtud se acuerda prohibir a CORPORACION DIGITEL C.A. continuar con el procedimiento de reintegro del capital social hasta tanto convoque al universo de accionistas de la compañía a los fines indicados en el artículo 264 del Código de Comercio

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Estima esta Sala, que en el procedimiento de amparo, como en cualquier otro, existe en principio la obligación de que la sentencia sea congruente con los hechos alegados por las partes en la pretensión de amparo. Es decir, aun cuando el juez constitucional no se encuentra limitado por las calificaciones o infracciones constitucionales deducidas por el solicitante, pues siempre mantiene la posibilidad de declarar la protección constitucional de otros derechos o garantías constitucionales que no hayan sido denunciados, pero cuyos hechos aparecen alegados y probados, sí lo está respecto de los eventos (hechos) narrados por las partes, realizados en los actos de solicitud y contestación en el proceso de amparo. Cualquier petición o narrativa de nuevos hechos que se haga en un momento distinto, no puede ser considerada por el sentenciador. De lo contrario infringiría el derecho a la defensa de la otra parte, quien no tendría oportunidad de plantear las razones por las cuales estima improcedente la solicitud efectuada. Este criterio ha sido sostenido por la Sala en sentencia del 15 de marzo de 2000 (caso: Sociedad Inversora Bohemia II C.A. y otras).

En el caso bajo análisis, los terceros interesados, en la oportunidad de exponer sus alegatos, solicitaron que el a quo se pronunciara sobre la ineficacia e inexistencia de la asamblea general ordinaria de accionistas de CORPORACIÓN DIGITEL C.A. celebrada el 6 de junio de 2003, considerando que dicha Asamblea desconoció normas de orden público sobre convocatoria. En este sentido se pretendía obtener un pronunciamiento en relación a hechos que no forman parte del tema debatido en la acción de amparo constitucional intentada, y además se buscaba un pronunciamiento del juez a quo acerca de una impugnación de una asamblea, que es de eminente contenido legal, y que cuenta con las vías ordinarias para que los accionistas afectados puedan accionar en su contra y obtener un pronunciamiento del órgano jurisdiccional competente en materia mercantil, incluso por vía cautelar, motivo por el cual el a quo actuó ajustado a derecho al considerar que la impugnación de la referida asamblea de accionistas no era materia de la presente acción de amparo constitucional, y así se declara.

Sin embargo, el a quo entró a conocer y valorar la denuncia realizada por los terceros interesados, en relación a que la conducta mostrada por TIM INTERNATIONAL, N.V., accionista mayoritario de CORPORACIÓN DIGITEL C.A., resulta inconstitucional y violatoria del artículo 113 de la Constitución, que abusa de su posición de dominio, y que pretende, según alegan los terceros interesados, en forma abusiva y unilateral, con el reintegro acordado, eliminar a los accionistas fundadores de la sociedad, al forzarlos al aumento de capital, bajo la forma encubierta de un reintegro, y decidió prohibir a CORPORACIÓN DIGITEL C.A. continuar con el procedimiento de reintegro del capital social hasta tanto se convoque al universo de accionistas de la compañía a tenor de lo dispuesto por el artículo 264 del Código de Comercio. El a quo inexplicablemente entró a pronunciarse sobre esa nueva denuncia, cuando sólo estaba obligado a decidir acerca de la decisión impugnada, atendiendo a una nueva petición, que constituye una denuncia distinta a la debatida en el presente caso, y que por lo demás constituyen situaciones que deben ser debatidas en un juicio principal, y donde además se están dando por ciertos hechos sin un procedimiento previo, en donde se respete el derecho a la defensa y al debido proceso de los involucrados.

Por lo tanto, es indudable, que el juez a quo no podía considerar la petición que más que una defensa, constituía una nueva solicitud de amparo constitucional intentada por los terceros interesados, dentro de un proceso de amparo autónomo contra una decisión judicial, en consecuencia queda revocada en este sentido la decisión dictada por el a quo, y así se declara.

Por otra parte, como bien lo expresa el a quo en la decisión objeto de la presente apelación, en el juicio principal están comprometidos en realidad intereses privados de los accionistas de una sociedad mercantil, y remotamente están involucrados los intereses del público usuario del servicio, de manera tal que no es procedente la notificación acordada por el juzgado de primera instancia a la Procuraduría General de la República, por no encontrarse llenos los extremos exigidos por la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y así se declara.

En consecuencia, esta Sala debe confirmar parcialmente, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la acción de amparo constitucional, y revoca dicho fallo en lo referente al numeral 3) de su parte dispositiva, tal como quedó expresado en el presente fallo. Así se decide.

V

DECISIÓN

1. Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación que se incoó contra el fallo que dictó el 25 de junio de 2003 el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión del a quo, y en tal sentido se declara CON LUGAR la acción de amparo constitucional en los términos expuestos en el presente fallo. Se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del 28 de mayo de 2003.

Publíquese y regístrese. Devuélvase el expediente al a quo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Caracas, a los días 02 del mes de Diciembre de dos mil tres (2003). Años: 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

I.R.U.

El Vicepresidente-Ponente,

J.E.C.R.

Los Magistrados,

J.M.D.O.

A.J.G.G.

P.R.R.H.

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp. Nº: 03-1713

JECR/

...gistrado P.R.R.H., discrepa de la mayoría que suscribió la decisión que antecede; en consecuencia, salva su voto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

La sentencia de la cual se disiente declaró sin lugar el recurso de apelación que se intentó contra el fallo de 25 de junio de 2003, que dictó el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se declaró con lugar la demanda de amparo constitucional que intentó el apoderado judicial de CORPORACIÓN DIGITEL C.A. contra la sentencia de 28 de mayo de 2003, del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que acordó medidas cautelares innominadas en el curso de la demanda que, por disolución y liquidación de sociedad mercantil, intentó la empresa TOGEWA SWISSNET HOLDING, A.G. contra CORPORACIÓN DIGITAL C.A. TIM INTERNATIONAL, N.V. y otras. Asimismo, y si bien la decisión de la mayoría de esta Sala declaró sin lugar el recurso de apelación, se lee de su dispositivo lo siguiente:

Se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión del a quo, y en tal sentido se declara CON LUGAR la acción de amparo constitucional en los términos expuestos en el presente fallo. Se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del 28 de mayo de 2003

.

Para quien disiente, el dispositivo del fallo incurre en incongruencia, pues la desestimatoria del recurso de apelación exigía, forzosamente, la confirmatoria del fallo que se apeló y no, según sentenció la mayoría, la confirmatoria parcial del mismo. Además, y por las mismas razones, no se ajusta la decisión al principio de congruencia cuando “confirma parcialmente la decisión del a quo”, no obstante lo cual se revoca la decisión que dictó el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del 28 de mayo de 2003, sentencia que, precisamente, era también objeto de revocatoria por parte del fallo que se apeló y que esta Sala confirmó sólo parcialmente.

La revocatoria –o confirmatoria- de una sentencia como consecuencia del ejercicio de un recurso ordinario, como lo es la apelación, se refiere, en concreto, a la dispositiva del mismo, y no a su motivación; por tanto, no puede revocarse –o confirmarse- parcialmente una sentencia y, de seguidas, proceder a dictar la misma decisión del fallo que se revocó –o confirmó-. Asimismo, si se declara sin lugar la apelación, mal podía revocarse parcialmente la decisión que se apeló, caso en el cual no estaría el juez ajustándose a lo que alegaron las partes en segunda instancia.

En adición a lo anterior, observa quien disiente que, en el caso de autos, no se analizaron todos los argumentos que plantearon la parte apelante y los terceros intervinientes; antes por el contrario, en la motiva del fallo se examinó sólo el alegato relativo a la inadmisibilidad del amparo constitucional, de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y una vez desestimado tal alegato, la Sala procedió a “analizar la medida cautelar innominada objeto de impugnación a los fines de determinar si en el caso sub examen estamos en presentencia de un agravio constitucional que justifique la admisibilidad y procedencia del presente amparo”, subrogándose, así, la primera instancia constitucional sin antes pronunciarse expresamente respecto del resto de los alegatos de las partes y, asimismo, sin que previamente se revocara la sentencia objeto de apelación que permitiera el análisis de fondo del asunto.

Considera el disidente que, en el caso de autos, debieron analizarse todos y cada uno de los alegatos de la parte apelante y de los terceros intervinientes y si, luego de la realización de ese análisis, la mayoría consideraba –como en efecto se declaró- que el recurso de apelación debía declararse sin lugar, ha debido proceder, sin más, a la confirmación de la sentencia que se apeló.

En tercer lugar, se disiente de las razones que sostuvo la mayoría para la desestimatoria del alegato de la parte apelante en el sentido de que el amparo constitucional era inadmisible, de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues la sociedad supuestamente agraviada contaba con la vía ordinaria de la oposición a las medidas cautelares, de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido, se lee de la motiva del fallo lo siguiente:

Los daños provenientes de una extralimitación en el decreto de las medidas, con violación de derechos constitucionales de la persona contra quien va dirigida la cautela, muchas veces no podrá ser restablecida su situación por las vías ordinarias, en este caso la oposición con su desarrollo procesal previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por lo que en casos excepcionales, el amparo sería el correctivo inmediato para evitar las lesiones en la situación jurídica de la parte contra quien obran las medidas y este es el caso de autos

.

Esa excepcionalidad a la que bien se refiere la sentencia de la cual se disiente, en relación con la admisión de la demanda de amparo en caso de situaciones que pueden repararse a través de vías procesales ordinarias, ha sido el motivo para que, en reiteradas oportunidades, esta misma Sala exija del quejoso el alegato y prueba de que, en su caso concreto, la vía ordinaria no era idónea ni efectiva para el restablecimiento de sus derechos constitucionales, situación que en este caso no justificó ni demostró la parte supuestamente agraviada, la cual –según la narrativa del fallo de la mayoría- se limitó al señalamiento de que la oposición “no constituía un mecanismo breve, sumario y eficaz para reparar la violación”. En criterio de quien suscribe como disidente, mal podía la Sala suplir las cargas de alegación y prueba que, al respecto, tenía la interesada, bajo el genérico señalamiento de que “en aquellos casos en que la medida cautelar atente contra los más elementales principios del proceso, o que quebrante de manera ostensible el ordenamiento jurídico y sea palpable, franca y grosera la violación de la Constitución, la existencia de la vía judicial ordinaria no puede erigirse como obstáculo para la admisibilidad del amparo...” puesto que ello invierte el orden del razonamiento del juzgador; vale decir, que para la determinación de la admisibilidad de la demanda, se examina primero el fondo de la misma para ver si es procedente, lo cual es, en buena técnica procesal, inaceptable.

Por tanto, la sentencia de la que se disiente contradice el criterio que pacíficamente ha mantenido esta Sala Constitucional en relación con alcance del artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, específicamente en lo que se refiere a la incidencia de oposición a las medidas cautelares como una vía procesal ordinaria que, salvo argumento y prueba en contrario, es idónea para el restablecimiento de los derechos lesionados por el otorgamiento de una medida cautelar (entre otras muchas, sentencias de 23-11-01, caso: M.T.G. y otro; de 11-11-01, caso: R.M.G.; de 12-3-03, caso H.S.P. y W.P.), lo que atenta contra la coherencia que se debe a favor de la uniformidad jurisprudencial que preceptúa el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto a la medida que dictó el a quo a favor de los socios minoritarios que prohibió a Corporación Digitel C.A. “continuar con el procedimiento de reintegro del capital social hasta tanto convoque al universo de accionistas de la compañía a los fines indicados en el artículo 264 del Código de Comercio”, la mayoría declaró que el sentenciador sólo podía tomar en cuenta, para su decisión, “los eventos (hechos) narrados por las partes, realizados en los actos de solicitud y contestación del proceso de amparo” y que “cualquier petición o narrativa de nuevos hechos que se haga en un momento distinto, no puede ser considerada por el legislador”.

En criterio del disidente, la mayoría sentenciadora olvidó que, según la sentencia líder de esta Sala, n° 7/2000, que fijó el procedimiento de amparo a la luz de la Constitución vigente:

Cuando el amparo sea contra sentencias, las formalidades se simplificarán aún más y por un medio de comunicación escrita que deberá anexarse al expediente de la causa donde se emitió el fallo, inmediatamente a su recepción, se notificará al juez o encargado del Tribunal, así como a las partes en su domicilio procesal, de la oportunidad en que habrá de realizarse la audiencia oral, en la que ellos manifestarán sus razones y argumentos respecto a la acción. Los amparos contra sentencias se intentarán con copia certificada del fallo objeto de la acción, a menos que por la urgencia no pueda obtenerse a tiempo la copia certificada, caso en el cual se admitirán las copias previstas en el artículo 429 del Código Procedimiento Civil, no obstante en la audiencia oral deberá presentarse copia auténtica de la sentencia.

Las partes del juicio donde se dictó el fallo impugnado podrán hacerse partes, en el proceso de amparo, antes y aún dentro de la audiencia pública, mas no después, sin necesidad de probar su interés. Los terceros coadyuvantes deberán demostrar su interés legítimo y directo para intervenir en los procesos de amparo de cualquier clase antes de la audiencia pública.

(Subrayado añadido).

Así, en casos como el de autos, en que los beneficiarios de la medida, terceros interesados en el proceso de amparo, se hicieron parte en la audiencia oral y pública, tal como se dispuso en el precedente que se transcribió –y aun si se hubiera solicitado participación en el proceso con anterioridad- la única oportunidad procesal de que disponen dichos terceros –que defienden intereses propios- es, precisamente, la que utilizaron, que es la audiencia oral y pública.

Si fuera cierta la afirmación de la mayoría, según la que el juez sólo debe resolver lo que le planteen demandante y demandado (“en los actos de solicitud y contestación”), la intervención de los terceros sería inútil. Y es evidente que ello sí sería inconstitucional porque, como han afirmado jurisprudencia y doctrina pacíficamente, las partes del juicio originario son terceros-parte en el de amparo, y en éste defienden sus propios intereses, los cuales había favorecido la sentencia que su contraparte estima lesiva de sus derechos constitucionales.

Por tanto, no sólo el disidente estima que no era en modo alguno “inexplicable” el pronunciamiento del a quo sino que era imperativo que resolviera, de un modo u otro, acerca del planteamiento que le hizo el tercero en, se insiste, la única oportunidad procesal para ello.

Por último, quien se aparta del fallo que antecede no puede menos que disentir del criterio de la mayoría en relación con la improcedencia de las medidas cautelares de carácter anticipativo. En concreto, señala el fallo que la medida cautelar que dictó el juez de la causa principal que motivó esta demanda de amparo, la cual consistió en “la suspensión de la realización de la asamblea general de accionistas de CORPORACIÓN DIGITEL C.A., convocada para el 28 de mayo de 2003”, es una medida impertinente e inadecuada que implicó la violación de los derechos fundamentales que se alegaron, entre otras razones, porque con ella “se estaría adelantando pronunciamiento sobre la decisión final”. En igual sentido, se declara que “la medida cautelar contenida en el numeral segundo de la decisión impugnada, relativa a la prohibición impuesta a la Junta Directiva y administradores de CORPORACIÓN DIGITEL C.A. de realizar actos de disposición, y el nombramiento de un auxiliar de justicia que debe asistir a las reuniones de junta directiva y asamblea de accionistas de la empresa...”, es violatoria porque “el juez está ejecutando anticipadamente la decisión final del procedimiento, que en este supuesto sería declarar la disolución de la empresa para luego proceder a su consecuente liquidación”.

En este sentido se debe señalar que la primera de ambas medidas no es, en modo alguno, anticipativa, sino conservativa, pues se limita a la suspensión de la realización de un acto jurídico, como lo es la asamblea general de accionistas de una sociedad mercantil. Por tanto, esa suspensión mal podía “anticipar” los efectos del fallo definitivo de una demanda de disolución y liquidación de sociedad mercantil.

En todo caso, y en lo que se refiere a la segunda de dichas medidas, cabe señalar que la procedencia de medidas positivas o anticipativas, las cuales son aquellas que imponen a la parte contraria la obligación de realizar una conducta concreta y en principio provisional, necesaria para asegurar el objeto del litigio (sobre el punto, vid. Calamandrei, Piero, en su obra Providencias Cautelares, p. 55; y Cuenca, Humberto, Derecho Procesal Civil, p. 182), es no sólo aceptada sino, además, exigida en el Derecho Procesal, porque es la única forma de que se garantice la eficacia del fallo cuando el objeto del proceso es una pretensión de condena a un hacer o dar, con fundamento en los principios de instrumentalidad y homogeneidad de la pretensión cautelar respecto de la pretensión principal del juicio. Por ende, no es cierto que estas medidas no prosperen por ser un “anticipo” del fondo, antes por el contrario, deben ser un anticipo del fondo siempre que cumplan con el requisito de reversibilidad. En consecuencia, considera quien disiente que el carácter anticipativo de la segunda de tales medidas no podía ser argumento para su negativa.

En conclusión, estima quien disiente que la apelación de autos ha debido ser declarada con lugar porque, tal como fue alegado, la demanda de amparo contra la medida cautelar que acordó el supuesto agraviante era inadmisible de conformidad con lo que dispone el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Queda así expuesto el criterio del Magistrado disidente.

Fecha ut retro.

El Presidente,

I.R.U.

El Vicepresidente,

J.E.C.R.

J.M.D.O.

Magistrado

A.J.G.G.

Magistrado

P.R.R.H.

Magistrado Disidente

El Secretario,

J.L.R.C.

PRRH.sn.ar.

Exp. 03-1713