Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 28 de Septiembre de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL

Expediente Nº 07715

I

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Mediante escrito presentado, en fecha 12 de agosto de 2016, ante el Juzgado Superior Distribuidor y recibido en este Juzgado Superior en fecha 21 de septiembre del 2016, los abogados M.S.M.P. y A.D.D., inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 76.039 y 65.839, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CORPORACIÓN PROFIT, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el número J-30334525-5, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con a.c. y de manera subsidiaria medida cautelar, contra el SERVICIO NACIONAL DE CONTRATACIONES (SNC).-

II

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Visto el recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con a.c. y medida cautelar subsidiaria, interpuesto por los abogados M.S.M.P. y A.D.D., inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 76.039 y 65.839, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CORPORACIÓN PROFIT, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el número J-30334525, según lo previsto en los artículos 9 y 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y revisados los extremos del artículo 33 eiusdem, este Tribunal lo ADMITE cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, sin perjuicio de revisar nuevamente las causales de inadmisibilidad en la sentencia definitiva. Se ordena notificar del presente recurso, mediante oficios al Director General del Servicio Nacional de Contrataciones. Asimismo notifíquese al Presidente de la Comisión Central de Planificación y a la Fiscal General de la República, acompañándose copia certificada del recurso y de los recaudos producidos, para que comparezcan a la audiencia de juicio, que será fijada por auto separado dentro de los cinco (05) días despacho siguientes a la constancia en autos de la última de las notificaciones ordenadas. Solicítese al Director General del Servicio Nacional de Contrataciones la remisión a este Juzgado del expediente administrativo o los antecedentes correspondientes, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a que conste en autos su notificación, advirtiendo que el retraso u omisión de dicha remisión causará la imposición de multas a tenor de lo previsto en el artículo 79 de la referida Ley. Líbrense oficios. En esta misma fecha se libró los oficios números: 16-0800, 16-0801 y 16-0802, dando cumplimiento a lo ordenado. Las certificaciones y notificaciones se realizaran una vez sean consignados mediante diligencia los emolumentos para las reproducciones fotostáticas y el traslado del Alguacil.-

III

DE LA SOLICITUD DE A.C.

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la procedencia de solicitud de a.c.c. expuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil CORPORACIÓN PROFIT, C.A., antes identificada, y al respecto debe previamente hacer las siguientes consideraciones:

Señalan que en fecha 11 de junio de 2011, la sociedad mercantil CORPORACIÓN PROFIT, C.A., suscribió el contrato N.º PDVAL-G-2011-011 con la sociedad mercantil PRODUCTORA Y DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS, S.A. (PDVAL) adscrita a la Corporación Productora, Distribuidora y Mercado de Alimentos, S.A. (CORPOMERCAL), para la remodelación y acondicionamiento de oficinas administrativas de PDVAL.-

Instruyen que en fecha 17 de agosto de 2014, PDVAL mediante decisión N.º JD-2014-0063-069, rescindió unilateralmente el contrato antes suscrito y notificó de tal situación a la Comisión Central de Planificación, Servicio Nacional de Contrataciones de la República Bolivariana de Venezuela, quien procedió a suspender a la sociedad mercantil CORPORACIÓN PROFIT, C.A., del llamado Registro Nacional de Contratista.-

Manifiestan que en fecha 26 de febrero de 2016, mediante documento debidamente autenticado en la Notaria Pública Décima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el N.º 40, tomo 18, folios 160 al 167, la sociedad mercantil PRODUCTORA Y DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS, S.A. (PDVAL) adscrita a la Corporación Productora, Distribuidora y Mercado de Alimentos, S.A. (CORPOMERCAL), y la sociedad mercantil CORPORACIÓN PROFIT, C.A., celebraron una transacción de manera extrajudicial a los efectos de finiquitar las obligaciones pendientes entre ambas empresas, con ocasión del contrato N.º PDVAL-G-2011-011.-

Expresan que en fecha 03 de marzo de 2016, mediante oficio N.º PDVAL-PRE.000226, la sociedad mercantil PRODUCTORA Y DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS, S.A. (PDVAL) adscrita a la Corporación Productora, Distribuidora y Mercado de Alimentos, S.A. (CORPOMERCAL), notifico a la Comisión Central de Planificación, Servicio Nacional de Contrataciones de la República Bolivariana de Venezuela, la transacción celebrada.-

Exponen que en fecha 10 de marzo de 2016, la sociedad mercantil CORPORACIÓN PROFIT, C.A., envió a la Comisión Central de Planificación, Servicio Nacional de Contrataciones de la República Bolivariana de Venezuela, a los efectos de conocer si el mencionado organismo considero la transacción judicial y procediera a levantamiento de la inhabilitación por tres años.-

Indican que en fecha 31 de mayo de 2016, fue notificado del acto administrativo signado con SNC/DG/OAJ/2016/No. 0053 de fecha 12 de abril de 2016, emanado de la Comisión Central de Planificación, Servicio Nacional de Contrataciones de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:

(…) Tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de enviarle un saludo cordial en nombre de los trabajadores y trabajadoras de esta institución y el mío propio, y a la vez dar respuesta a su comunicación de fecha 10 de marzo de 2016, donde efectúa una serie de consideraciones con respecto a la adquisición por parte de la ciudadana MARIFE M.C.R., titular de la cédula de identidad número V- 11.343.060, del cien por ciento (100%), de las acciones de la sociedad mercantil CORPORACIÓN PROFIT, C.A., R.I.F. 3- 30334525-5 en fecha 3 de agosto de 2012, y sobre el acto de transacción extrajudicial realizado en sede de la PRODUCTORA Y DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS S.A., (PDVAL), referente al contrato suscrito entre ambos, en fecha 11 de junio de 2011, correspondiente a la remodelación y acondicionamiento de oficinas administrativas de PDVAL; todo de conformidad con el artículo 1.713 del Código Civil, cuyo objeto era extinguir la obligación de su apoderada a favor de PDVAL, y consecuentemente poner término extrajudicialmente, a los fines de evitar un litigio futuro. Dando así cumplimiento a la decisión N° PDVAL-JD- 2014-0063-069 de la Junta Directiva de PDVAL acordada en la reunión N° 0063-2014, de fecha 17 de agosto de 2014.

De la revisión efectuada a la comunicación remitida al efecto se evidencia que, usted solicita reconsideración de su caso y que sea estudiada la posibilidad de revocar la sanción suspensión de Registro Nacional de Contratistas, manifestando que la empresa CORPORACIÓN PROFIT, no era responsable del incumplimiento ya que su apoderada la adquirió posterior a la celebración del contrato en referencia. Afirmación que a todo evento está fuera de contexto, ya que la responsabilidad contractual involucra tanto a la sociedad mercantil como a sus accionistas.

En ese sentido, a fin de dar debida respuesta de conformidad a lo establecido en el la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este despacho pasa a formular sus consideraciones en los términos siguientes:

El Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, establece en su artículo 167, los supuestos generadores de las sanciones a ser aplicadas a los particulares, cuyo contenido se cita a continuación:

"Artículo 167. Sin perjuicio de la responsabilidad civil, administrativa y penal, que corresponda, se considera infracciones de los particulares al presente Decreto con Rango, Valor Ley, los siguientes supuestos:

1. Cuando el contrato sea rescindido por incumplimiento o por otra causa contratista..."

Por otra parte el artículo 168, le atribuye al Servicio Nacional de Contrataciones la facultad de imponer las multas a los particulares cuando medien algunos de los supuestos generadores señalados taxativamente en el texto de la citada disposición legal.

Artículo 168. El contratante previa sustanciación del respectivo procedimiento administrativo mediante el cual se determine alguno de los supuestos generadores de sanción, aplicará de trescientas unidades tributarias (300 U.T) a beneficio del Servicio Nacional de Contrae y será pagada por el infractor en los términos y condiciones que establezca dicho órgano. El acto respectivo deberá ser remitido al Servicio Nacional de Contrataciones con la constancia de la debida notificación al sancionado.

El Servicio Nacional de Contrataciones procederá a inhabilitar para contratar con el Estado, al infractor que hubiere sido sancionado, según lo dispuesto a continuación:

1. Tres años, cuando el contrato sea rescindido por incumplimiento conforme al presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley.

Ahora bien, en el presente caso se evidencia que a su apoderada le fue impuesta la sanción administrativa de inhabilitación para contratar durante tres años, la cual se hará efectiva a través de la suspensión de la inscripción ante el Registro Nacional de Contratistas, y será extensiva a las personas naturales que participen como socios, miembros o administradores dentro de la conformación y organización de los inhabilitados, independientemente de la responsabilidad civil la cual en el presente está amparada por las garantías que le solicito el ente contratante, a los fines que resarciera los posibles daños ante un hipotético incumplimiento por parte de la contratista.

La responsabilidad civil de la empresa CORPORACIÓN PROFIT, C.A., R.I.F. J-30334525-5 estaba garantizada mediante la garantía de fiel cumplimiento, con la cual se pretende resarcir en parte, los daños y perjuicios sufridos por la Administración, como consecuencia se incumplimiento por parte del contratista por causas no imputables al contratante.

Por otra parte, la Doctrina Administrativa ha señalado que el incumplimiento inexacto de obligaciones contractuales, la inejecución de dichas obligaciones o el retardo en la ejecución de las mismas, produce por parte del contratante incumplido, la responsabilidad por daños y perjuicios, con el surgimiento del derecho por parte del contratante cumplidor, de exigir dicha responsabilidad, evidenciándose que en el caso bajo análisis, el monto de la indemnizaciór se encuentra establecido en el contrato y garantizado su pago con las garantías de fiel cumplimiento y de Anticipo, siendo ejecutadas una vez verificado y notificado el incumplimiento del contrato por parte de la empresa CORPORACIÓN PROFIT, C.A., R.I.F. J- 30334525-5.

Asimismo, dentro de las prerrogativas de la Administración, encontramos la facultad de sancionar administrativamente el incumplimiento del co-contratante, ya que como puede la Administración constreñir a su co-contratante, el cumplimiento estricto del contrato, estas sanciones pueden ser pecuniarias o coercitivas, sin embargo, en virtud del principio general de que el incumplimiento de las obligaciones contractuales acarrea la responsabilidad por daños y perjuicios por parte de contraventor, es practica reiterada fijar el monto en caso de conclusión del contrato, no obstante, la sanción más grave que la Administración puede imponer al incumplimiento de un contrato, es su rescisión unilateral, que en el caso que nos ocupa está expresamente señalado en el artículo 145 numeral 4. y en el artículo 155 del Decreto con Rango Valor y fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.

Por las consideraciones antes señaladas, no es procedente su solicitud de levantamiento de la sanción de inhabilitación por tres años, como consecuencia de la rescisión del contrato en virtud de su incumplimiento. (…)

Ahora bien, la parte demandante fundamentó su solicitud de a.c. de la siguiente manera:

(…) Solicito al Tribunal decrete a.c. de amparo a favor de mi representada y que por lo tanto se deje sin efecto la P.A. decisión signada con el número SN/DG/OAG/2016/No.0053, de fecha 12 de Abril de 2016, que fuera dictada por la Comisión Central de Planificación, Servicio Nacional de Contrataciones, de la República Bolivariana de Venezuela, suscrita por su Director General A.C.T.M., a través de la cual se señala que no es procedente el levantamiento de la medida de Suspensión del Registro Nacional de Contratista a la Sociedad Mercantil CORPORACIÓN PROFIT, C.A, por el lapso de tres (3) años, con fundamento en la violación de los siguientes derechos constitucionales:

1) VIOLACION DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

En el presente caso se refleja la violación de este derecho constitucionales, ya que cuando la Comisión Central de Planificación, Servicio Nacional de Contrataciones, de la República Bolivariana de Venezuela, dicta su decisión de no levantamiento de la medida de Suspensión del Registro Nacional de Contratista a la Sociedad Mercantil CORPORACIÓN PROFIT, C.A, por el lapso de tres (3) años, lo hace simplemente a los efectos de dar cumplimiento la formalidad de responder a la comunicación de nuestra representada de fecha 10 de marzo de 2016, cuando lo cierto era que para dicha fecha ya reposaba en el expediente administrativo la transacción extrajudicial suscrita por nuestra representada con la empresa PRODUCTORA Y DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS, S.A. (PDVAL) adscrita a la Corporación Productora, Distribuidora y Mercado de Alimentos, S.A. (CORPOMERCAL), y que había sido enviada por la propia empresa PDVAL señalando que ya había terminado satisfactoriamente su relación contractual con nuestra representada.

En esta transacción extrajudicial se deja expresa constancia que nuestra representada satisfacía plenamente todas las pretensiones de con la empresa PRODUCTORA Y DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS, S.A. (PDVAL) adscrita a la Corporación Productora, Distribuidora y Mercado de Alimentos, S.A. (CORPOMERCAL), y que de esa manera resarcía el incumplimiento en que había incurrido. La Comisión Central de Planificación, Servicio Nacional de Contrataciones no apreció en modo alguno las cláusulas contenidas en esta transacción extrajudicial, lo que refleja que para el momento en que supuestamente el ente administrativo iba a adoptar su decisión definitiva, ya la tenía previamente acordada. Sin duda alguna que tal situación nos refleja una clara y manifiesta violación del principio de presunción de inocencia, lo cual no fue apreciado por el Servicio Nacional de Contratista al no analizar el expediente administrativo, viciando en consecuencia su actuación por violación a la presunción de inocencia y así pido sea declarado y por vía de consecuencia se declare con lugar el a.c. decretado

2) VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA.

En el presente caso existe violación del derecho a la defensa, ya que la Comisión Central de Planificación, Servicio Nacional de Contrataciones, de la República Bolivariana de Venezuela apreció la comunicación que le remitió nuestra representada en fecha 10 de marzo de 2016 como una solicitud de reconsideración de su caso, y pese a ello no instruyó un procedimiento administrativo, sino que procedió a dictar una decisión sin valoración del expediente que ya existía, ya que de haber analizado y valorado ese expediente administrativo que previamente existía, ha debido advertir y en consecuencia analizar y valorar el Oficio N° PDVAL-PRE-000226 de fecha 03 de marzo de 2016, remitido por la empresa PRODUCTORA Y DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS, S.A. (PDVAL) adscrita a la Corporación Productora, Distribuidora y Mercado de Alimentos, S.A. (CORPOMERCAL), notificó a la Comisión Central de Planificación, Servicio Nacional de Contrataciones de la República Bolivariana de Venezuela, la transacción extrajudicial que había suscrito con la empresa CORPORACIÓN PROFIT, C.A. dándose el más amplio finiquito en relación al contra suscrito, y le manifestó que con dicha transacción se daban totalmente por satisfechas las pretensiones de la empresa PRODUCTORA Y DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS, S.A. (PDVAL).

Al no haber instruido un nuevo procedimiento administrativo la Comisión Central de Planificación, Servicio Nacional de Contrataciones, de la República Bolivariana de Venezuela al considerar que la comunicación que le remitió nuestra representada en fecha 10 de marzo de 2016 consistía en una solicitud de reconsideración de su caso, y en todo caso, considerando que no era necesaria la apertura de un nuevo procedimiento administrativo, porque ya se encontraba uno instruido, pero al no analizar no valorar la documentación existente en dicho procedimiento administrativo previo, que se había generado con posterioridad a la imposición de la sanción se suspensión por tres (3) años, sin lugar a dudas que la Comisión Central de Planificación, Servicio Nacional de Contrataciones, de la República Bolivariana de Venezuela incurrió en violación del derecho a la defensa y al debido proceso de nuestra representada. De igual manera, al no señalarse en el texto del acto aquí impugnado los recursos y/o acciones administrativas y/o judiciales con que contaba nuestra representada para impugnar la decisión de no levantamiento de la suspensión por tres (3) años, tal situación es una violación del derecho a la defensa y al debido proceso y así formalmente lo denunciamos y solicitamos que sea reconocido.

Ciudadano Juez, al no recogerse en el texto del acto impugnado ninguna mención sobre la transacción extrajudicial celebrada por nuestra representada con la empresa PRODUCTORA Y DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS, S.A. (PDVAL) adscrita a la Corporación Productora, Distribuidora y Mercado de Alimentos, S.A. (CORPOMERCAL), con qué argumentos se le rebate el ente administrativo que no puede mantenerse una sanción cuando no hay una falta o incumplimiento que la genere, y más aún, cuando el mismo ente supuestamente afectado está dando el más amplio finiquito porque considera plenamente satisfechas sus acreencias y pretensiones. Esta es una situación que genera la más absoluta indefensión por parte de nuestra representada ya que desconoce como rebatir el por qué aún cuando satisfizo todas las pretensiones de su contraparte, ya que subsanó los incumplimientos contractuales incurridos que hicieron desaparecer los supuesto generadores de sanción, sigue estando sancionada sin que haya motivo para ello. Sin duda alguna que de esta manera es imposible defenderse y colocan a mi representada en estado de indefensión, con la consecuente violación de su derecho a la defensa y al debido proceso y así pido sea declarado por el Tribunal.

La clara evidencia de la violación al principio de presunción de inocencia, así como del derecho a la defensa y al debido p.d. por cumplidos los dos presupuesto de procedencia de la medida cautelar, como lo son el fumus bonis iuris y el periculum in mora y así pido sea declarado y se acuerde el a.c. solicitado y se deje sin efecto la p.a. identificada con el número SN/DG/OAG/2016/No.0053, de fecha 12 de Abril de 2016, que fuera dictada por la Comisión Central de Planificación, Servicio Nacional de Contrataciones, de la República Bolivariana de Venezuela, suscrita por su Director General A.C.T.M. , a través de la cual se señala que no es procedente la solicitud de levantamiento de la inhabilitación por el lapso de tres (3) años de la sociedad mercantil CORPORACIÓN PROFIT, C.A., y que en consecuencia se determine que en virtud de la existencia de una transacción extrajudicial en la cual la empresa PRODUCTORA Y DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS, S.A. (PDVAL) adscrita a la Corporación Productora, Distribuidora y Mercado de Alimentos, S.A. (CORPOMERCAL), dar por totalmente satisfechas todas sus pretensiones y acreencias sobre la sociedad mercantil CORPORACIÓN PROFIT, C.A., en razón del contrato suscrito en fecha 11 de junio de 2011 Contrato N° PDVAL-G—2001-011, para la remodelación y acondicionamiento de oficinas administrativas de PDVAL, ubicadas en la Avenida B.d.C., Parroquia Sucre del Municipio Libertador., cuyo incumplimiento había generado la sanción de inhabilitación por el lapso de tres (3) años de la sociedad mercantil CORPORACIÓN PROFIT, C.A.

III

DEL A.C.C.

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre el a.c.c. este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede constitucional, pasa a esgrimir las siguientes consideraciones y al respecto es de destacar que ésta encuentra su fundamento legal en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:

Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio .(…)

En relación al a.c., la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S., dejó sentado:

(...) a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el a.c. respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de a.c..

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico. (…)

Conforme al criterio anteriormente transcrito, debe sustanciarse la solicitud de a.c. formulado por la parte recurrente, según los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes, del Código de Procedimiento Civil; sobre este punto véase igualmente, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2005-2558, de fecha 05 de mayo de 2005, caso: Sociedad W.E. & Compañía contra el Ministerio de Energía y Minas.-

Ahora bien, en el presente caso los apoderados judiciales de la sociedad mercantil CORPORACIÓN PROFIT, C.A., fundamenta la protección cautelar solicitada, en la vulneración del derecho a la defensa y la presunción de inocencia establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual, debe ser garantizados a los ciudadanos que habitan en los confines de la República Bolivariana de Venezuela.-

En este mismo orden de ideas, resulta necesario a los fines de acordar la procedencia del a.c. la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal procedencia implique declarar sobre el fondo del derecho que se pretende en el recurso contencioso administrativo de nulidad sino sólo a los efectos netamente restitutorios del derecho o garantía constitucional infringida, afectada o amenazada, máxime en materia contencioso administrativa donde en el control de la actividad de la Administración en el ejercicio del Poder Público, el Juez se encuentra facultado de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para restituir situaciones jurídicas infringidas, condenar al pago de sumas de dinero y ordenar la reparación de daños y perjuicios originados por la actividad de la Administración entre otros.-

Con base en ese marco conceptual, se deja sentado que no le corresponde al juez contencioso administrativo, al conocer en sede constitucional el a.c., declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino solamente determinar la existencia de un medio de prueba o indicio que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo y restituirlo inmediatamente por tutela cautelar a su situación anterior o la que más se asemeje a ella mientras dure el juicio de la acción principal.-

De tal manera que a los fines de analizar la solicitud de a.c., debe el Tribunal, tomando en cuenta los postulados de la doctrina más avanzada, sin duda alguna analizar elementos de fondo sobre el asunto sometido a su conocimiento, ello tal y como se expuso anteriormente, sin prejuzgar o declarar sobre el fondo del asunto, determinando la existencia de probanzas suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado.-

En este punto, al juez contencioso administrativo, que le corresponda el conocimiento del a.c., no le está permitido declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe (en el caso sometido a su conocimiento) un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación, o de la amenaza de violación, del derecho o garantía constitucional que ha sido alegada a los fines de restituirla, y sólo en casos excepcionales debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones en principio de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) la existencia de un proceso principal (pendiente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) la ponderación de los intereses generales, y 3) el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad).-

Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, que van a depender en principio de la admisión de la acción principal, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir que exista un “proceso”, salvo que se trate de tutelas protectoras de derechos extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materias de derecho de autor, de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que éstos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno solo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el derecho agrario, en el contencioso tributario, en materia de niñas, niños y adolescentes, entre otras.-

En segundo lugar, debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.-

En tercer lugar, el Juez debe establecer la adecuada proporcionalidad de la medida, comparando los efectos que ésta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte contra quien opere, pues, la garantía cautelar del justiciable no puede afectar más allá de los límites tolerables la posición y los derechos de la parte accionada. Al verificarse el cumplimiento de todos los requisitos antes dilucidados la medida resulta admisible.-

El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que el Juez Contencioso Administrativo, está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos, dicha norma prevé que el sentenciador podrá dictar aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.-

En este sentido, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé que el Juez contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos a fin de garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.-

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario atender no solamente al alegato de perjuicio, sino la argumentación acompañada de la acreditación de los elementos probatorios que demuestren los hechos ocurridos sobre los cuales se fundamenta la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, el mismo se determina por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el texto fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.-

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de manera reiterada, en los casos de solicitud de los amparos cautelares, señalaron que “basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad”. (Vid. Sentencia Nro. 00649 de la Sala Político Administrativa de fecha 16 de mayo de 2002, caso: Electricidad del Centro, ELECENTRO; criterio reiterado en la Sentencia Nro. 00338 del 28 de febrero de 2007 caso: Techolisto C.A). (Resaltado de este Tribunal.).-

En este orden de ideas, advierte el Tribunal que el a.c. solicitado, requiere para su otorgamiento los requisitos de procedencia que la doctrina exige para toda medida cautelar, los cuales fueron brevemente analizados en las líneas que anteceden. En el presente caso, se desprende del escrito libelar que la parte actora no especificó los fundamentos de su petición, ni señaló los elementos que configuran tales requisitos, entiéndase la presunción de buen derecho, el peligro de daño y el peligro en la demora.-

Asimismo, este Juzgado Cuarto advierte que, no consigno en autos elementos probatorios suficientemente convincentes de los que pueda el Tribunal inferir luego de un juicio de probabilidad y verosimilitud que la improcedencia del presente a.c. podría dejar ilusoria la ejecución del fallo y causar un daño.-

En este sentido, quien decide constata que la parte actora incumplió con su carga de señalar con suficiente claridad las razones por las cuales ejerció la tutela cautelar bajo la modalidad de amparo constitucional y en virtud de la especial protección que reviste esta institución cautelar, pasa a pronunciarse sobre los argumentos que le sustentan:

Al respecto observa que los apoderados judiciales esgrimen que el acto administrativo que declara improcedente la solicitud de levantamiento de la sanción de inhabilitación por tres años, como consecuencia de la rescisión del contrato en virtud del incumplimiento de la sociedad mercantil CORPORACIÓN PROFIT, C.A., viola derechos y garantías constitucionales, tales como: derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, quien decide procede a verificar los elementos probatorios traídos a los autos, observando que fueron consignadas anexas al recurso contencioso administrativo de nulidad las siguientes documentales:

1. Copia Certificada del Contrato de Transacción Extrajudicial de fecha 26 de febrero de 2016.

2. Acto Administrativo indentificado SNC/DG/OAJ/2016/No. 0053 de 12 abril de 2016.

De las anteriores actuaciones no se evidencia (sin que se prejuzgue, en esta fase del procedimiento, sobre el fondo del asunto debatido) una presunción de buen derecho, pues, para el momento en que fue dictado el acto administrativo, no se logro demostrar con los elementos que la actuación de la Administración menoscabe de manera directa y evidente los derechos constitucionales evocados; motivo por el cual, de tal circunstancia no se desprende la presunta violación de los derechos constitucionales previsto en el artículo 49 eiusdem.

En tal sentido, al no haberse comprobado en el presente caso, la presunción de buen derecho y determinado el periculum in mora, por la sola verificación de aquél, este Juzgador, sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia y sin que constituya un adelanto de opinión de la decisión principal, debe forzosamente declarar improcedente el a.c. solicitado por los abogados M.S.M.P. y A.D.D., inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 76.039 y 65.839, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CORPORACIÓN PROFIT, C.A., ya identificada. Así se decide.

IV

DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

Asimismo, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la procedencia la medida cautelar solicitada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil CORPORACIÓN PROFIT, C.A., antes identificada, y al respecto quien decide considera inoficioso pronunciarse sobre la misma, toda vez que el a.c. y la medida cautelar, se encuentran fundamentadas en los mismos alegatos, y persiguen la misma finalidad, razón por la cual correrá con el mismo destino. Así se decide.-

V

DECISIÓN

Por todas y cada una de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede constitucional, y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, pasa a precisar el contenido del presente en los siguientes términos:

PRIMERO

Se ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados M.S.M.P. y A.D.D., inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 76.039 y 65.839, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CORPORACIÓN PROFIT, C.A., contra el SERVICIO NACIONAL DE CONTRATACIONES (SNC).-

SEGUNDO

Se ORDENA notificar de la presente decisión al Director General del Servicio Nacional de Contrataciones, al Presidente de la Comisión Central de Planificación y a la Fiscal General de la República.-

TERCERO

Se declara IMPROCEDENTE el a.c.c. solicitado por los abogados M.S.M.P. y A.D.D., inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 76.039 y 65.839, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CORPORACIÓN PROFIT, C.A., contra el SERVICIO NACIONAL DE CONTRATACIONES (SNC), conforme a los términos expuestos en la motiva del presente fallo.-

CUARTO

Se declara INOFICIOSO pronunciarse la medida cautelar solicitada por los abogados M.S.M.P. y A.D.D., inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 76.039 y 65.839, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CORPORACIÓN PROFIT, C.A., contra el SERVICIO NACIONAL DE CONTRATACIONES (SNC), conforme a los términos expuestos en la motiva del presente fallo.-

QUINTO

Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.-

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los veintiocho (28) días del mes de septiembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.-

E.L.M.P.

EL JUEZ

G.J.R.P.

EL SECRETARIO

En esta misma fecha de hoy, siendo las tres horas y diez minutos de la tarde (03:10 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ____dando cumplimiento a lo ordenado en el dispositivo del presente fallo.

G.J.R.P.

EL SECRETARIO

Expediente. Nº 07715

E.L.M.P./G.JRP/Yard.-