Decisión nº 0879 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 30 de Junio de 2010

El 09 de septiembre de 2009, la Alcaldía del Municipio J.J.M.d.E.C. emitió el Acta Fiscal Nº RCM/2009/013, mediante la cual verificó que a la contribuyente no se le practicó la alícuota de retención correcta (3%) o no se hizo la retención por pagos en el año 2009 por parte de Toyo Engineering Corp. Branco Venezuela a la contribuyente, para un reparo de BsF. 82.828,33.

El 18 de septiembre de 2009, la contribuyente fue notificada del acta fiscal antes mencionada.

El 14 de octubre de 2009, la Alcaldía del Municipio J.J.M. emitió Resolución Liquidación Reparo N° D.H.R.F-180509-13 en la cual confirma el Acta Fiscal Nº RCM/2009/013 del 09 de septiembre de 2009, y formuló reparo por concepto de impuesto sobre actividades de industria y comercio, por la cantidad total de bolívares ochenta y dos mil ochocientos veintiocho con treinta y tres céntimos (Bs. 82.828,33). En esta misma fecha la contribuyente fue notificada de la resolución antes identificada.

El 23 de noviembre de 2009, la recurrente interpuso recurso contencioso tributario de nulidad ante este tribunal.

El 28 de enero de 2010, el tribunal dio entrada al recurso contencioso tributario Interpuesto por la contribuyente y ordenó las notificaciones de ley.

El 04 de febrero de 2010, los apoderados judiciales de la contribuyente presentaron antes este juzgado escrito de reforma libelar.

El 08 de febrero de 2010, se dictó auto mediante la cual se agregó y se libraron nuevas notificaciones.

El 01 de marzo de 2010, el apoderado de la contribuyente suscribió diligencia solicitando se practiquen las notificaciones de ley.

El 09 de abril de 2010, el alguacil consignó la última de las notificaciones de ley correspondiendo en esta oportunidad al Alcalde del Municipio J.J.M..

El 16 de abril de 2010, el tribunal admitió el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente.

El 04 de mayo de 2010, se venció el lapso de promoción de pruebas. Se dejó constancia que las partes no hicieron uso de su derecho y se fijó el término para la presentación de informes. En esta misma fecha la contribuyente presentó escrito de promoción de pruebas.

El 06 de mayo de 2010, se dictó auto declarando extemporáneo el escrito presentado por la contribuyente.

El 27 de mayo de 2010, se venció el término para presentar informes. El apoderado judicial de la contribuyente presentó su respectivo escrito mientras que la otra parte no hizo uso de este derecho. Se declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso para dictar sentencia.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La contribuyente aduce violación al debido proceso previsto en los numerales 1, 2 y 3 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por falta de aplicación del procedimiento de fiscalización previsto en el Código Orgánico Tributario.

La aplicación simultánea por parte de la Dirección de Hacienda del Municipio J.J.M., de procedimientos administrativos contenidos en diversos instrumentos normativos, dirigidos cada uno a supuestos distintos, condujo a incoherencias e inseguridades, atentatorias al debido proceso y por ende, al derecho a la defensa de la contribuyente.

Las actuaciones de la Dirección de Hacienda se basaron fundamentalmente en lo previsto en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar y no se le permitió a la contribuyente conocer en que consistía el procedimiento que el municipio aplicaría en la fiscalización y por la otra, no se le dio oportunidad para defenderse dentro del procedimiento que concluyó con el acto administrativo impugnado. La recurrente afirma que debía haberse seguido el procedimiento de fiscalización contenido en el Código Orgánico Tributario ante el vacío que al respecto registra la ordenanza municipal.

En el acto administrativo impugnado no se mencionan los períodos que van a ser fiscalizados, el domicilio de la contribuyente ni los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar.

Aduce la recurrente la violación al principio de igualdad ante la ley y no discriminación contenida en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ordenanza no puede discriminar entre residentes y transeúntes, por lo cual solicita la desaplicación del artículo 91 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar.

La contribuyente alega que ejerce su actividad económica de manera regular y permanente desde hace más de un año en el Municipio J.J.M.d.E.C. y le fue otorgada la Licencia de Actividades Económicas N° 4155 con código de actividad N° 50099 el 17 de junio de 2008. Afirma que está construyendo para Toyo Engineering Corporación la Planta de Amoniaco y Urea en terrenos de PEQUIVEN, proyecto que tiene una duración superior a un año y por lo tanto tampoco puede ser considerada como contribuyente transeúnte, figura esta que también objeta por inconstitucional.

La contribuyente alega que el 13 de octubre de 2009 solicitó el cambio de estatus de transeúnte a residente que fue rechazado por cuanto el tráiler no se considera como local de contribuyente transeúnte.

Alude la contribuyente al artículo 216 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal para demostrar su condición de residente, al ejercer su actividad en el municipio por más de tres meses y que tiene como domicilio laboral en la carretera Puerto Cabello, Morón, segunda entrada empresa Planta Centro, Galpón N° 1, Municipio J.J.M. y está ubicada en la Av. Country Club con Av. La Playa, Zona E, Galpón N° 5 Urb. P.S., Municipio J.J.M. a partir del 01 de noviembre de 2008.

La recurrente solicita que se ordene al Municipio J.J.M. a retener el 0,6 % de los pagos por Toyo Engineering Corporation, alícuota aplicable a los contribuyentes residentes.

La recurrente rechaza la calificación de empresa transeúnte que no tiene domicilio en Jurisdicción del Municipio J.J.M., ya que es desventajoso, desigual y discriminatorio en relación a los denominados contribuyentes residentes que ejercen la misma actividad económica que Costa Norte Construcciones.

El procedimiento administrativo llevado por el Municipio J.J.M. no fue el adecuado para preservar sus garantías constitucionales.

Concluye que también cumple con todos los requisitos para ser contribuyente residente.

III

ALEGATOS DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO J.J.M.D.E.C.

Afirma la alcaldía que: “…El agente de Retención Municipal TOYO ENGINEERING CORP. BRANCH VENEZUELA, realizó pagos a la empresa COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, C. A., los cuales están sujetos a retenciones de acuerdo a lo establecido en el Artículo 98, de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades de industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, vigente para el periodo investigado, detectándose en la investigación fiscal, que en algunos casos no se le efectuó la retención y en otros no se le aplicó la alícuota correcta (3%) sobre el ingreso bruto, según se muestra en la siguiente información tabular:…”.

La alcaldía enumera ocho facturas del año 2009 por un monto de BsF. 10.148.603,01 y un impuesto retenido de BsF. 21.629,76.

Continua la alcaldía expresando: “Cumpliendo con lo establecido en el Artículo 42 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, vigente para los períodos investigados, se procede en esta actuación a la determinación de la base imponible, tomando como referencia los datos de la columna “base imponible” del cuadro N° 12, de todo lo cual se obtuvo el siguiente resultado:…01/01/09 al 17/07/09… Ejecución de Obras…Transeúnte… Ingresos Brutos Según investigación (Bs.f) 10.148.603,01…”.

De conformidad con el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los artículos 180, 183 y 191 del Código Orgánico Tributario la alícuota aplicable a los transeúntes es del 3% sobre BsF. 10.148.603,01 para un total de impuesto causado de BsF. 304.458,09, menos impuesto retenido por BsF. 221.629,76 originó un impuesto no retenido de BsF. 82.828,33.

La alcaldía manifiesta que la recurrente no tiene domicilio fiscal en el Municipio J.J.M. por lo cual es calificada como contribuyente transeúnte y que los requisitos para ser residente son:

1) Tener un año trabajando de manera ininterrumpida en el Municipio J.J.M..

2) Copia de acta de asamblea de socios donde se aprueba la apertura de una sucursal en el municipio.

3) Copia del RIF.

4) Copia del balance general del último ejercicio fiscal.

5) El inmueble donde resida debe estar zonificado y ser compatible con la actividad que realiza la empresa (no se considera un tráiler como local de contribuyente residente).

6) Permiso del Concejo Comunal y/o Asociación de Vecinos de la zona.

7) Fotocopia de la cédula de identidad de los socios.

8) Estado de Situación de Directivos y Socios, emitidos por la empresa recaudadora de impuestos de la Alcaldía del Municipio J.J.M.

Aduce la alcaldía que el domicilio fiscal de la contribuyente es la calle 148, Casa S/N, Zona Industrial, Segunda Etapa, Maracaibo, Estado Zulia y que no cumple con todos los requisitos para ser contribuyente residente.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia en autos en los términos que anteceden, corresponde a este tribunal analizar los fundamentos de las partes y decidir en consecuencia, luego de apreciados y valorados los documentos que cursan en autos, y con todo el valor que de los mismos se desprende, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

La recurrente traza a lo largo de su escrito recursorio lo siguiente:

1) Ausencia del procedimiento establecido para los reparos y recursos previstos en el Código Orgánico Tributario.

2) Violación al principio de igualdad ante la ley establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por la aplicación de una alícuota mayor (alícuota 3,00 %) para las empresas transeúntes y menor (alícuota 0,6%) para las residentes en el Municipio.

3) Se considera empresa residente puesto que cumple con todos los requisitos para calificar como tal.

El procedimiento seguido por el Municipio J.J.M. fue el de emitir el Acta Fiscal N° RCM/2009/013 después del proceso de fiscalización, notificada a la contribuyente el 18 de septiembre de 2009, copia de la cual quedó en su poder y que culminó en la Resolución N° D.H.R.F.-180509-13 en la cual determinó un reparo por Bs. 82.828,33.

En esta resolución se lee al final: “… conforme a lo dispuesto en el Artículo 61 (en su Parágrafo Único), de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades de Industria, comercio, servicios o de Índole Similar (vigente); tiene un plazo de (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de recibo de esta notificación; para acudir a las oficinas de tesorería de Rentas Municipales a cancelar el monto arriba indicado, así como también para ejercer en caso de inconformidad y por ante la Dirección de Hacienda el Recurso de Reconsideración previsto en el mismo…”.

De acuerdo con el artículo 66 de la Ordenanza “…El procedimiento de fiscalización se efectuará conforme a lo dispuesto en la Ordenanza sobre el Régimen Tributario, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el Código Orgánico Tributario, previendo que en ningún momento colidan con la Constitución Nacional...”.

La Ordenanza sobre el Régimen Tributario aprobada por el Concejo del Municipio J.J.M.d.E.C. el 14 de octubre de 1993 establece el procedimiento para los recursos de reconsideración y partir del resto de los recursos administrativos previstos en dicha ordenanza o los previstos en el Código Orgánico Tributario.

Observa el Juez que la contribuyente en ningún momento ejerció el recurso de reconsideración administrativa en el cual bien podía haber manifestado todas sus observaciones que a bien tuviera y optó directamente por la vía judicial de conformidad con el contenido del Código Orgánico Tributario. Este código es supletorio a las ordenanzas municipales y no encuentra el juez ausencia de procedimiento en la Ordenanza sobre el Régimen Tributario el Municipio J.J.M. que permitiera a la contribuyente seguir los lineamiento que establece el Código Orgánico Tributario en lugar de la Ordenanza en cuanto a la vía administrativa se refiere. Así se declara.

Una vez decida la incidencia anterior pasa el Juez a considerar el fondo de la controversia.

El artículo 6 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades de Industria, Comercio, Servicios o de Índoles Similar, publicada en la Gaceta Municipal N° 025-2003 del 18 de diciembre de 2003 establece:

Artículo 6. (…)

A los fines de determinar ella realización del hecho imponible, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

(…)

Parágrafo Primero: Cuando se trata del ejercicio de actividades consistentes en la ejecución de obras a la prestación de servicios que deban ejecutarse en jurisdicción del Municipio J.J.M., por quienes no tengan en esta jurisdicción su sede, ni actúen a través de representantes o comisionistas sino directamente, se considerará que el hecho imponible ha ocurrido en la jurisdicción de este Municipio.

(…)

De conformidad con la norma transcrita, la recurrente califica en las actividades de ejecución de obras a ejecutar en el Municipio J.J.M..

Sobre la solicitud de licencia los artículos 16 y 18 eiusdem disponen:

Artículo 16. Quienes vayan a ejercer en forma permanente, en jurisdicción del Municipio J.J.M. actividades industriales, comerciales o económicas de índole similar, deberán solicitar y obtener, previamente de la Administración Tributaria Municipal, la respectiva Licencia de Industria y Comercio, conforme al procedimiento previsto en esta Ordenanza.

Parágrafo único: A los fines de esta Ordenanza se entiende por ejercicio de actividades permanente las realizadas en locales, inmuebles o instalaciones fijas, por periodos no menores de un año o por tiempo indeterminado superior al año.

Artículo 18. Cuando se trate del ejercicio eventual por parte de quienes no tenga sede en el Municipio y cuyas actividades consisten en la ejecución de obras o servicios en jurisdicción del mismo, para iniciar las actividades deberán notificar previamente y por escrito a la Administración Tributaria, la fecha en que iniciarán la actividad, con indicación de la dirección donde ejercerán y el lapso de duración.

La notificación se hará en los formularios que al efecto suministrará la Administración Tributaria.

Parágrafo primero: A los fines de esta Ordenanza se entiende por el ejercicio eventual de actividades, aquel que se realiza en forma ocasional o discontinua por periodos no superiores a dos (2) meses y el ejercicio en forma continua pero solo en determinadas épocas del año siempre que no excedan de seis (6) meses, en locales o instalaciones fijas pero removibles una vez terminado el período del ejercicio.

(…)

De conformidad con estas normas la contribuyente solicitó el cambio de estatus de transeúnte a residente el 13 de octubre de 2009 y evidentemente no califica en el ejercicio eventual de actividades económicas en el Municipio J.J.M. pues como aparece confirmado por la propia alcaldía en el folio 92 de la primera pieza, el lapso verificado es en el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2009 y el 17 de julio de 2009 y la Licencia N° 4155 (folio 98 de la primea pieza) tiene fecha 17 de junio de 2008, el proyecto a realizar es superior a un año y la licencia ha estado vigente también por más de un año.

El artículo 91 de la Ordenanza in comento establece:

Artículo 91. El impuesto previsto en la presente Ordenanza, aplicable a los contribuyentes transeúntes, será liquidado tomando como base imponible el monto total del contrato suscrito por el sujeto pasivo de la obligación tributaria, sobre las obras o servicios a ejecutar en la jurisdicción del Municipio J.J.M., de conformidad a lo dispuesto en esta Ordenanza. La dirección de Hacienda, vistos y analizados los recaudos respectivos, procederá a efectuar la liquidación de los impuestos y sus accesorios si diere lugar, aplicando para el cálculo del impuesto la tarifa del Tres por Ciento (3%) sobre la base imponible adecuada por el contribuyente, el cual deberá cancelar dentro de los quince (15) días continuos a partir de la fecha de notificación de la respectiva liquidación.

(…)

Sin embargo, la alcaldía del Municipio J.J.M. exige los siguientes recaudos para considerar a un contribuyente como residente:

1) Tener un año trabajando de manera ininterrumpida en el Municipio J.J.M..

2) Copia de acta de asamblea de socios donde se aprueba la apertura de una sucursal en el municipio.

3) Copia del RIF.

4) Copia del balance general del último ejercicio fiscal.

5) El inmueble donde resida debe estar zonificado y ser compatible con la actividad que realiza la empresa (no se considera un tráiler como local de contribuyente residente).

6) Permiso del Concejo Comunal y/o Asociación de Vecinos de la zona.

7) Fotocopia de la cédula de identidad de los socios.

8) Estado de Situación de Directivos y Socios, emitidos por la empresa recaudadora de impuestos de la Alcaldía del Municipio J.J.M.

Como se puede observar estos requisitos no son exigidos ni por la ordenanza ni por ninguna otra ley, con excepción de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ordenanza que tiene como requisito ejercer las actividades en el municipio por el transcurso ininterrumpido de un año, lo cual cumple la contribuyente y el artículo 216 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal:

Artículo 216. Las actividades de ejecución de obras y de prestación de servicios serán gravables en la jurisdicción donde se ejecute la obra o se preste el servicio, siempre que el contratista permanezca en esa jurisdicción por un período superior a tres meses, sea que se trate de períodos continuos o discontinuos, e indistintamente de que la obra o servicio sea contratado por personas diferentes, durante el año gravable. En caso de no superarse ese lapso o si el lugar de ejecución fuese de muy difícil determinación, el servicio se entenderá prestado en el Municipio donde se ubique el establecimiento permanente.

(Subrayado por el Juez).

A pesar de que el artículo 285 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece la obligación de adaptar las ordenanzas a lo dispuesto en dicha ley, el Municipio J.J.M. no lo ha hecho.

Artículo 285. Los Consejos Legislativos procederán en el lapso de un año, a sancionar las disposiciones legales para la adecuación de las previsiones sobre el régimen municipal y la división político territorial en su jurisdicción a las normas dispuestas en esta Ley; así mismo, los municipios deberán adecuar progresivamente su ordenamiento normativo propio, en el año siguiente a la entrada en vigencia de la presente Ley, dándole prioridad a la ordenanza donde se desarrollen los mecanismos de participación ciudadana.

La Licencia N° 4155 otorgada a la contribuyente el 17 de junio de 2008 tiene como dirección C/C Celta, local N° 10, piso 02, Morón, cambiada posteriormente a Av. Country Club con Av. La Playa, Zona E, Galpón N° 5. Urb. P.S. y domicilio laboral Carretera Puerto Cabello, Morón, segunda entrada, empresa Planta Centro, Galón N° 1, Municipio J.J.M..

El artículo 217 eiusdem establece los requisitos para considerar un establecimiento permanente a saber:

Artículo 217. Se entiende por establecimiento permanente una sucursal, oficina, fábrica, taller, instalación, almacén, tienda, obra en construcción, instalación o montaje, centro de actividades, minas, canteras, instalaciones y pozos petroleros, bienes inmuebles ubicados en la jurisdicción; el suministro de servicios a través de máquinas y otros elementos instalados en el Municipio o por empleados o personal contratado para tal fin, las agencias, representaciones de mandantes ubicadas en el extranjero, sucursales y demás lugares de trabajo mediante los cuales se ejecute la actividad, en jurisdicción del Municipio.

Las instalaciones permanentes construidas para la carga y descarga ordinaria y habitual en embarcaciones con destino a los trabajos o servicios a ser prestados en el mar territorial o en otros territorios pertenecientes a una entidad federal pero no ubicados dentro de una jurisdicción municipal determinada, se consideran establecimientos permanentes de quienes los empleen para la prestación de tales servicios.

(Subrayado por el Juez).

De conformidad con la normativa referida y los hechos deducidos y analizados por el Juez de los documentos que constan en el expediente, el tribunal declara que Costa Norte Construcciones, C. A., que está ejecutando el Proyecto Nueva Planta de Amoniaco y Urea de Petroquímica de Venezuela, S. A. (Pequiven), ubicada en Morón, Estado Carabobo no es un contribuyente transeúnte en dicho municipio sino residente y así debe ser calificado por el Municipio J.J.M.d.E.C.. Así se decide.

Una vez decidida la naturaleza de contribuyente residente de Costa Norte Construcciones, C. A., el Juez considera inoficioso entrar a conocer lo relativo a la supuesta inconstitucionalidad de la diferencia entre las alícuotas por el ejercicio de las actividades económicas entre residentes y transeúntes. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por la ciudadana L.D.P.d.D., en su carácter de Primera Vice-Presidente de COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, C.A, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Liquidación Reparo N° D.H.R.F-180509-13 del 14 de octubre de 2009, emanada de la ALCALDÍA SOCIALISTA DEL MUNICIPIO J.J.M.D.E.C., en la cual confirma el Acta Fiscal Nº RCM/2009/013 del 09 de septiembre de 2009, y formuló reparo por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria y comercio, por la cantidad total de bolívares fuertes ochenta y dos mil ochocientos veintiocho con treinta y tres céntimos (Bs. 82.828,33).

2) PROCEDENTE el procedimiento de fiscalización efectuado por la ALCALDÍA SOCIALISTA DEL MUNICIPIO J.J.M.D.E.C. a COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, C.A., de conformidad con Ordenanza sobre el Régimen Tributario aprobada por el Concejo del Municipio J.J.M.d.E.C..

3) CONTRIBUYENTE RESIDENTE a COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, C.A. por sus actividades económicas desarrolladas en el MUNICIPIO J.J.M.D.E.C..

4) EXIME del pago de las costas procesales a las partes por no haber sido totalmente vencidas en la presente causa, de conformidad con el contenido del artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Notifíquese de la presente decisión al Sindico Procurador de la Alcaldía del Municipio J.J.M.d.e.C. con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente; asimismo notifíquese al Contralor General de la República, Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los treinta (30) días del mes de junio de dos mil diez (2010). Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. J.A.Y.G..

La Secretaria Titular,

Abg. M.S.M.

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular,

Abg. M.S.M.

Exp. Nº 2298

JAYG/dh/mg