Decisión nº 09 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 10 de Noviembre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

DEMANDANTE: Banesco Banco Universal, S.A.C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 13 de junio de 1977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A, cuya transformación en Banco Universal consta de documento inscrito en la citada Oficina de Registro, en fecha 04 de septiembre de 1997, bajo el Nº 63, Tomo 70-A, el cual forma parte del expediente de la compañía que se acompañó a la participación que por cambio de domicilio se presentó ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 19 de septiembre de 1997, quedando inscrita bajo el Nº 39, Tomo 152-A Qto.

APODERADOS: N.R.G.G. y N.W.G.H., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-1.885.213 y V-9.466.898 respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 15.896 y 53.375 en su orden, domiciliados en San Cristóbal, Estado Táchira.

DEMANDADOS: V.A.P.R., S.C.U.d.P., P.O.B.R. y B.Y.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 3.309.796, V- 5.655.783, V-3.199.604 y V-11.300.758 respectivamente, domiciliados los dos primeros en San Cristóbal, y los dos últimos en Ureña, Estado Táchira.

APODERADOS: A.P.C. y Ana de la C.Q.E., titulares de las cédulas de identidad Nos V- 1.523.754 y V- 11.493.604 en su orden, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 2.058 y 58.895 respectivamente, domiciliados San Cristóbal, Estado Táchira.

DEFENSORA AD-LITEM

DE LA CODEMANDADA

B.Y.S.: V.Y.P.S., titular de la cédula de identidad N° V-7.553.076, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 25737.

MOTIVO: Cobro de bolívares- Intimación. (Apelación a sentencia de fecha 24 de marzo de 2004, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

En fecha 05 de agosto de 2004 son recibidas en esta alzada las presentes actuaciones, en virtud de la apelación interpuesta por el coapoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2004, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró con lugar la demanda incoada por la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, S.A.C.A., en contra de los ciudadanos V.A.P.R., S.U.d.P., P.O.B.R. y B.Y.S.. En consecuencia, condenó a los mencionados ciudadanos a pagar a la demandante las siguientes cantidades de dinero: tres millones trescientos cincuenta mil bolívares (Bs. 3.350.000,00), por concepto del capital del pagaré fundamento de la pretensión de la demanda; dos millones sesenta y siete mil ochocientos ochenta bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 2.067.880,56), por concepto de intereses moratorios causados desde el 23 de marzo de 1998 al 16 de marzo de 1999; los intereses moratorios causados desde el 17 de marzo de 1999 hasta la fecha de la sentencia, cuyo monto será estimado mediante una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, acordó efectuar la corrección monetaria de los montos demandados, también mediante experticia complementaria del fallo; y de conformidad con lo establecido en el artículo 274 eiusdem condenó en costas a la parte demandada. (fls 127 - 143)

Se inició el presente asunto por demanda incoada por los abogados N.R.G.G. y N.W.G.H., actuando con el carácter de apoderados judiciales de Banesco Banco Universal, S.A.C.A., contra los ciudadanos V.A.P.R., S.U.d.P., P.O.B.R. y B.Y.S., por el procedimiento de intimación. Alegan en su libelo que en fecha 7 de abril de 1997, los codemandados V.A.P.R. y S.U.d.P. emitieron un pagaré marcado con el Nº 14.352, por la cantidad de seis millones de bolívares (Bs. 6.000.000,00), el cual pagarían al vencimiento de noventa (90) días contados a partir de esa fecha, sin aviso y sin protesto, a Banesco Banco Universal S.A.C.A. o a su orden, cuyo monto generaría intereses a la tasa del 26 % anual, los cuales se liquidaron en ese acto, y en caso de mora dicho pagaré devengaría intereses a la tasa de interés activa que estuviese vigente para el momento de ocurrir la mora, más un 3% anual adicional. Que los mencionados codemandados convinieron en autorizar al banco acreedor a cargar o debitar al vencimiento del pagaré, su monto y el de sus intereses no cancelados, a cualquier depósito exigible o cuenta que ellos tuvieran en ese Instituto. Igualmente, convinieron que mientras no cancelasen el pagaré, el banco acreedor quedaba facultado para revisar periódicamente la tasa inicial pactada, por lo que convinieron que para el caso de que las colocaciones de la banca comercial venezolana o que las condiciones del mercado financiero para tipos de créditos similares al contenido de dicho pagaré, según lo estableciera la Junta Directiva del banco acreedor, determinare mayores tasas de interés tanto convencionales como de mora, el banco aplicaría el diferencial de tasa de interés que corresponda, en forma inmediata a todas y cada una de las obligaciones contenidas en el mencionado pagaré.

Indicaron que el ciudadano P.O.B.R. se constituyó en aval y principal pagador en las mismas condiciones establecidas para los demandados, de todas y cada una de las obligaciones que en razón del pagaré asumieron V.A.P.R. y S.U.d.P. a favor del banco acreedor y que dicha garantía o aval cubriría cualquier prórroga o modificaciones del pagaré, subsistiendo hasta la definitiva y total cancelación de todas las obligaciones garantizadas. Que la cónyuge del avalista, B.Y.S., a través de su apoderado prestó su consentimiento para la constitución del aval dado por éste. Que los demandados al principio cumplieron parcialmente con sus obligaciones, realizando abonos hasta por la cantidad de dos millones seiscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 2.650.000,00), cancelando además los intereses generados hasta el día 22 de marzo de 1998, fecha desde la cual a pesar de los requerimientos de pago del pagaré y sus accesorios, las diligencias del banco resultaron infructuosas, por lo que demandan a los ciudadanos V.A.P.R. y S.U.d.P. en su condición de deudores principales, y a los ciudadanos P.O.B.R. y B.Y.S. en su condición de avales, para que sean intimados a pagar a Banesco Banco Universal S.A.C.A., o en caso de haber oposición al decreto de intimación y consecuencialmente el paso a juicio ordinario, a ello sean condenados por el Tribunal, las siguientes cantidades de dinero: a) La cantidad de Bs. 3.350.000,00 por concepto de capital del pagaré emitido; b) la cantidad de Bs. 2.067.880,56 por concepto de intereses moratorios causados y devengados desde el 23 de marzo de 1998 al 16 de marzo de 1999, calculados a las tasas allí indicadas, todo lo cual suma la cantidad de Bs. 5.417.880,56. Solicitaron igualmente que en caso de haber oposición al decreto de intimación, los demandados sean condenados en costas, para lo cual estimaron el monto de lo demandado en la indicada suma de Bs. 5.417.880,56. Asímismo, que en el supuesto de juicio ordinario sean condenados a pagar los intereses que se causen desde el 17 de marzo de 1999 hasta el día del pago total de las obligaciones o hasta el día de la sentencia, si fuere el caso; así como la correspondiente indexación, la cual procede por cuanto los demandados han incurrido en mora. Piden que se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los siguientes inmuebles: a) Un lote de terreno y las mejoras que sobre él existen, ubicado en la carrera 9 con calle 3 de la ciudad de Ureña, Municipio P.M.U.d.E.T.. B) Un inmueble compuesto por un lote de terreno ubicado en El Chícaro, Aldea La Unión, Jurisdicción de la Parroquia Rubio, Municipio Junín del Estado Táchira.

Fundamentan la acción en los artículos 451 del Código de Comercio, 1264 del Código Civil y 640, 644 y 646 del Código de Procedimiento Civil. Anexan instrumento poder y pagaré Nº 14.352, de fecha 7 de abril de 1997. (fls. 1 al 9)

Por auto de fecha 26 de abril de 1999, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial admite la demanda y ordena la intimación de los demandados, para que dentro del plazo de diez (10) días de despacho contados a partir de la intimación del último de ellos y de vencido un (1) día más que se les concede como término de la distancia, paguen o formulen su oposición al demandante Banesco Banco Universal, S.A.C.A., las cantidades allí indicadas incluyendo honorarios profesionales y costas del juicio estimadas por el Tribunal. (f. 10)

A los folios 20 al 27 corren diligencias procesales relativas a la intimación de los demandados.

Mediante diligencia de fecha 4 de octubre de 1999 los ciudadanos V.A.P. y S.C.U.d.P., asistidos de abogado, se dan por intimados y confieren poder apud acta a los abogados A.P.C. y Ana de la C.Q.E.. (f. 48)

Por diligencia de fecha 6 de octubre de 1999, el coapoderado judicial de la parte demandante, alegando que desde la fecha en que fue consignada la última publicación del cartel de intimación de la codemandada B.Y.S., han transcurrido 10 días de despacho sin que la referida ciudadana haya comparecido a darse por notificada, solicita se le nombre un defensor ad litem. (f. 50)

Ordenado y practicado el cómputo correspondiente, el Tribunal de la causa por auto de fecha 27 de octubre de 1999 designa como defensor ad-litem de la codemandada B.Y.S. a la abogada V.Y.P., a quien acuerda notificar a los fines de la aceptación del cargo. (f. 55)

Mediante diligencia de fecha 3 de diciembre de 1999, la abogada V.Y.P.S. acepta el cargo de defensor ad litem (f. 59), y en fecha 8 de diciembre de 1999 presta el juramento de ley (f. 60), quedando intimada en fecha 19 de enero de 2000. (Fl. 63).

Mediante diligencia de fecha 26 de enero de 2000, el ciudadano P.O.B.R. otorga poder apud acta a los abogados A.P.C. y Ana de la C.Q.E.. (f. 64)

En fecha 2 de febrero de 2000, los coapoderados judiciales de los ciudadanos V.A.P.R., S.U.d.P. y P.O.B.R., hacen oposición al decreto de intimación por las siguientes causas: Falta de cualidad e interés en el demandante para incoar el juicio y falta de cualidad e interés de sus representados para sostenerlo, por extinción de la obligación demandada contenida en el pagaré Nº 14.352 de fecha 7 de abril de 1997 por Bs. 6.000.000,00, por encontrarse cancelado su saldo pendiente por novación, con emisión de otro pagaré por la misma causa como pago de ese saldo y por la suma de Bs. 3.350.000,00, librado el 26 de diciembre de 1997. Subsidiariamente hacen oposición al monto reclamado y por ende al decreto de intimación, por disconformidad real entre el monto reclamado por el cual se libró el decreto, y lo que en verdad sus representados habían quedado debiendo para el día 26 de diciembre de 1997, señalando que la suma adeudada para esa fecha era de Bs.

2. 971.827,58 y de ninguna manera, la suma mayor que se determina en el libelo de la demanda. (Fs. 65 al 66).

   Mediante escrito de fecha 3 de febrero de 2000, la defensora ad litem de la codemandada B.Y.S. hace oposición al decreto de intimación y al juicio en sí, incoado contra su representada, por no tener ésta cualidad para sostener el juicio como avalista. De manera subsidiaria, por extinción de la obligación por novación y por disconformidad con la suma reclamada. (f. 67)

   En fecha 8 de febrero de 2000, los coapoderados judiciales de los codemandados V.A.P.R., S.U.d.P. y P.O.B.R.d. contestación de la demanda en los siguientes términos: Rechazan y contradicen la demanda tanto en los hechos narrados como en el derecho invocado. Oponen cono defensa de fondo, la falta de cualidad e interés en el actor para intentar el juicio y la de sus representados para sostenerlo, por estar extinguida la obligación demandada por novación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.314, ordinal 1° y 1.282 del Código Civil, argumentando que el pagaré objeto de la demanda fue sustituido por otro como saldo del anterior por novación y por la suma de tres millones trescientos cincuenta mil bolívares (Bs. 3.350.000,00), en la oficina del banco demandante en fecha 26 de diciembre de 1997, cuando el ciudadano V.A.P. hizo el último abono. Señalan que el banco no le hizo entrega a sus representados del pagaré extinguido, comprometiéndose a entregarlo con posterioridad y que nunca lo hizo, por lo que solicitan sea exhibido para los efectos del juicio. Aducen que el nuevo pagaré se excedió en el saldo del capital, ya que la suma realmente adeudada era de Bs. 2.711.899,41, solicitando que dicha falta de cualidad sea decidida como punto previo en la sentencia definitiva, declarándola con lugar con la imposición de las costas procesales al demandante. Manifiestan que al hacer el cálculo de los intereses que le correspondía cobrar al Banco sobre el pagaré extinguido para verificar su saldo hasta el 26-12-97, pudieron constatar que el nuevo pagaré que lo reemplazó por novación, se excedió en el saldo del capital, por cuanto la suma realmente adeudada de capital era de Bs. 2.711.899,41 y que a esa suma se atienen como saldo real de lo adeudado. De manera subsidiaria alegaron como defensa de fondo la disconformidad de la suma demandada, por cuanto la parte demandante aplicó mal y de manera caprichosa los nueve abonos de pago parcial que hizo el ciudadano V.A.P.R. a cuenta del pagaré demandado Nº 14.352, rechazando así el petitorio de la demanda. En cuanto a la disconformidad con la suma demandada, adujeron que el banco se excedió en el cobro de los intereses pactados en el contrato, al cobrar Bs. 1.173.994,45 hasta el 26 de diciembre de 1997, cuando lo correcto y justo según los términos del contrato era la suma de Bs. 557.285, 52. Que ese cobro ilegítimo lo realizó en cuatro abonos parciales determinados así: Bs. 278.666,67 el 31 de julio de 1997; Bs. 241.500,00 el 29 de agosto de 1997; Bs. 222.950,00 el 31 de octubre de 1997: y Bs. 430.877,78 el 26 de diciembre de 1997, según consta de los estados de cuenta acompañados. Que además el Banco hizo dos aplicaciones por Bs. 12.500,00 el 31-07-97 y por Bs. 8.891,66 el 26-12-97, que suman Bs. 21.391,66 por conceptos no permitidos en el pagaré. Que igualmente, se evidencia de dichos estados de cuenta originales de los meses de julio, agosto, octubre y diciembre de 1997 correspondientes a la cuenta corriente N° 42-3-00831-8 de V.A.P.R., que éste realizó nueve (9) abonos de pagos parciales al pagaré N° 14.352 objeto del presente juicio, entre los que se encuentran los anteriormente descritos, que ascienden en su conjunto a Bs. 3.845.386,11. Que dichas sumas pagaban primero los intereses activos promedio ponderados establecidos por los seis (6) principales bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos de cobertura nacional, aceptados por el demandante en el referido pagaré N° 14.352 y en el libelo de demanda. Que en dicho pagaré fue aceptado que la variabilidad de los intereses activos en una suma superior o menor al 26% pactado, que la Junta Directiva del Banco podía determinar, dependía del monto del interés activo promedio fijado por la banca comercial venezolana para “créditos similares”. Que ese promedio es el indicado en la relación de intereses activos ponderados determinados por el Banco Central de Venezuela, fijados por los seis principales bancos del país, que acompañan en copia fotostática con sello húmedo del Banco Central, oponiéndosela al demandante.

   Que las tasas de interés establecidas por el banco demandante son caprichosas y exageradas, pues sobrepasan las tasas promedio ponderadas antes mencionadas.

   Que la Ley General de Bancos y la Ley del Banco Central de Venezuela facultan a las autoridades del Banco Central, para determinar mediante resolución publicada en Gaceta Oficinal el tipo máximo de interés que pueden cobrar las personas naturales o jurídicas en los diversos tipos de operaciones (art. 1 de la Ley General de Bancos y Otros Institutos de Crédito y 46 de la Ley del Banco Central). Que el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario establece las sanciones y delitos que cometen las personas naturales y jurídicas al pactar con beneficio o ventaja notoriamente desproporcionados cualquier prestación. Que el Ejecutivo Nacional ha permitido que los seis principales bancos del país fijen los intereses promedios ponderados que deben cobrar los bancos en los diversos tipos de operaciones, con participación inmediata al Banco Central de Venezuela. Que ese interés promedio ponderado nunca puede ser mayor a la tasa máxima permitida por el Banco Central de Venezuela. Que las personas naturales y jurídicas no pueden cobrar un interés superior al determinado por las autoridades competentes para los diversos tipos de operaciones, porque se cae en el delito de usura que sanciona el artículo 1° del Decreto N° 247 sobre Represión de la Usura. Que la tasa máxima de interés permitido por la Ley y por las autoridades competentes se constituye en cuestión de orden público que impide cobrar un interés mayor o superior al fijado por ellas, bajo pena de caer en delito de usura que tiene acción penal y hace nula toda estipulación en contrario. Que conforme a lo expuesto, con los nueve abonos de pago realizados por V.A.P.R., los cuales comprenden los cuatro abonos cobrados por el demandante como intereses, tal como debían efectuarse y no como los cargó el banco, quedó pagado a cuenta de capital, la suma de Bs. 3.288.100,59, quedando un saldo insoluto de capital sin intereses al 26-12-97 de Bs. 2.711.899,41 sobre la cantidad de Bs. 6.000.000,00 que representa el pagaré N° 14.352, cuyos intereses desde el 26-12-97 al 31-12-99, aplicando los principios y reglas aritméticas allí expuestas, asciende a la suma de Bs. 2.086.444,63, para un total adeudado a esa fecha de Bs. 4.798.344,04. Que observan también que el libelo de demanda no indicó ni determinó cuáles son las resoluciones de fijación de intereses de las autoridades competentes que le sirven al demandante para establecer esas tasas, por cuanto les está prohibido a los bancos fijar los intereses a su propio criterio. Que igualmente observan que el contrato pagaré establece un interés adicional del 3% anual que el prestamista puede aplicar en caso de mora. Que ese 3% adicional es una cláusula penal conocida en el argot bancario como “comisión flat”. Que el libelo no reclama esa comisión, sino que reclama intereses, lo cual a su entender es incorrecto. Que estando equivocadas las tasas de interés reclamadas en el libelo de demanda, sin señalamiento alguno de las resoluciones de las autoridades competentes que las autorizan, se hacen inaplicables por nulas; y que no habiendo reclamado el demandante en el libelo la cláusula penal por mora, igual o equivalente al 3% anual de interés adicional, la misma no forma parte de la trabazón de la litis, no pudiendo ser tomada en cuenta en la sentencia respectiva por constituir extrapetita. Finalmente, solicitan que sea declarada con lugar la falta de cualidad e interés opuesta y se declare sin lugar la demanda con el levantamiento de la medida decretada, imponiéndole al demandante el pago de las costas procesales. Anexan estados de la cuenta corriente Nº 42-3-00831-8, correspondientes a los meses de julio, agosto, octubre y diciembre de 1997, pertenecientes al ciudadano V.A.P.R., y copia fotostática de planilla contentiva de tasa de interés anual activa y pasiva promedio ponderada de los seis principales bancos del país. (fls. 68 – 83)

   Mediante escrito de fecha 10 de febrero de 2000, la abogada V.Y.P.S. actuando con el carácter de defensora ad litem de la codemandada B.Y.S., da contestación a la demanda en los siguientes términos: Rechaza y contradice la demanda tanto en los hechos narrados como en el derecho invocado. Opone como defensa de fondo la falta de cualidad e interés en el actor para intentar el juicio, como también la falta de cualidad e interés de su representada para sostenerlo. A tal efecto alega: 1) Que los contratos deben aceptarlos ambas partes para que tomen existencia y quede manifestado el consentimiento, según lo dispone el artículo 1.141 ordinal 1º del Código Civil. Que el pagaré Nº 14.352 objeto de la demanda no aparece aceptado por su representada, según las suscripciones que tiene al pie, ya que sólo hay tres firmas de aceptación correspondientes a V.A.P., S.U.d.P. y P.O.B.R.. Que no aparece ninguna otra firma en nombre de B.Y.S., ni de ella personalmente, ni de su presunto apoderado P.O.B.R. en su nombre, que la separe de la obligación personal e individual que contrajo P.O.B.R. como aval. Fundamenta dicho alegato en el artículo 1.163 eiusdem, que establece presunción de que el firmante acepta para sí el contrato, si no aparece la voluntad expresa de que lo está aceptando en nombre de otro con su firma. Que al no aparecer en el otorgamiento que la firma del mencionado avalista cubre también la aceptación de su mandante, es evidente que no aparece en ese otorgamiento la aceptación de ésta. 2) Que el contrato pagaré que firmaron los deudores principales, aparece sustituido por novación por otro pagaré de fecha 26 de diciembre de 1997, por la suma Bs.3.350.000,00 como saldo. Que por esa novación se extinguió el pagaré anterior N° 14352 objeto de la demanda, según lo dispone el artículo 1314 del Código Civil. De manera subsidiaria, se adhiere en la argumentación y fundamentación de la causa de falta de cualidad e interés, a lo alegado por los deudores principales en su contestación de demanda. Igualmente, de manera subsidiaria alega como defensa de fondo la disconformidad de la suma demandada, porque el monto del saldo del pagaré no corresponde a lo reclamado y los intereses tampoco. (fls. 84-85)

   Mediante escrito de fecha 8 de marzo de 2000, los coapoderados judiciales de la parte codemandada promueven las siguientes pruebas:

   - El mérito favorable de autos, en todo lo que favorezca a sus representados.

   - Inspección Judicial a practicarse en el Departamento “Banca Privada”, Banesco Banco Universal S.A.C.A, ubicado en la calle 9 entre carreras 20 y 21, Barrio Obrero, San Cristóbal.

   - Ratifican como cálculo correcto de los intereses pagados del saldo del capital hasta el 26 de diciembre de 1997, que se hizo con todos los abonos señalados en la contestación de la demanda, a que se refiere el punto quinto del capítulo IV de dicho escrito. (fls. 87- 90).

   Mediante escrito de fecha 8 de marzo de 2000, la defensora ad litem de la codemandada B.Y.S. promueve el mérito favorable de los autos, adhiriéndose a las pruebas que puedan promover los deudores principales en cuanto beneficien a su representada. (f. 92)

   Riela al folio 93, escrito mediante el cual los coapoderados de la parte demandante promueven las siguientes pruebas:

   - El mérito y valor probatorio del instrumento que contiene el pagaré fundamento de la acción.

   - La confesión espontánea de los demandados V.A.P.R., S.U.d.P. y P.O.B.R., referente a que los bancos comerciales del país y no el Banco Central de Venezuela, son los que fijan las tasas de interés activas, confesión contenida en el vuelto del folio 70 de su escrito de contestación de la demanda.

   - Prueba de informes: Solicitan se oficie a la sociedad mercantil Banesco Banco Universal S.A.C.A., Gerencia de Administración de Créditos, ubicada en la Avenida Principal de Las Mercedes con calle Guaicaipuro, Banesco El Rosal, Caracas, para que informe al Tribunal sobre las tasas de interés activas que esa institución fijó para créditos comerciales, durante el período 23 de marzo de 1998 al 16 de marzo de 1999.

   Por auto de fecha 22 de marzo de 2000, el tribunal de la causa niega por impertinente la admisión de la prueba de inspección judicial promovida por los abogados A.P.C. y Ana de la C.Q.E. con el carácter de autos, en cuanto al punto tercero de la misma, admitiendo en todo lo demás las pruebas promovidas por los mencionados abogados cuanto ha lugar en derecho, a reserva de su apreciación en la sentencia definitiva (f. 100). Así mismo, por auto de fecha 22 de marzo de 2000, admite la prueba promovida por la defensora ad litem de la codemandada B.Y.S. (f. 101). Y por auto de fecha 22 de marzo de 2000 admite las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte actora, cuanto ha lugar en derecho a reserva de su apreciación en la sentencia definitiva. (f. 102)

   A los folios 115 y 116, riela acta de inspección judicial practicada en la sede de Banesco Banco Universal S.A.C.A en el Departamento de “Banca Privada”, ubicado en la calle 9 con carreras 20 y 21 de Barrio Obrero, San Cristóbal, Estado Táchira.

   A los folios 127 al 143 corre inserta la sentencia apelada, dictada por el a quo en fecha 24 de marzo de 2004.

   Mediante diligencia de fecha 23 de julio de 2004, el coapoderado judicial de los codemandados V.A.P., S.U.d.P. y P.O.B.R., apela de la referida sentencia. (f. 152)

   Por auto de fecha 28 de julio de 2004, el tribunal de la causa oye el recurso de apelación en doble efecto, ordenando remitir el expediente al Juzgado Superior distribuidor a los fines de su conocimiento. (f. 153)

   En fecha 05 de agosto de 2004 son recibidas las actuaciones en esta alzada, como consta en nota de Secretaría (f. 155); y por auto de la misma fecha se le dio entrada e inventario. (f. 156)

   En fecha 07 de septiembre de 2004, los apoderados judiciales de la parte demandante presentan escrito de informes en los siguientes términos: Señalan que su representada ha demandado el pago de un pagaré distinguido con el Nº 14.352, el cual fue emitido por los demandados V.A.P.R. y S.U.d.P. y avalado por los ciudadanos P.O.B.R. y B.Y.S., e igualmente demanda el pago de los intereses respectivos y moratorios pactados en el texto del pagaré. Que los demandados V.A.P., S.U.d.P. y P.O.B.R. por su parte, opusieron las siguientes defensas:

   1) La falta de cualidad e interés para sostener la demanda, pues a su decir el pagaré demandado se había novado con otro, por lo que éste se había extinguido. 2) Abonos realizados al pagaré. 3) El cobro excesivo de los intereses por no corresponder las tasas de interés aplicadas para el cobro de los intereses demandados.

   Que la codemandada B.Y.S., por su parte, alegó la falta de cualidad e interés para sostener la demanda por cuanto dicho pagaré no fue suscrito por ella.

   Que en el juicio se demostró la existencia del pagaré demandado, así como los siguientes pagos realizados por los deudores: a) Abono al capital del pagaré demandado por la suma de Bs. 750.000,00. b) Abono al capital del pagaré demandado de Bs. 400.000,00. c) Abono al capital del pagaré demandado de Bs. 1.500.000,00. d) Pago de intereses por Bs. 278.666,67. e) Pago de intereses por Bs. 241.000,00. f) Pago de intereses por Bs. 222.950,00 y g) Pago de intereses por Bs. 430.877,78. Que tales abonos realizados por los deudores, demostrados en el juicio, son los mismos que fueron señalados en el libelo de la demanda, cuando al referirse al incumplimiento de los demandados se indicó que éstos en principio cumplieron parcialmente sus obligaciones, realizando abonos hasta por la cantidad de dos millones seiscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 2.650.000,00), cancelando además los intereses generados hasta el día 22 de marzo de 1998, fecha en la cual a pesar de los requerimientos del pago del pagaré y sus accesorios, en forma reiterada, las diligencias de la actora resultaron infructuosas.

   Así mismo, señalan que las tasas aplicadas a los intereses reclamados fueron fijadas por su representada conforme a lo dispuesto en la Resolución Nº 97-07-02 emanada del Banco Central de Venezuela en fecha 31 de julio de 1997.

   En cuanto a la falta de cualidad alegada por la codemandada B.Y.S., manifestaron que en el texto del pagaré consta que P.O.B.R. actuando en nombre y en representación de su mencionada cónyuge según el poder allí mencionado, del cual anexaron copia simple, declaró que ésta aceptaba la garantía constituida a favor del banco demandante. Finalmente, solicitan que la sentencia apelada sea confirmada y que la apelación sea declarada sin lugar. (fls. 157 al 164)

   En la misma fecha, los apoderados judiciales de V.A.P.R., S.U.d.P. y P.O.B.R. presentan escrito de informes en los siguientes términos: Alegan que la sentencia apelada no tomó en cuenta ni se pronunció sobre varios alegatos de la contestación de la demanda, silenciándolos totalmente, produciéndole en consecuencia indefensión a sus representados. Que esos alegatos constan en los capítulos III y IV de la contestación de la demanda, tales como: 1) Intereses sin prueba. Que la sentencia apelada dio por demostrada plenamente la suma de Bs. 2.067.880,56, por concepto de intereses moratorios causados desde el 23 –03-98 al 16-03-99, sin que las tasas de los cálculos consten en el instrumento cambiario. Que el demandante no probó en autos que esas tasas hayan sido aprobadas y rigieran como vigentes con anterioridad a la demanda, por lo que el interés que debe aplicársele al saldo insoluto, es el legal del 5% anual establecido en el artículo 414 del Código de Comercio, razón por la cual rechazan y contradicen el monto de los intereses. 2.- Que el 3% de intereses de mora sobre los intereses ya pactados es ilegal y contraviene el orden público, como lo establecen los artículos 80 y 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995. Por otra parte, señalan que es inaudito que el banco demandante pueda estipular en el contrato pagaré, dos tipos de intereses separados entre sí para ser aplicados en la misma relación de tiempo, los ordinarios pactados en el 26% mensual para el plazo fijo y el 3% mensual para la mora, cuando en ese lapso rige también el interés ordinario. 3.- Igualmente, indican que la recurrida ignoró y silenció totalmente todas las normas aplicables para el correcto cálculo de intereses determinados en el punto cuarto del capítulo IV de la contestación de la demanda. Que igualmente desestimó el cálculo correcto de intereses determinados en el punto quinto del capítulo IV de la contestación, en base a las resoluciones del Banco Central de Venezuela acompañadas en copia fotostática, el cual arrojaba un saldo de capital al 26-12-97 de Bs. 2.711.899,41 después de deducidos los intereses devengados hasta esa fecha, que a su decir ascendían a Bs. 557.285,52. Que las resoluciones sobre tasas de interés del Banco Central de Venezuela publicadas en la Gaceta Oficial y cuya copia fue consignada al expediente como prueba, en copia fotostática, en la contestación de la demanda, que corre al folio 83 del expediente, fue desestimada por la apelada porque la consideró instrumento privado, violando en consecuencia por falta de aplicación el artículo 429 adjetivo y la Ley Orgánica de la Administración Central, que le da a los actos administrativos de los órganos de la Nación y de sus corporaciones descentralizadas como el Banco Central, el mismo valor que tienen los documentos públicos. Que el documento de tasas de interés marcado “E” que corre al folio 83, fue “tomado de su original en el Banco Central de Venezuela,” dado que lleva al pie el sello original en tinta de ese Banco y por lo tanto, es un documento público. Que la apelada desestimó en el numeral 3, dos pagos de Bs. 12.500,00 y Bs. 8.991,66 que se encuentran reflejados en el estado de cuenta que analizó el Tribunal, violándose a sus representados el derecho a la defensa. (Fs. 167 al 168).

   Mediante escrito de fecha 20 de septiembre de 2004, el coapoderado judicial de la parte demandante presentó observaciones a los informes de su contraparte, en los siguientes términos: Sobre el alegato de la parte demandada relativo a los intereses de mora, manifiesta que es necesario señalar lo asentado por la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual, en sentencia de fecha 06 de abril de 2000, expediente N° 97-727, dejó sentado que una cosa son los intereses compensatorios cuya base es el plazo de que disfruta el deudor y otra muy diferente es la cláusula penal, consecuencia de que el deudor no honre su obligación. Que dicha jurisprudencia distingue lo que son intereses compensatorios o del plazo y los intereses de mora, cuya naturaleza jurídica es de cláusula penal que pueden estipular las partes como compensación de los daños y prejuicios que causa el deudor al acreedor por el atraso en el cumplimiento de la obligación. Que los intereses moratorios reclamados en el presente juicio por su representada, cuentan con su fundamento legal y por lo tanto tal pretensión debe ser satisfecha. Finalmente solicitan que se confirme en cada una de sus partes la sentencia apelada y que se condene en costas la parte demandada. (fls. 169 – 170)

   Mediante escrito de fecha 20 de septiembre de 2004, los abogados A.P.C. y Ana de la C.Q.E. con el carácter de autos presentan observaciones al escrito de informes de la parte demandante, ratificando el escrito de informes presentado en fecha 07 de septiembre de 2004. (fls. 171 al 173)

   LA JUEZ PARA DECIDIR OBSERVA:

   Subieron a esta alzada las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por el coapoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2004, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró con lugar la demanda incoada por la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, S.A.C.A., en contra de los ciudadanos V.A.P.R., S.U.d.P., P.O.B.R. y B.Y.S.. En consecuencia, condenó a los mencionados ciudadanos a pagar a la demandante las siguientes cantidades de dinero: tres millones trescientos cincuenta mil bolívares (Bs. 3.350.000,00), por concepto del capital del pagaré fundamento de la pretensión de la demanda; dos millones sesenta y siete mil ochocientos ochenta bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 2.067.880,56), por concepto de intereses moratorios causados desde el 23 de marzo de 1998 al 16 de marzo de 1999; los intereses moratorios causados desde el 17 de marzo de 1999 hasta la fecha de la sentencia, cuyo monto será estimado mediante una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, acordó efectuar la corrección monetaria de los montos demandados, también mediante experticia complementaria del fallo; y de conformidad con lo establecido en el artículo 274 eiusdem condenó en costas a la parte demandada.

   PUNTO PREVIO

   La representación judicial de los codemandados V.A.P.R., S.U.d.P. y P.O.B.R. opuso como defensa de fondo, de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, la falta de cualidad e interés en la actora Banesco Banco Universal, S.A.C.A., para intentar el juicio, como también la falta de cualidad de sus representados para sostenerlo, por considerar que la obligación demandada está extinguida por novación, a tenor de lo dispuesto en lo artículos 1314 ordinal 1° del Código Civil, en concordancia con el artículo 1282 eiusdem.

   A tal efecto alegó que el pagaré N° 14.352 por la suma de Bs. 6.000.000,00, emitido el 07 de abril de 1997 a la orden del demandante, fundamento de la demanda, fue sustituido por otro como saldo del anterior, por la suma de Bs. 3.350.000,00, produciéndose la novación de la obligación.

   Por su parte, la defensora ad-litem de la codemandada B.Y.S. opuso igualmente la falta de cualidad e interés en el actor para intentar el juicio y la falta de cualidad e interés de su representada para sostenerlo, aduciendo la ausencia de aceptación de su defendida al no haber estampado su firma en el pagaré demandado. Asimismo, se adhirió al planteamiento efectuado por los apoderados de los otros codemandados sobre la falta de cualidad e interés opuesta por éstos, con fundamento en que el pagaré objeto del litigio fue sustituido por otro pagaré librado por Bs. 3.350.000,00 que constituye el saldo del mismo, quedando extinguida dicha obligación por novación.

   Ahora bien, en cuanto al planteamiento de los codemandados V.A.P.R., S.U.d.P. y P.O.B.R., al examinar las actas procesales no se evidencia que el pagaré objeto de la demanda haya sido sustituido por otro pagaré, librado por la suma de Bs. 3.350.000,00. En consecuencia, debe desestimarse el alegato de falta de cualidad e interés de Banesco Banco Universal, S.A.C.A para intentar el juicio y de la parte demandada para sostenerlo, expuesto por los mencionados codemandados con fundamento en la extinción de la obligación por novación. Así se decide.

   En cuanto a la falta de cualidad e interés alegada por la defensora ad-litem de la codemandada B.Y.S., se observa que entre los signatarios del referido pagaré objeto de la demanda se encuentra el también codemandado P.O.B.R., quien firmó el pagaré en su condición de avalista, manifestando igualmente como apoderado de su cónyuge B.Y.S., la aceptación de tal garantía.

   Lo que pretende la codemandada, en síntesis, es que ella no es obligada como avalista por no haber firmado el pagaré y que tampoco es válido el consentimiento dado en su nombre por su cónyuge P.O.B.R., quien ostenta poder para representarla, el cual sólo estampó una firma y no dos, por lo que con la estampada, ella no quedó incluída.

   No está en lo cierto la codemandada cónyuge del avalista, ya que cuando un cónyuge presta su consentimiento en nombre propio y al mismo tiempo en representación del otro cónyuge, no está obligado a estampar una doble firma, por cuanto no lo exige así norma legal alguna, ni en el caso concreto lo exige el instrumento firmado, por lo que sería absurdo admitir que por no haberse estampado doblemente la firma, sólo se obligó a sí mismo.

   En tal sentido, basta remitirnos al texto del artículo 1697 del Código Civil que establece:

   Artículo 1.697.- El mandatario que, contratando como tal, ha dado a la parte con quien contrata conocimiento suficiente de las facultades que se le hayan conferido, no es responsable para con ella de lo que haya hecho fuera de los límites del mandato, a menos que se haya obligado personalmente.

   En el caso sub-iudice, es evidente que P.O.B.R., cónyuge de la codemanda B.Y.S., al constituirse avalista de la obligación asumida por V.A.P.R. y S.C.U.d.P., y al mismo tiempo dar su consentimiento en nombre de ésta, actuó dentro de los límites de sus facultades como mandatario de su cónyuge, pues no consta que al firmar el pagaré lo hubiese hecho sólo en su propio nombre, sino que, por el contrario, expresó que lo hacía también en nombre de su cónyuge, por lo que resulta necesario desestimar el alegato de la referida codemandada, de falta de cualidad e interés en el actor para intentar el juicio y de ésta para sostenerlo, y así se decide.

   Resuelto el anterior punto previo, pasa esta sentenciadora a pronunciarse sobre el fondo del asunto.

   Al respecto, observa que Banesco Banco Universal, S.A.C.A., demanda el pago de la obligación proveniente del pagaré N° 14.352 librado en fecha 07 de abril de 1997, a su orden, por los ciudadanos V.A.P.R. y S.U.d.P. y avalado por P.O.B.R. y B.Y.S., obligación que incluye el saldo insoluto de capital del referido pagaré, los respectivos intereses moratorios causados desde el 23 de marzo de 1998 al 16 de marzo de 1999 en la forma indicada en el libelo, y para el caso de oposición al decreto intimatorio, los intereses que se causen desde el 17 de marzo de 1999 hasta el día del pago total de las obligaciones o hasta la fecha de la sentencia, si fuere el caso, así como la correspondiente indexación que considera procedente por haber incurrido en mora los demandados.

   Por su parte, los demandados contradicen la demanda tanto en los hechos como en el derecho alegando la disconformidad de la suma demandada, por cuanto a su decir la parte demandante aplicó mal y de manera caprichosa los nueve abonos de pago parcial que hizo el ciudadano V.A.P.R. a cuenta del pagaré demandado N° 14352, cobrando intereses en exceso los cuales a su entender debían calcularse conforme a la tasa de interés activo promedio ponderada, determinada por el Banco Central de Venezuela, fijada por los seis principales bancos del país, a cuyo efecto acompañó copia fotostática simple de dicha relación con sello húmedo de la Biblioteca E.P.d.B.C.d.V., oponiéndosela al demandante. Que lo cobrado en exceso, constituye usura de conformidad con lo previsto en el artículo 1° del Decreto Ley N° 247 Sobre Represión de la Usura.

   Igualmente, alegó que en el libelo de demanda no se indicó ni determinó cuáles son las resoluciones de fijación de intereses de las autoridades competentes que le sirven al demandante para el establecimiento de las correspondientes tasas de interés. Asimismo, adujo que el contrato pagaré establece un interés del 3% anual que el prestamista puede aplicar en caso de mora, el cual constituye una cláusula penal, y por cuanto en el libelo no se demanda el pago de dicha cláusula penal, sino que se reclaman intereses lo cual a su entender es incorrecto, la misma no forma parte de la trabazón de la litis, y por tanto no puede ser tomada en cuenta en la sentencia que decide el presente asunto.

   Circunscrito como ha quedado el tema a decidir, considera esta alzada necesario hacer las siguientes consideraciones:

   El instrumento fundamental de la acción está constituido por un pagaré a la orden, regulado en los artículos 486, 487 y 488 del Código de Comercio que establecen:

   Artículo 486.- Los pagarés o vales a la orden entre comerciantes o por actos de comercio por parte del obligado, deben contener:

   La fecha.

   La cantidad en número y letras.

   La época de su pago.

   La persona a quien o a cuya orden deben pagarse.

   La exposición de si son por valor recibido y en qué especie o por valor en cuenta.

   Artículo 487.- Son aplicables a los pagarés a la orden, a que se refiere el artículo anterior, las disposiciones acerca de las letras de cambio sobre:

   Los plazos en que vencen.

   El endoso.

   Los términos para la presentación, cobro o protesto.

   El aval.

   El pago por intervención.

   El protesto.

   La prescripción.

   Artículo 488.- El portador de un pagaré protestado por falta de pago tiene derecho a cobrar de los responsables:

   El valor de la obligación.

   Los intereses desde la fecha del protesto.

   Los gastos del protesto.

   Los intereses de éstos desde la demanda judicial.

   Los gastos judiciales que hubiese desembolsado.

   Conforme a la citada normativa, puede definirse el pagaré como “un título por medio del cual una persona (emitente o librador) se obliga a pagar a la orden de otra persona (tomador o beneficiario) una cantidad de dinero en una fecha determinada. El pagaré es una promesa de pago y siendo un título a la orden es transmisible por medio del endoso. (MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo, Curso de Derecho Mercantil, Los Títulos Valores, Tomo III, Universidad Católica A.B., Caracas 1999, p. 1939).

   El pagaré objeto de la presente demanda fue emitido por los codemandados V.A.P.R. y S.U.d.P., a la orden de Banesco Banco Comercial, S.A.C.A., hoy Banesco Banco Universal, S.A.C.A., entidad financiera regida por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuya reforma se efectuó mediante el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.555 Extraordinario de fecha 13 de noviembre de 2001. Conforme a dicha ley y a la Ley del Banco Central de Venezuela, cuya reforma parcial se publicó en la Gaceta Oficial N° 5.606 Extraordinario de fecha 18 de octubre de 2002, el sector bancario está sometido a las directrices del Banco Central de Venezuela, instituto encargado de lograr la estabilidad de precios y preservar el valor de la moneda, con el deber de contribuir al desarrollo armónico de la economía nacional, teniendo entre sus funciones la de regular el crédito y las tasas de interés del sistema financiero, es decir, la regulación del mercado crediticio de acuerdo con las realidades nacionales e internacionales.

   Tal facultad aparece consagrada expresamente en el artículo 46 de la derogada Ley del Banco Central de Venezuela del 4 de diciembre de 1992, que es la aplicable al presente caso, en los siguientes términos:

   Artículo 46.- El Banco Central de Venezuela será el único facultado para regular las tasas de interés, incluyendo la fijación de las tasas máximas y mínimas que los bancos y demás instituciones financieras, privados o públicos, regidos por la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito y por otras leyes, podrán cobrar y pagar por las distintas clases de operaciones activas y pasivas que realicen. …

   Como puede observarse, ningún límite establece la disposición transcrita a la facultad atribuida al Banco Central de Venezuela para fijar las tasas máximas y mínimas de interés que los bancos e institutos de crédito pueden cobrar y pagar por las distintas operaciones activas y pasivas que realicen.

   Por su parte, la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 1993, aplicable al caso de autos establecía:

   Artículo 28.- Los bancos, instituciones financieras y empresas emisoras de tarjetas de crédito, estarán sometidos a las disposiciones que en materia de encaje y tasas de interés establezca el Banco Central de Venezuela.

   En virtud de tal facultad discrecional, el mencionado ente rector dictó la Resolución N° 97-07-02 de fecha 31 de julio de 1997, publicada en la Gaceta Oficial N° 36.264 de fecha 7 de agosto de 1997 que establece:

   Artículo 1°.- La tasa anual de interés o de descuento que podrán cobrar los bancos, instituciones financieras y entidades de ahorro y préstamo regidos por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, por la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo y por las leyes especiales, por sus operaciones, será pactada en cada caso por las referidas instituciones con sus clientes, tomando en cuenta las condiciones del mercado financiero.

   Conforme a dicha Resolución pueden los bancos pactar con sus clientes, en cada caso, las tasas de interés aplicables tomando en cuenta las condiciones del mercado financiero.

   Hechas las anteriores consideraciones, se pasa al correspondiente análisis probatorio bajo el principio de comunidad de la prueba.

   1. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

   A.- Con el libelo de la demanda acompañó:

1. - Pagaré Nº 14.352 de fecha 07 de abril de 1997, librado por los ciudadanos V.A.P.R. y S.U.D.P., a la orden de Banesco Banco Comercial S.A.C.A., actualmente Banesco Banco Universal, S.A.C.A., y corriente a los folios 6 y 7. El mismo se valora de conformidad con los artículos 444 del Código de Procedimiento Civil y 1363 del Código Civil, por cuanto no fue desconocido en la oportunidad correspondiente por la parte demandada, quedando en consecuencia reconocido. De dicho pagaré se desprende: Que en fecha 07 de abril de 1.997 los ciudadanos V.A.P.R. y S.U.d.P., emitieron un pagaré a la orden de Banesco Banco Comercial, S.A.C.A., actualmente Banco Universal, S.A.C.A., por la cantidad de seis millones de bolívares (Bs. 6.000.000,00), el cual sería pagado al vencimiento del plazo de noventa (90) días, contados a partir de la fecha de emisión. Que la cantidad mencionada sería utilizada en operaciones de legítimo carácter comercial, y devengaría intereses calculados a la tasa inicial de veintiséis por ciento (26%) anual. Que en caso de mora, dicho pagaré devengaría intereses a la tasa de interés activa que estuviese vigente para el momento en que ocurra la mora, más un tres por ciento (3%) anual adicional. Que mientras no se cancelara el pagaré, Banesco Banco Universal, S.A.C.A., quedaba facultado para revisar periódicamente la tasa inicial pactada, y que en caso de que las colocaciones de la banca comercial o que las condiciones del mercado financiero para el tipo de créditos similares al contenido en dicho pagaré, según lo estableciera la Junta Directiva del Banco, determinase mayores tasas de interés tanto convencionales como de mora, Banesco Banco Universal, S.A.C.A., aplicaría el diferencial de tasa de interés que corresponda en forma inmediata a todas y cada una de las obligaciones contenidas en dicho documento, aun antes del vencimiento de las mismas y sin notificación alguna. Que el ciudadano P.O.B.R., se constituyó solidariamente en avalista y principal pagador de todas y cada una de las obligaciones que por razón del pagaré asumieron V.A.P.R. y S.U.d.P., otorgando como apoderado de su cónyuge B.Y.S. el respectivo consentimiento.

   B.- En la oportunidad de promoción de pruebas, la parte demandante promovió:

PRIMERO

Mérito de las pruebas que corren en autos, especialmente:

a.- Del instrumento que contiene el pagaré fundamento de la acción. Esta probanza ya fue valorada como instrumento fundamental de la demanda.

b.- La confesión espontánea de los demandados V.A.P.R., S.U.d.P. y P.O.B.R., referente a que los bancos comerciales del país y no el Banco Central de Venezuela, son los que fijan las tasas de interés activa, confesión contenida en el vuelto del folio 70 de su escrito de contestación de la demanda.

Respecto a la aludida “confesión espontánea”, cabe destacar que los alegatos y defensas hechos por las partes en el libelo de demanda, contestación y excepcionalmente en los informes, no pueden ser considerados como confesiones espontáneas, pues solamente delimitan la controversia, quedando relevados de prueba si alguno de ellos supone una admisión de los hechos de la contraparte. En este sentido, la Sala de Casación Civil en decisión N° 681 de fecha 11 de agosto de 2006 indicó:

En efecto, la confesión considerada como prueba es el testimonio que una de las partes hace contra sí mismo, es decir, el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho susceptible de producir consecuencias jurídicas en su contra.

En una sentencia de vieja data (21 de junio de 1984, caso: Inversora Barrialito C.A. contra F. Giudice) pero apropiada al caso que se estudia, la Sala expresó que en muchas oportunidades las exposiciones de las partes en el transcurso del proceso, y especialmente, las exposiciones que emiten para apoyar sus defensas, no constituyen una “confesión como medio de prueba”, pues en estos casos lo que se trata es de fijar el alcance y límite de la relación procesal. (Ratificada por sentencia N° 794, de fecha 3 de agosto de 2004, caso: G.G. contra la sociedad mercantil Unidad Educativa Pbro).

…Omissis…

Dicho de otra manera, cuando las partes concurren al proceso y alegan ciertos hechos, no lo hacen con “animus confitendi”.

La ausencia del “animus confitendi” en los alegatos rendidos por el demandado en su escrito de contestación fue expresada en la doctrina de esta Sala de fecha 17 de noviembre de 1954, reseñada en la sentencia antes aludida, en el sentido de que no toda declaración envuelve una confesión. Para que ella exista, se requiere que verse sobre un hecho capaz de tener la juridicidad suficiente para determinar el reconocimiento de un derecho a favor de quien se hace la confesión y la existencia de una obligación en quien confiesa.

Esta posición la confirma el distinguido procesalista colombiano H.D.E., cuando señala al respecto, lo siguiente:

…Tampoco existe confesión en las peticiones subsidiarias de la demanda, ni en las excepciones propuestas como subsidiarias por el demandado, porque no se formulan con el propósito de declarar, sino de perseguir el beneficio menor, en el supuesto de que sea negado el principal; quién así demanda o excepciona no declara, sino que pide una declaración favorable, luego es imposible admitir que en ellas exista una confesión expresa y terminante de hecho o del derecho pretendido o de la excepción propuesta subsidiariamente. Igual opinión expresan LESSONA, ALSINA y ROCHA...

. (H.D.E., Compendio de Derecho Procesal. Pruebas Judiciales, Tomo II, Décimaprimera Edición, Editorial ABC, Bogotá - Colombia, 1998.).

(Expediente N° 2006-000032).

SEGUNDO

Prueba de informes.

Solicitó al Tribunal requiera informe a Banesco Banco Universal, S.A.C.A., Gerencia de Administración de Créditos, acerca de las tasas de intereses activas que esa institución bancaria fijó para créditos comerciales, durante el período del 23 de marzo de 1998 al 16 de marzo de 1999. Tal información no consta en autos, por tanto no se efectúa valoración alguna.

2. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. - El mérito favorable que se desprende de las actas procesales, así:

   1. El contrato pagaré Nº 14.352 del 07 de abril de 1.997 que corre al folio 6 del expediente. Dicha probanza ya fue valorada.

   2. El principio de comunidad de la prueba en todo lo que les favorezca según al mérito de los autos. Al respecto se observa que tal principio rige el sistema probatorio, pero no constituye en sí mismo un medio de prueba susceptible de valoración.

   3. A los folios 79 al 82, estados de cuenta emitidos por el demandante a nombre de V.A.P.R., de la cuenta corriente N° 42-3-00831-8, correspondientes a los meses de julio, agosto, octubre y diciembre de 1997. Aprecia esta sentenciadora que tales estados de cuenta, emitidos por el banco demandante conforme a lo previsto en el artículo 130 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras vigente para la época, no fueron desconocidos ni impugnados por la parte actora; en consecuencia, reciben pleno valor probatorio, sirviendo para demostrar los siguientes pagos efectuados por el codemandado V.A.P.R. relacionados con la obligación demandada: Bs. 278.666,67 por concepto de intereses, el 31/07/97; Bs. 750.000,00 por concepto de abono a capital, el 29/08/97; Bs. 400.000,00 por concepto de abono a capital, el 31/10/97; Bs. 222.950,00 por concepto de intereses, el 31/10/97; Bs. 1.500.000,00 como abono de capital, el 26/12/97 y Bs. 430.877,78 por concepto de intereses, el 26/12/97, totalizando los abonos a capital la suma de Bs. 2.650.000,00 que coincide con la suma reconocida por la parte actora como pago parcial de la obligación en el libelo de la demanda, quedando un saldo insoluto de capital de Bs. 3.350.000,00. Igualmente, los pagos por concepto de intereses suman al 31/12/97, fecha del último estado de cuenta valorado, la cantidad de Bs. 932.494.45, cuestión esta no controvertida, por cuanto la parte actora reconoce en el libelo que fueron cancelados los intereses generados hasta el día 22 de marzo de 1998, fecha posterior a la del mencionado estado de cuenta. Constan asimismo dos cargos efectuados en dicha cuenta, uno por Bs. 12.500,00 el día 31/07/97, y otro por Bs. 8.891,66 el 26/12/97, que no corresponden a pagos por capital ni por intereses, y por lo tanto no forman parte del thema decidendum. Tales cargos debieron ser desconocidos por el titular de la cuenta en el plazo establecido en el mencionado artículo 130 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras vigente en ese momento, y en todo caso ser objeto de pretensión por parte de los demandados, en un proceso diferente.

   4. Al folio 83, copia fotostática contentiva de las tasas de interés anual promedio ponderada, de las operaciones activas y pasivas de los seis principales bancos del país, sin firmar, con sello húmedo de la Biblioteca E.P.d.B.C.d.V.. Quien juzga observa que en la oportunidad de su consignación, la parte demandada opone dicha copia a la demandante, lo cual no es posible por cuanto tal instrumento no dimana de ésta. Igualmente aduce la parte demandada que la misma debe valorarse como documento público, por constituir un documento administrativo. Aprecia al respecto esta juzgadora que el sólo hecho de que la referida copia lleve el sello húmedo de la Biblioteca E.P.d.B.C.d.V., sin que aparezca suscrita por ningún funcionario que represente al mencionado Banco, la puede acreditar como documento administrativo. Por otra parte, aunque el interés anual promedio ponderado allí indicado hubiese sido calculado por el Banco Central de Venezuela, no constituye a juicio de quien decide un límite máximo de interés aplicable al presente caso, dado que se trata precisamente de un promedio ponderado que deviene de las distintas tasas aplicadas por los seis principales bancos comerciales del país, durante el período que va de 1990 a 1999. En consecuencia, se desecha tal copia como medio probatorio.

2. - Inspección Judicial: Al folio 115 corre inserta acta de inspección judicial de fecha 31 de octubre de 2000, levantada por el al quo en la sede de Banesco Banco Universal S.A.C.A., en el Departamento “Banca Privada”, ubicado en la calle 9 entre carreras 20 y 21, Barrio Obrero de la ciudad de San Cristóbal. A la misma no se le otorga valor probatorio, por cuanto de ella no se desprende ningún elemento probatorio que contribuya en forma directa a dilucidar la controversia planteada, dado que el expediente que debía ser objeto de inspección no se encontraba en dicha oficina.

   Alega de igual forma la demandada, al tiempo que se resiente por falta de pronunciamiento, que la parte demandante efectuó una “incorrecta aplicación de intereses”, señalando los montos pagados por dicho concepto y las tasas que debieron ser aplicadas, así como las disposiciones legales que a su juicio le son inherentes.

   Ahora bien, examinado como fue el pagaré objeto de la demanda en la forma antes establecida, se evidencia que la referida operación crediticia fue celebrada con arreglo y sujeción a la Resolución emanada del Banco Central de Venezuela, N° 97-07-02 del 31 de julio de 1997, publicada en la Gaceta Oficinal N° 36.264 de fecha 07 de agosto de 1997, en cuyo artículo 1° se establece que la tasa anual de interés o de descuento a cobrar por los bancos e instituciones financieras “será pactada en cada caso por las referidas instituciones con sus clientes, tomando en cuenta las condiciones del mercado financiero”. Dicha resolución guarda armonía con lo dispuesto en la Ley del Banco Central de Venezuela de 1992 y de 2002.

   Por tales consideraciones, considera quien juzga que los alegatos expuestos en tal sentido por la parte demandada deben ser desestimados, y así se decide.

   En relación al alegato de la parte demandada en el sentido de que no podía el banco demandante estipular en el contrato pagaré, dos tipos de intereses separados entre sí para ser aplicados en la misma relación de tiempo, los ordinarios para el plazo fijo y el 3% mensual para la mora, considera esta juzgadora que tal planteamiento es errado, puesto que desde el momento en que se vence el plazo establecido para el cumplimiento de una obligación, ésta entra en mora y por tanto, los intereses que devenga son intereses moratorios.

   En el caso sub-iudice, quedó establecido en el pagaré contentivo de la obligación cuyo pago se demanda, que en caso de mora el mismo devengaría intereses a la tasa de interés activa que estuviese vigente para el momento de producirse la mora más un tres por ciento (3%) anual adicional, es decir, que la tasa de intereses moratorios comprende la referida tasa activa más el 3% anual adicional, por lo que no se trata de dos tipos de interés, sino de intereses moratorios cuya tasa debe calcularse en la forma antes mencionada estipulada en el pagaré, y así se declara.

   En cuanto a la indexación solicitada por la parte actora, se observa que la misma se refiere a la pérdida del valor adquisitivo de la moneda por efecto de la inflación, lo cual constituye un hecho notorio.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1238 de fecha 19 de mayo de 2003, caso B.d.C.N.R. en amparo, señalo lo siguiente:

   Para eludir los efectos nocivos derivados de la inflación, mientras dura el juicio, ha sido una práctica solicitar al juez en aquellos procesos judiciales donde se reclaman sumas de dinero la corrección monetaria, en virtud de la inseguridad que origina la incertidumbre de no saber cuánto tiempo puede demorar el juicio y la siempre posible pérdida del valor adquisitivo de la moneda. Sin embargo, para que esa corrección monetaria sea acordada por el juez en la sentencia es menester que sea solicitada expresamente por las partes, en principio, en el libelo de demanda (salvo los procesos laborales, que puede acordarla el juez de oficio, por interesar al orden público).

   …Omissis…

   No puede obligarse a quien ha resultado victorioso en un proceso por el reconocimiento de su derecho por la autoridad competente, a que soporte los perjuicios económicos derivados de la pérdida de valor de la moneda, cuando la resistencia del demandado en la demanda postergó tal reconocimiento.

   Por tanto, comparte la Sala el criterio sostenido por la apelada, en el sentido que se verificó una lesión de carácter constitucional a la agraviada ya que debió acordarse el ajuste del valor de la moneda en la sentencia con respecto a las sumas reclamadas, no teniendo ésta el deber de soportar los perjuicios que la demora en acordar su legítima pretensión produjeron.

   (Expediente N° 01-375).

   Igualmente, la Sala de Casación Civil en decisión N° 737 del 27 de julio de 2004 dejó sentado lo siguiente:

   En el presente caso, se observa que el demandante quién es el recurrente en casación, solicitó la corrección monetaria en el libelo de la demanda, tal como se evidencia de la sentencia recurrida (folio 232 del expediente), la cual fue declarada sin lugar conforme a lo establecido en el artículo 1.737 del Código Civil, por tratarse el presente caso de una obligación dineraria, la cual no está sometida a indexación.

   …Omissis…

   La Sala observa que el formalizante tiene razón, el juez de la recurrida interpretó erróneamente el citado artículo al establecer que en ningún caso procede la indexación de las deudas de dinero, por aplicación del principio nominalista, ya que de conformidad con la doctrina vigente ello sí procede en el caso de que el deudor haya incurrido en mora.

   (Expediente N° AA20-C-2002-000877).

   Conforme a tales criterios jurisprudenciales, y por cuanto la indexación en el presente caso fue solicitada en el libelo de demanda, tratándose de una deuda dineraria que se encuentra en mora, considera esta sentenciadora que la misma es procedente y así se decide.

   En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, de fecha 24 de marzo de 2004.

SEGUNDO

DECLARA CON LUGAR la demanda incoada por la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, S.A.C.A., en contra de los ciudadanos V.A.P.R., S.U.d.P., P.O.B.R. y B.Y.S., por procedimiento de intimación.

TERCERO

Se condena a los demandados V.A.P.R., S.U.d.P., P.O.B.R. y B.Y.S., a pagar a la demandante Banesco Banco Universal, S.A.C.A., las siguientes cantidades de dinero:

1. - Tres millones trescientos cincuenta mil bolívares (Bs. 3.350.000,oo) por concepto de saldo de capital del pagaré N° 14.352, objeto de la demanda. 2.- Dos millones sesenta y siete mil ochocientos ochenta bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 2.067.880,56) por concepto de los intereses moratorios generados entre el 23 de marzo de 1998 y el 16 de marzo de 1999.

CUARTO

Se condena a los antes mencionados demandados a pagar a Banesco Banco Universal, S.A.C.A., los intereses moratorios generados desde el 17 de marzo de 1999 hasta la fecha de la presente decisión.- A los efectos de determinar el monto de tales intereses, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, la cual, según lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, debe realizarse conforme a los siguientes lineamientos: 1.- La base del cálculo de los intereses será el monto del capital insoluto, esto es, Bs. 3.350.000,00. 2.- La tasa de interés a aplicar será la establecida por Banesco Banco Universal, S.A.C.A., entre el 17 de marzo de 1999 y la fecha de la presente sentencia, para los intereses moratorios de obligaciones bancarias similares.

QUINTO

Se acuerda la indexación de las cantidades cuyo pago se ordena, conforme a la variación de los Índices de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas fijados por el Banco Central de Venezuela, desde el día 26 de abril de 1999, fecha de admisión de la demanda, hasta la fecha de la presente decisión. Todo lo cual se hará mediante experticia complementaria del fallo.

SEXTO

De conformidad con los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada apelante.

Queda así CONFIRMADA la decisión apelada

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes de la presente decisión, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y bájese el expediente en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada por la Secretaria Accidental en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los diez días del mes de noviembre del año dos mil seis. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Juez Titular,

A.M.O.A.

La Secretaria Accidental,

M.d.P.S.A.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, previas las formalidades de Ley, siendo las once y treinta y cinco minutos de la mañana, (11:35 a.m.), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal y se libraron las boletas correspondientes.

Exp. 5130