Exp. Nº AC71-R-2011-000194.
Definitiva/Mercantil/Cobro de Bolívares/Recurso.
Con Lugar la Apelación “Revoca”/Con Lugar “demanda”/”F”
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
“Vistos”, con sus antecedentes.
I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.
PARTE INTIMANTE: BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro de comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 15 de enero de 1938, bajo el Nº 30, cuya última modificación estatutaria quedó inscrito en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 05 de junio de 2001, bajo el Nº 49, Tomo 38-A-Cto.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE INTIMANTE: LUIS ALBERTO BUSTILLOS SANABRIA y CIRO JAVIER BALCAZAR COLINA, abogados en ejercicio, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-6.815.583 y V-9.878.805 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 42.172 y 46.959, respectivamente; actualmente representada por los abogados CONNIE MARGARITA SANTIAGO BECERRA, DORLYNG LIZ CAMEJO MARTÍNEZ, ANGÉLICA MARÍA RODRÍGUEZ, MARÍA FRANCISCA VARGAS PURICA, MILBIA COROMOTO MORENO MARTÍNEZ, JAIME JESÚS GÓMEZ LÓPEZ, JESÚS ALFREDO MATOS PEREZ, JOSÉ GABRIEL DÍAZ ALVIAREZ y CARLOS MARÍA GONZÁLEZ MARTÍNEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-6.522.588, V-12.546.769, V-11.313.411, V-6.837.393, V-4.360.564, V-6.861.414, V-8.042.885, V-13.871.408 y V-12.185.119, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 33.306, 71.947, 77.344, 82.005, 89.336, 106.975, 114.410, 119.914 y 141.920, respectivamente.
PARTE INTIMADA: INVERSORA BOSQUEMAR, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil III de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, bajo el Nº 32, Tomo A-31, de fecha 14 de mayo de 1998, en su condición de deudora principal; y, el ciudadano OSCAR ENRIQUE BRACHO MALPICA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 1.741.081, en su carácter de avalista.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE INTIMADA: CARLOS EDUARDO ÁLVAREZ MARTÍNEZ y BLANCA M. ESCALANTE OROZCO, abogados en ejercicio, titulares de las cédula de identidad Nos. 9.970.997 y 4.091.278, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 52.326 y 18.029, respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (Procedimiento especial de intimación).
II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.
Suben las presentes actuaciones ante esta alzada en razón de la apelación interpuesta en fecha 6 de julio de 2007, por el abogado Ciro Javier Balcázar Colina, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 8 de mayo de 2007, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró perimida la instancia en el juicio de cobro de bolívares, ventilado por el procedimiento especial de intimación, incoada por el abogado Luís Alberto Bustillos Sanabria, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco Industrial de Venezuela, C.A., en contra de la sociedad mercantil Inversora Bosquemar, C.A., en su carácter de deudora principal, y del ciudadano Oscar Enrique Bracho Malpica, en su carácter de avalista.
Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa a esta alzada, que por auto del 21 de diciembre de 2011 (f. 87), la dio por recibida, entrada y fijó los lapsos procesales establecidos en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, para el trámite en segunda instancia.
En fecha 14 de marzo de 2012, el abogado José Gabriel Díaz Alviarez, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, presentó escritos de informes.
En fecha 9 de abril de 2012, el abogado Carlos Eduardo Álvarez Martínez, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito.
III. RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS.
Se inició el presente juicio de cobro de bolívares, ventilado por el procedimiento especial de intimación, mediante libelo de demanda, presentado el 7 de mayo de 2003, por el abogado Luís Alberto Bustillos Sanabria, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco Industrial de Venezuela, C.A., en contra de la sociedad mercantil Inversora Bosquemar, C.A., en su carácter de deudora principal, y el ciudadano Oscar Enrique Bracho Malpica, en su carácter de avalista, por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento al Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, que previa consignación de los documentos fundamentales de la pretensión, esto fue el 20 de mayo de 2003, la admitió por providencia del 17 de junio de 2003 (f. 22-24), ordenando en consecuencia la intimación de la parte demandada, por las reglas del procedimiento especial monitorio previsto en los artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 18 de junio de 2003, el abogado Luís Alberto Bustillos, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó copias fotostáticas del libelo y del auto de admisión para que fuese librada boleta de intimación a los demandados.
En fecha 19 de mayo de 2004, el abogado Luís Alberto Bustillos, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó se librara comisión al juzgado correspondiente de la jurisdicción de Barcelona, estado Anzoátegui, para la práctica de la intimación; lo cual peticionó nuevamente en fecha 16 de junio de 2004, donde peticionó igualmente copias certificadas del libelo, del auto de admisión y del que las provea.
En fecha 19 de julio de 2004, el ciudadano Rosendo Henríquez M., Alguacil del juzgado de la causa, dejó constancia de la imposibilidad de practicar la intimación de la parte demandada, consignando boleta de intimación y compulsa.
En fecha 3 de agosto de 2004, el abogado Luís Alberto Bustillos, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó intimación por carteles.
En fecha 28 de septiembre de 2004, el juzgado de la causa, acordó intimación de la parte demandada, mediante carteles, de conformidad con el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, librando el cartel de intimación.
En fecha 28 de septiembre de 2004, el abogado Luís Alberto Bustillos Sanabria, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó habilitación del tiempo necesario para la práctica de la fijación del cartel de intimación.
En fecha 30 de septiembre de 2004, el juzgado de la causa, acordó habilitar todo el tiempo necesario del día sábado 2 de octubre de 2004, para la fijación del cartel de intimación.
En fecha 4 de octubre de 2004, la abogada Miriam Orellana, secretaria del juzgado de la causa, dejó constancia de la fijación del cartel de intimación.
En fecha 14 de marzo de 2005, el abogado Luís Alberto Bustillos, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó copias certificadas del libelo de demanda y del auto de admisión, para proceder a su registro; las cuales fueron acordadas el 15 de marzo de 2005 y retiradas por el referido profesional del derecho en esa misma fecha.
En fecha 4 de mayo de 2005, el abogado Luís Alberto Bustillos, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó abocamiento. En esa misma fecha, el abogado Renan José González, en su carácter de juez temporal del juzgado de la causa, se abocó al conocimiento de la causa.
En fecha 3 de noviembre de 2005, el abogado Ciro Javier Balcázar Colina, consignó instrumento poder que le acreditó su representación judicial de la parte actora y solicitó nuevo cartel de intimación.
En fecha 10 de noviembre de 2005, el juzgado de la causa, libró nuevo cartel de intimación a la parte demandada.
En fecha 14 de noviembre de 2005, el abogado Ciro J. Balcázar, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, retiro cartel de intimación.
En fecha 23 de noviembre de 2005, compareció ante el tribunal de la causa, el abogado Carlos Eduardo Álvarez Martínez, consignó instrumento poder que le acredito la representación judicial de la sociedad mercantil Inversora Bosquemar, C.A., y en tal carácter se dio por intimado.
En fecha 13 de diciembre de 2005, el abogado Ciro Balcázar, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó cómputo de los días de despacho transcurridos en el tribunal de la causa y firme el decreto intimatorio.
En fecha 14 de diciembre de 2005, el abogado Carlos Eduardo Álvarez Martínez, consignó instrumento poder que le acreditó la representación judicial del ciudadano Oscar Bracho Malpica, y en tal carácter se dio por intimado.
En fecha 12 de enero de 2006, el juzgado de la causa, practicó cómputo de los días de despacho.
En fecha 16 de enero de 2006, los abogados Carlos Eduardo Álvarez Martínez y Blanca M. Escalante Orozco, en su carácter de apoderados judiciales de la parte intimada, consignaron escrito de oposición al decreto intimatorio.
En fecha 30 de enero de 2006, los abogados Carlos Eduardo Álvarez Martínez y Blanca M. Escalante Orozco, en su carácter de apoderados judiciales de la parte intimada, consignaron escrito de contestación de la demanda; donde, entre otras cosas, hicieron valer la perención de la instancia.
En fecha 14 de febrero de 2006, el abogado Carlos Álvarez, en su carácter de apoderado judicial de la parte intimada, solicitó cómputo. En esa misma fecha, presentó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 20 de febrero de 2006, el abogado Ciro Javier Balcázar Colina, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consigno escrito de promoción de pruebas.
En fecha 16 de marzo de 2006, el juzgado de la causa, se pronunció en relación a las pruebas promovidas por las partes.
En fecha 24 de octubre de 2006, el abogado Carlos Eduardo Álvarez Martínez, en su carácter de apoderado judicial de la parte intimada, consignó escrito de informes. En esa misma fecha, el juzgado de la causa, dijo “Vistos”, fijando al efecto la oportunidad para la presentación de observaciones.
En fecha 6 de noviembre de 2006, el juzgado de la causa, dejó constancia de la no presentación de observaciones por las partes y fijó la oportunidad para dictar sentencia.
En fecha 8 de mayo de 2007, el juzgado de la causa, dictó decisión mediante la cual declaró perimida la instancia y la extinción del proceso de cobro de bolívares, procedimiento especial intimatorio, incoado por la sociedad mercantil Banco Industrial de Venezuela, C.A., en contra de la sociedad mercantil Inversora Bosquemar, C.A., y el ciudadano Oscar Enrique Bracho Malpica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.
Contra dicha decisión fue ejercido recurso de apelación en fecha 6 de julio de 2007, por el abogado Ciro Javier Balcázar Colina, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora; recurso que fue oído en ambos efectos, mediante auto de fecha 1º de diciembre de 2011, por el juzgado de la causa; alzamiento que sube las presentes actuaciones, previo las formalidades de distribución, ante esta alzada, que para decidir observa:
IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.
Se defiere al conocimiento de esta alzada el recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de julio de 2007, por el abogado Ciro Javier Balcázar Colina, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 8 de mayo de 2007, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, en transición, que declaró perimida la instancia en el juicio de cobro de bolívares, por el procedimiento especial de intimación, incoado por la sociedad mercantil Banco Industrial de Venezuela, C.A., en contra de la sociedad mercantil Inversora Bosquemar, C.A., y del ciudadano Oscar Enrique Bracho Malpica de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.
I
DE LA PERENCIÓN DE LA INSTANCIA:
*
Fijados los extremos del recurso, este tribunal para resolver considera los fundamentos de hechos y de derecho en que sustentó la recurrida su decisión, ello con la finalidad de establecer su adecuación en derecho; en tal sentido se traen al presente fallo:
“…En el caso bajo estudio, se evidencia de las actas que conforman el presente expediente que desde el día 28 de septiembre de 2004, fecha en la cual el apoderado judicial de la parte actora, solicitó se habilitara el tiempo necesario, para la fijación del Cartel de Intimación, hasta el día 03 de noviembre de 2005, donde igualmente el apoderado judicial de la parte actora, manifestó textualmente lo siguiente: “…que se libre nuevo Cartel de Intimación a los fines de lograr la intimación de la demandada, toda vez que los anteriores carteles no fueron publicados en su oportunidad…”
Dicho lo anterior, es evidente, que durante más de un año, no hubo constancia en los autos de este expediente de la verificación de diligencia alguna dirigida a lograr la materialización efectiva de la Intimación de los demandados, para la continuación del proceso o impulso procesal, todo lo cual evidencia inactividad por parte de la actora.
En tal sentido, dispone el Artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
…Omissis…
Por otra parte, nuestro máximo Tribunal ha establecido:
…Omissis…
Conforme a la norma y las jurisprudencias precedentes transcritas parcialmente y, con vista a la situación planteada en autos, el Tribunal debe forzosamente considerar que ha habido una inactividad del proceso de más de un (01) año, desde el día 28 de septiembre de 2004, fecha en la cual el apoderado judicial de la parte actora, solicitó se habilitara el tiempo necesario, para la fijación del Cartel de Intimación, hasta el día 03 de noviembre de 2005, donde igualmente el apoderado judicial de la parte actora, solicitó se librara nuevamente el Cartel de Intimación, situación ésta que conlleva forzosamente a que opere de pleno Derecho la Perención de la Instancia, ya que durante ese lapso la parte actora nada hizo tendente a la materialización de la Intimación de los demandados. ASÍ SE DECLARA.
Resuelto lo anterior, el tribunal dada la declaratoria anterior, no entrará a conocer sobre el resto de los alegatos y defensas ejercidas por las partes con ocasión a este proceso. Así se decide…”.
**
Con la finalidad de enervar la decisión recurrida y apuntalar su medio recursivo, el abogado José Gabriel Díaz Alviarez, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, presentó ante esta alzada en fecha 14 de marzo de 2012, escrito de informes, en los siguientes términos:
“…Como primer pedimento a esta Alzada, formalizo mi intención en que se aplique la facultad dada a todo juez de la República, de mantener incólume los derechos y principios consagrados en la Constitución vigente y en tal sentido, se corrija por vía del control difuso de la constitucionalidad, desaplicando el contenido expresado en el artículo 267 en su ordinal 1º por franca tergiversación del espíritu y razón del principio sobre la justicia gratuita, estatuida en el cardinal 26 del Texto Fundamental, argumentos que tejo a continuación:
Invoco esta pretensión de control supra legal, toda vez que al leer el artículo 26 referido, nos encontramos con un mandato diáfano y enérgico sobre la obligación del Estado de GARANTIZAR una justicia GRATUITA.
Ahora bien no es un mero capricho la presente solicitud, ni mucho menos temeraria, muy por el contrario, es una armoniosa y justa interpretación del artículo 26 Constitucional, cuando IMPONE UNA OBLIGACIÓN AL ESTADO de garantizar una JUSTICIA GRATUITA.
Al detallar un poco más sobre otras garantías, se pueden encontrar, en la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, el mismo espíritu de gratuidad, alojado en el derecho de educación artículos 102 y 103 Se dice que existe un nuevo precepto que se titula: TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.
¿Qué obliga a la justicia a ser efectiva? Pareciera que estas palabras aquí indicadas sean sinónimos una de otra JUSTICIA=EFICACIA (REPARO DEL DAÑO), por lo cual a simple vista y opinión, los pensadores de la carta magna incurrieron en una redundancia.
Por ello, muy acertadamente los hacedores de la Constitución, previeron que la misma justicia se mostraba INJUSTA, cuando daba mayor relevancia a las formas procesales que el reparo del derecho denunciado.
En el estudio de la materia procesal recuerdo un caso donde una sentencia condenatoria totalmente a favor, la misma tuvo grandes tropiezos para ser ejecutada, por cuanto el beneficiario o acreedor no conocía las cuentas bancarias del deudor y al solicitarle al Tribunal de causa pedimento, toda vez que no puede castigarse doblemente al justiciable con semejante remedio: TIENES QUE PAGAR (JUSTICIA GRATUITA) Y SI NO PAGAS TE IMPONGO OTRA PENA QUE ES LA TERMINACIÓN DE TU PROCESO (PERENCIÓN).
Es por ello que solicito, en honor a las anteriores líneas, se desaplique el contenido del artículo 267 en su ordinal 1º, por no estar acorde con los lineamientos expresados en el artículo 26 Constitucional en toda su extensión, es decir, no solo en honor a la obligación del Estado de impartir una justicia gratuita, sino también con apoyo en el principio de la Justicia EFECTIVA.
Una vez hecho esto, este jurisdicente con amplias facultades por ser de Instancia, reponga la causa al Estado en que el tribunal A-quo se pronuncie sobre el fondo de la controversia planteada y decida la causa con lo alegado y probado en autos por las partes intervinientes en la presente causa.
Así lo propongo y así queda planteado.
En el supuesto negado de lo anterior, igualmente paso a formular la solicitud de reposición de la causa, fundamentado bajo el amparo del artículo 206 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, con auxilio del artículo 15 del mismo texto legal y de los cardinales 26 y 257 de la vigente Constitución.
Reproduzco en su totalidad los lineamientos esbozados en el capitulo anterior, toda vez que sirven de base y fundamento para esta denuncia de infracción cometida por el a quo.
…Omissis…
Ciudadano Juez, cuando determinada persona sea Natural o Jurídica, acude a la vía judicial lo hace con el fin supremo de: 1) Dirimir una controversia. 2) Determinar el sujeto procesal responsable en el cumplimiento de determinada obligación.
Los dos preceptos antes referidos no deben ser ajenos al sujeto encargado de dirigir el proceso judicial, en este caso nos referimos a la figura del Juez, el cual, en su actuar debe estar apegado a la norma y como buen conocedor del Derecho esta facultado para corregir fallas procesales que entorpezcan el buen desenvolvimiento del Proceso, agregado al hecho de que el Juez debe decidir conforme a lo alegado y probado en autos, así como también, debe decidir el fondo de la causa con arreglo a la equidad.
En el presente caso vemos que se violentaron las normas procesales, dado que el Juez en su actuar ha debido decidir el fondo del proceso, o lo que es lo mismo ha debido decidir el proceso conforme a las pruebas que constan en autos o nos preguntamos el Juez que es el director del Proceso, el que conoce la norma, el que debe impulsarlo de oficio en caso de encontrarse la misma en suspenso por algún motivo legal, como permite que las partes intervinientes en la presente causa, la cual recuerdo a este Juzgado se inicio en fecha 07/05/2003, con la interposición de la demanda, avancen en el proceso presentando pruebas e informes, persiguiendo las partes que sus diferencias sean dirimidas y resueltas ya sea esta decisión a favor de la parte actora o de la parte demandada.
La perención de la instancia declarada en la sentencia recurrida afecta a mi representada, a sabiendas que el Proceso Judicial Civil Venezolano es el mas tardo, pechándose a instaurar una nueva demanda transcurrido 90 días después de Decretada la Perención que hoy Apelo, mi representado goza de privilegios que deben ser antepuestos en cualquier juicio para lo cual invoco el artículo 37 ordinal 6to de la Ley del Banco Industrial de Venezuela, C.A., la cual me permito citar: (…Los Tribunales de Justicia tienen el deber de despachar, en los términos mas breves, los juicio en lo que sea parte el banco o las instituciones financieras del Grupo Financiero Banco Industrial de Venezuela.).
En la presente causa se violentó a groso modo la norma antes transcrita, o es que acaso a los Jueces les esta permitido mantener en el tiempo un juicio de los llamados breves por más de cuatro (04) años, y teniendo en el expediente los fundamentos legales para poner fin a una demanda, les sea mas idóneo perimirla y aun mas, cuando la Parte Demandada compareció a los autos y se dio por intimada, se opuso consigno pruebas, siendo las mismas admitidas por el Tribunal A quo, reconociendo con esto el idóneo desenvolvimiento del proceso.
Incluso, en posición doctrinal del redactor de este documento, puede aplicarse el mandato legal del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el tribunal absolvió la instancia, ya que procuro evitar llegar al estado de sentencia definitiva; conduciendo el proceso por el camino equivocado, decretando la perención, que se insiste, sino por el contrario, dejo avanzar el proceso, evidenciando este avance en el hecho de que las partes pasaron por presentar Escritos de Pruebas, los cuales fueron admitidas e Informes, adicionando el tiempo transcurrido desde la admisión para luego de los años, indicar: hay perención.
Con apoyo a lo solicitado en este capitulo, invocamos el artículo 25 de la Constitución el cual reza de la manera siguiente:
…Omissis…
Con el fin de dibujar un contexto hipotético pero palpable en el día a día de los profesionales del derecho, que luego de 10 años en lograr la hazaña titánica de llevar el proceso al estado de sentencia definitiva el juez se pronuncie y resuelva:
…Omissis…
Subrayo nuevamente lo alarmante de la situación, toda vez que lo que la juez propuso y materializó fue un atropello al derecho de mi representada, que además de ser una Institución Bancaria con capital ABSOLUTO del Estado Venezolano e incluso con la Ley propia, (Ley del Banco Industrial de Venezuela) como en el capitulo IV se desarrollara esta tesis; fusilo como ya se ha expuesto, el derecho por una equivocada interpretación y falsa aplicación de la norma, aun cuando no estamos en presencia de un recurso extraordinario de casación. Es que en el proceso Civil el justiciable debe estar sujeto no a la norma, sino a los designios del Juez.
Ciudadano Juez, en el presente Juicio, el Juez de la causa tenia en el expediente suficientes elementos para decidir la presente causa a favor de mi representado ya que reposaba en el expediente Documento Original Pagaré a nombre de INVERSORA BOSQUE MAR, C.A., documento fundamental en el presente proceso suscrito en fecha 18/12/2001, ante la Notaria Interna Grupo Financiero Banco Industrial de Venezuela, C.A., inserto bajo el Nro. 50, Tomo XIX, el cual acompaño al escrito libelar identificado con la letra B.
Así como también, reposa en el expediente posición deudora emitida conforme a lo dispuesto en la Ley del Banco Industrial de Venezuela, C.A., artículo 37, numeral 1º el cual se transcribe a continuación…”;
“Basándonos en lo antes expuesto, se puede evidenciar, que en efecto mi mandante otorgó el préstamo a la demandada, hecho que no puede desvirtuarse a la ligera, demostrándose a todas luces que la deudora recibió la cantidad de dinero arriba mencionado obligándose a cancelar el mismo en la forma acordada en el documento de préstamo, cosa que no hizo en su oportunidad obligando a mi representada a demandar y a Reclamar el pago de la cantidad adeudada que se especifica en el escrito libelar.
Se desprende de los documentos que acompañan la demanda, que la demandada efectivamente recibió de manos de mi Mandante las cantidades de dinero reclamadas.
Ciudadana Juez, al momento en que las partes intervinientes en la presente causa suscribieron el contrato de préstamo, en el cual mi representado concedió el préstamo a la demandada, lo hicieron ajustados a lo dispuesto en el artículo 1.141 del Código Civil Venezolano, que establece…”;
“En conclusión, solicitamos a este juzgado que luego del análisis de cada uno de los argumentos esbozados en este criterio, se pronuncie sobre lo siguiente:
1.- que sea declara con Lugar la presente Apelación.
2.- Que sea revocada la Sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia se inste al a quo, a dictar nueva Sentencia que decida el Fondo de la Controversia…”.
***
Verificados los términos del fallo recurrido, así como los alegatos planteados en su contra, por el abogado José Gabriel Díaz Alviarez, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora-recurrente, verifica este tribunal que el a-quo declaró la perención de la instancia, mediante decisión dictada el 8 de mayo de 2007, ello en el juicio de cobro de bolívares, ventilado por el procedimiento especial de intimación, incoado por la sociedad mercantil Banco Industrial de Venezuela, C.A., en contra de la sociedad mercantil Inversora Bosquemar, C.A., y del ciudadano Oscar Enrique Bracho Malpica, en tal sentido se debe determinar, si en efecto se consumó la perención de la instancia en el caso concreto, conforme lo establecido en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, en razón que se indicó que transcurrió mas de un (1) año, desde el día 28 de septiembre de 2004, fecha en la cual el representante judicial de la parte actora, solicitó la habilitación del tiempo necesario para proceder a la fijación del Cartel de Intimación, hasta el 3 de noviembre de 2005, cuando solicitó nuevo cartel de intimación, dada la falta de publicación del anterior, sin que constara en autos actuación de la parte actora impulsando la continuación del proceso. En ese sentido se pasa al análisis de los actos procesales acaecidos en la presente causa para establecer en definitiva la decisión con respecto a la perención de la instancia argüida por el juzgador de primer grado en autos, en razón de ello se tiene:
Se inició el presente juicio de cobro de bolívares, ventilado por el procedimiento especial de intimación, mediante libelo de demanda, presentado el 07 de mayo de 2003, por el abogado Luís Alberto Bustillos Sanabria, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco Industrial de Venezuela, C.A., en contra de la sociedad mercantil Inversora Bosquemar, C.A., en su carácter de deudora principal, y el ciudadano Oscar Enrique Bracho Malpica, en su carácter de avalista, por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento al Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, que previa consignación de los documentos fundamentales de la pretensión, esto fue el 20 de mayo de 2003, la admitió por providencia del 17 de junio de 2003 (f. 22-24), ordenando en consecuencia la intimación de la parte demandada, por las reglas del procedimiento especial monitorio previsto en los artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 18 de junio de 2003, el abogado Luís Alberto Bustillos, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó copias fotostáticas del libelo y del auto de admisión para que fuese librada boleta de intimación a los demandados.
En fecha 19 de mayo de 2004, el abogado Luís Alberto Bustillos, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó se librara comisión al juzgado correspondiente de la jurisdicción de Barcelona, Estado Anzoátegui, para la práctica de la intimación de la parte intimada; lo cual peticionó nuevamente en fecha 16 de junio de 2004, donde peticionó igualmente copias certificadas del libelo, del auto de admisión y del que las provea.
En fecha 19 de julio de 2004, el ciudadano Rosendo Henríquez M., Alguacil del juzgado de la causa, dejó constancia de la imposibilidad de practicar la intimación de la parte demandada, consignando boleta de intimación y compulsa.
En fecha 03 de agosto de 2004, el abogado Luís Alberto Bustillos, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó intimación por carteles.
En fecha 28 de septiembre de 2004, el juzgado de la causa, acordó intimación de la parte demandada, mediante carteles, de conformidad con el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, librando el cartel de intimación.
En fecha 28 de septiembre de 2004, el abogado Luís Alberto Bustillos Sanabria, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó habilitación del tiempo necesario para la práctica de la fijación del cartel de intimación.
En fecha 30 de septiembre de 2004, el juzgado de la causa, acordó habilitar todo el tiempo necesario del día sábado 02 de octubre de 2004, para la fijación del cartel de intimación.
En fecha 04 de octubre de 2004, la abogada Miriam Orellana, secretaria del juzgado de la causa, dejó constancia de la fijación del cartel de intimación.
En fecha 14 de marzo de 2005, el abogado Luís Alberto Bustillos, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó copias certificadas del libelo de demanda y del auto de admisión, para proceder a su registro; las cuales fueron acordadas el 15 de marzo de 2005 y retiradas por el referido profesional del derecho en esa misma fecha.
En fecha 04 de mayo de 2005, el abogado Luís Alberto Bustillos, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó abocamiento. En esa misma fecha, el abogado Renan José González, en su carácter de juez temporal del juzgado de la causa, se abocó al conocimiento de la causa.
En fecha 03 de noviembre de 2005, el abogado Ciro Javier Balcázar Colina, consignó instrumento poder que le acreditó su representación judicial de la parte actora y solicitó se librase nuevo cartel de intimación.
En fecha 10 de noviembre de 2005, el juzgado de la causa, libró nuevo cartel de intimación a la parte demandada.
En fecha 14 de noviembre de 2005, el abogado Ciro J. Balcázar, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, retiro cartel de intimación.
En fecha 23 de noviembre de 2005, compareció ante el tribunal de la causa, el abogado Carlos Eduardo Alviarez Martínez, consignó instrumento poder que le acredito la representación judicial de la sociedad mercantil Inversora Bosquemar, C.A., y en tal carácter se dio por intimado.
En fecha 13 de diciembre de 2005, el abogado Ciro Balcázar, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó cómputo de los días de despacho transcurridos en el tribunal de la causa y se declarase firme el decreto intimatorio.
En fecha 14 de diciembre de 2005, el abogado Carlos Eduardo Álvarez Martínez, consignó instrumento poder que le acreditó la representación judicial del ciudadano Oscar Bracho Malpica, y en tal carácter se dio por intimado.
En fecha 12 de enero de 2006, el juzgado de la causa, practicó cómputo de los días de despacho.
En fecha 16 de enero de 2006, los abogados Carlos Eduardo Álvarez Martínez y Blanca M. Escalante Orozco, en su carácter de apoderados judiciales de la parte intimada, consignaron escrito de oposición al decreto intimatorio.
En fecha 30 de enero de 2006, los abogados Carlos Eduardo Álvarez Martínez y Blanca M. Escalante Orozco, en su carácter de apoderados judiciales de la parte intimada, consignaron escrito de contestación de la demanda; donde, entre otras cosas, hicieron valer la perención de la instancia.
En fecha 14 de febrero de 2006, el abogado Carlos Álvarez, en su carácter de apoderado judicial de la parte intimada, solicitó cómputo. En esa misma fecha, presentó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 20 de febrero de 2006, el abogado Ciro Javier Balcázar Colina, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consigno escritos de promoción de pruebas.
En fecha 16 de marzo de 2006, el juzgado de la causa, se pronunció en relación a las pruebas promovidas por las partes.
En fecha 24 de octubre de 2006, el abogado Carlos Eduardo Álvarez Martínez, en su carácter de apoderado judicial de la parte intimada, consignó escrito de informes. En esa misma fecha, el juzgado de la causa, dijo “Vistos”, fijando al efecto la oportunidad para la presentación de observaciones.
En fecha 06 de noviembre de 2006, el juzgado de la causa, dejó constancia de la no presentación de observaciones por las partes y fijó la oportunidad para dictar sentencia.
En fecha 08 de mayo de 2007, el juzgado de la causa, dictó decisión mediante la cual declaró perimida la instancia y la extinción del proceso de cobro de bolívares, procedimiento especial intimatorio, incoado por la sociedad mercantil Banco Industrial de Venezuela, C.A., en contra de la sociedad mercantil Inversora Bosquemar, C.A., y el ciudadano Oscar Enrique Bracho Malpica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.
Contra dicha decisión fue ejercido recurso de apelación en fecha 06 de julio de 2007, por el abogado Ciro Javier Balcázar Colina, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora; recurso que fue oído en ambos efectos, mediante auto de fecha 1º de diciembre de 2011, por el juzgado de la causa.
Analizado el iter procesal en el caso de autos, puntualiza este jurisdicente que los artículos 267 y 269 del Código de Procedimiento Civil, disponen con respecto a la institución de la perención lo siguiente:
“Artículo 267. Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes…”.
“Artículo 269. La perención se verifica de derecho y no es renunciable por las partes. Puede declararse de oficio por el Tribunal…”.
Así pues, la perención de la instancia es el correctivo legal a la crisis de actividad que supone la detención prolongada del proceso. Toda paralización contiene la causa de la extinción, que puede llegar a producirse según se den o no las condiciones legales que la determinan. Puede extinguirse anormalmente el procedimiento, por omisión de las partes de efectuar actos procesales. El fundamento de la perención de la instancia reside en dos motivos: De un lado, la presunta intención de las partes de abandonar el proceso, que se muestra en la omisión de todo acto de impulso procesal; y del otro, el interés público de evitar la pendencia indefinida de los procesos para ahorrar a los jueces función jurisdiccional innecesaria. La perención constituye un acto procesal sancionatorio de la conducta omisiva de las partes que propende a garantizar el desenvolvimiento del proceso hasta su meta natural que es la sentencia, entendida como el acto procesal que dirime el conflicto de intereses y cumple adicionalmente la función pública de asegurar la necesaria continuidad del derecho objetivo, declarando su contenido y haciéndolo cumplir. El interés procesal está llamado a operar como estímulo permanente del proceso. Si bien la demanda es ocasión propicia para activar la función jurisdiccional, no se puede tolerar la libertad desmedida de prolongar al antojo o reducir la dinámica del juicio a un punto muerto. La función pública del proceso exige que éste, una vez iniciado, se desenvuelva rápidamente, hasta su meta natural, que es la sentencia. Se distinguen dos tipos de perención de la instancia: la perención genérica de un lapso anual y las específicas, referidas a casos concretos: citación, muerte del litigante, etc.
En el caso bajo estudio, el juzgador de primer grado declaró la consumación de la perención anual de la instancia, con fundamento en que desde el día 28 de septiembre de 2004, fecha en la que el abogado Luís Alberto Bustillos, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó la habilitación del tiempo necesario para proceder a la fijación del cartel del intimación, hasta el día 3 de noviembre de 2005, cuando el abogado Ciro Javier Balcázar Colina, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó nuevo cartel de intimación, dada la no publicación del anterior, no constaba en autos que dicha parte haya impulsado en forma alguna la continuación del proceso, no existiendo actuación alguna dentro del marco de tiempo previsto en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. Por su parte la recurrente peticiona la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 267, ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, por desnaturalizar el espíritu y razón del principio de la justicia gratuita y la tutela judicial efectiva, contenidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo, señaló que en el presente caso se violentaron normas procesales, dado que la juzgadora de la primera instancia, debió decidir el fondo del proceso conforme a las pruebas que constan en autos; como conocedor del derecho y director del proceso, debiendo impulsarlo de oficio en caso de encontrarse en suspenso por algún motivo legal; y, no permitir su avance, a través de la presentación de pruebas de informes, para luego declarar la perención de la instancia, a sabiendas que el proceso civil venezolano es el más tardío, obligándolas a instaurar una nueva demanda transcurridos los 90 días luego de decretada; alegó que la decisión recurrida violentó el contenido del artículo 37, ordinal 6º de la Ley del Banco Industrial de Venezuela, al no decidir lo mas breve posible el juicio; asimismo, violentó a grosso modo el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, ya que el tribunal absolvió la instancia al decretar la perención, cuando evidenciado el avance del proceso, mediante pruebas, informes y otras actuaciones, no se pronunció sobre el fondo de la controversia, sino que declaró la perención de la instancia, a lo cual debe adicionarse el tiempo transcurridos desde la admisión de la demanda. De lo indicado observa este jurisdicente que si bien es cierto que el juzgador de primer grado, se pronunció sobre la perención de la instancia alegada por la parte demandada, en la contestación de la demanda, como punto previo en la sentencia de mérito; no es menos cierto, que los representantes judiciales de la parte demandada, no hicieron valer tal defensa en la primera oportunidad que se hicieron presente en el juicio, limitándose a darse por intimados, y ejercer oposición al decreto intimatorio; siendo alegada tal defensa, en la contestación de la demanda; con lo cual convalidó el proceso y dio inicio a los lapsos procesales correspondientes; aunado a ello, tenemos que a pesar de haber peticionado la perención de la instancia, actuó en defensa de sus derechos e intereses, toda vez que trajo a los autos alegatos y defensas de fondo, lo que pone en evidencia, su verdadera intención de resolver el mérito del asunto planteado en su contra por la entidad financiera Banco Industrial de Venezuela. Ahora bien, de la revisión efectuada de las actas, se evidencia que no existió la inactividad delatada por el juzgador de primer grado, ya que luego del 28 de septiembre de 2004, fecha en la que se libró cartel de intimación a la parte demandada, su retiro por parte del representante judicial de la parte actora y la solicitud la habilitación del tiempo necesario para su fijación, fueron realizadas actuaciones procesales en el presente juicio, tales como la realizada el 4 de octubre de 2004, por la ciudadana Miriam Orellana, en su carácter de secretaria del juzgado de la causa, mediante la cual dejó constancia de la fijación del cartel de intimación; el 14 de marzo de 2005, mediante la cual el abogado Luís Alberto Bustillos, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, peticionó copias certificadas del libelo de demanda y su auto de admisión, para proceder a su registro; del 15 de marzo de 2005, donde fueron acordadas las copias certificadas peticionadas y retiradas por el representante judicial de la parte actora; el 4 de mayo de 2005, cuando el referido apoderado judicial de la parte actora, peticionó el abocamiento al conocimiento de la causa y el abocamiento mismo, del abogado Renan José González, en su carácter de juez temporal del juzgado de la causa, a su conocimiento; con ello, queda evidencia que no transcurrió el lapso fatal establecido en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, para la perención de la instancia, sin actuación procesal por parte de la accionante. Aunado a ello, de las actas procesales se constata que luego de la fecha inicial que demarca la perención delatada, se ejecutaron actuaciones procesales por la parte demandada, dándose por intimados en fecha 23 de noviembre de 2005, los representantes judiciales de la sociedad mercantil Inversora Bosquemar, C.A. y en fecha 14 de diciembre de 2005, los representantes judiciales del ciudadano Oscar Bracho Malpica; luego, mediante escrito presentado el 16 de enero de 2006, se opusieron al decreto intimatorio y, no es sino hasta el 30 de enero de 2006, cuando dan contestación a la demanda, es que oponen la perención de la instancia como punto de previo pronunciamiento, lo que sin duda alguna es producto de las diligencias de la parte actora para la continuación del proceso; dado que cumplió oportunamente con todas las cargas procesales para el llamamiento a juicio de la parte accionada, quien compareció y procedió a ejercer su defensa, por lo cual, no tiene asidero jurídico alguno la declaratoria de perención en el caso de autos. Así expresamente se decide.
En afianzamiento a lo decidido, se trae a colación lo expuesto por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 24 de enero de 2012, con ponencia de la Magistrado Isbelia Pérez Velásquez, en el expediente Nº AA20-C-2011-000474, la cual es del tenor siguiente:
“…esta Sala de Casación Civil ha sostenido que la observancia de los trámites esenciales del procedimiento se encuentra íntimamente vinculada al principio de legalidad de las formas procesales, salvo las situaciones de excepción previstas en la ley. Por esa razón, no les está permitido a los jueces de instancia relajar la estructura, secuencia y desarrollo del procedimiento; esto es: el modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos procesales, ya que las garantías del debido proceso, de defensa de las partes y el de tutela judicial efectiva incumbe al orden público, pues el Estado es garante del ejercicio eficaz de los derechos de las partes en el proceso.
…Omissis…
Del anterior criterio jurisprudencial se observa que, el derecho a la defensa y al debido proceso, y en lo particular, la tutela judicial efectiva y el principio pro actione, constituyen “...elementos de rango constitucional que prevalecen y desplazan otros fundamentos de rango legal...”, de modo que, el alcance del principio pro actione a favor de la acción y consecución de un proceso, hasta obtener sentencia de mérito implica que la interpretación que se haga de las condiciones, requisitos u otras formalidades procesales de acceso y trámite hacia la justicia, de ningún modo puede frustrar injustificadamente el derecho de las partes, no sólo de acceder al órgano jurisdiccional sino a que sea tramitada debidamente su pretensión y obtener solución expedita de la controversia.
Hechas las anteriores consideraciones, la Sala advierte en el presente caso, que fue practicada la citación de los demandados, no obstante tanto el juez superior como el de primera instancia “...declaran la perención breve de la instancia...”. Sobre el particular, resulta fundamental relacionar cronológicamente los actos celebrados, con el fin de constatar si definitivamente fue o no practicada la referida citación de la parte y si se celebró alguna otra actuación de éstas, encaminadas a obtener pronunciamiento de fondo respecto de la pretensión, todo ello con el propósito de verificar si tal pronunciamiento está conforme con las normas constituciones previamente mencionadas:
…Omissis…
Aún más, se pudo constatar que la parte demandada en la primera oportunidad que participó en el proceso nada alegó sobre la perención, sino por el contrario, realizó actos de impulso del mismo, en ejercicio a su derecho de defensa. Un ejemplo de ello, es que procedió a dar contestación a la demanda, y opuso la cuestión previa de ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado del actor (folio 36), luego la parte actora impugna la cuestión previa planteada (folio 49).
…Omissis…
De tal manera que, la Sala pudo constatar el cumplimiento de actos tanto por la parte actora como demandada para tramitar e impulsar la causa. En efecto, una vez practicada la citación de los demandados, éstos ejercitaron su derecho de defensa mediante la invocación de una cuestión previa, así como las distintas solicitudes de caución en relación con la medida preventiva, y por parte de actor se evidenciaron actuaciones para impugnar la cuestión previa invocada así como su insistencia en la práctica de la medida.
Al respecto de estas actuaciones, es clara para la Sala que habiéndose logrado la citación de los demandados y celebrado actuaciones subsiguientes por ambas partes en ejercicio de su derecho de defensa, denota la intención inequívoca de éstas de obtener la tutela de sus derechos.
Por consiguiente siendo deber de todos los jueces, interpretar las instituciones procesales, y particularmente en este caso la perención breve prevista en el artículo 267 numeral 1° del Código de Procedimiento Civil al servicio de la consecución del proceso hasta obtener sentencia de mérito, de forma imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos inútiles, tal como lo imponen los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, esta Sala de Casación Civil casa de oficio el fallo recurrido, por haber encontrado procedente el quebrantamiento de formas sustanciales que menoscaban el derecho a la defensa, asimismo anula la sentencia de primera instancia y en consecuencia repone la causa al estado de que el juez de primera instancia, examine las cuestión previa planteada por la parte demandada, y en caso de resultar procedente, suspenda el proceso para que la parte actora subsane la referida cuestión, de conformidad con lo establecido en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, tal como se señalará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de esta sentencia…”. (Resaltado y subrayado del tribunal).
Visto lo dispuesto en la decisión citada, a la cual se allana y hace eco este juzgador en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, que dispone la obligación de los jueces de acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para mantener la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, habiéndose evidenciado que la parte demandada se opuso al decreto intimatorio y procedió a contestar la demanda, no puede castigarse a la parte actora, con la perención de la instancia y la extinción del juicio, ya que desde la oportunidad en que se dio por intimada la representación judicial del demandado Oscar Enrique Bracho Malpica, ope legis comenzaron a correr los lapsos procesales, tales como el término de la distancia, el establecido para pagar, acreditar el pago o ejercer oposición al decreto intimatorio y demás actos subsiguientes, por tanto, declarar la perención en criterio de este revisor lesionaría el principio de seguridad jurídica, máxime cuando ésta no fue opuesta en la primera oportunidad en que se hicieron presente al proceso, apropiándose de los efectos de la pendencia de la litis y por tanto, revalidando tácitamente el proceso. En tal sentido se desestima la perención anual de la instancia invocada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas (en transición). Así se establece.
Con fundamento en los hechos y el derecho expuesto, se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de julio de 2007, por el abogado Ciro Javier Balcázar Colina, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil Banco Industrial de Venezuela, C.A., en contra de la decisión dictada el 8 de mayo de 2007, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas (en transición), que declaró la perención de la instancia, ello en el juicio de Cobro de Bolívares, incoado por el procedimiento especial de intimación por la sociedad mercantil Banco Industrial de Venezuela, C.A., en contra de la sociedad mercantil Inversora Bosquemar, C.A. y el ciudadano Oscar Enrique Bracho Malpica. En consecuencia, se revoca el fallo recurrido. Así se decide.
Por ultimo, en aras de garantizar los principios de congruencia y exhaustividad de la sentencia, se observa que la recurrente solicita, a través del control difuso de la constitucionalidad (artículo 334 Constitucional), que este juzgador corrija la sentencia recurrida y desaplique el contenido del ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, por franca tergiversión del espíritu, propósito y razón del principio de la justicia gratuita y la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y, como consecuencia de dicho control, se revoque la sentencia apelada. Al respecto se observa que el control difuso de la constitucionalidad es la figura establecida en el texto fundamental, por medio de la cual los jueces están obligados, al resolver casos concretos, a proteger el orden constitucional frente al ordenamiento jurídico, mediante la facultad de desconocer y desaplicar las leyes incompatibles con la norma suprema, para asegurar la integridad de la constitución. En tal sentido, en el caso sub examine, tenemos que la juzgadora de primer grado, de acuerdo a las motivaciones que expuso en la decisión recurrida, decretó la perención anual de la instancia; es decir, la genérica, establecida en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, no la específica del ordinal 1º, por tanto, no le impuso obligación alguna de carácter dinerario a la parte para el decreto de dicha sanción; al contrario, las obligaciones a que se contrae dicha norma son netamente de impulso procesal, las cuales deben ser realizadas dentro de la esfera de tiempo específica (en este caso de un año); en razón de ello, dados los efectos de la declaratoria con lugar del medio recursivo; teniendo presente la regla de la doble instancia y el principio tantum apellatum, quantum devollutum (que determina que solo puede ser resuelto desde la esfera del recurso, lo que fue transferido al conocimiento de esta alzada, dada la ponderación de los principios procesales y constitucionales confrontados), se desestima la petición de aplicación del control difuso de la constitucionalidad esbozada por la recurrente. Así se decide.
Establecido lo anterior y visto que la decisión revocada se trata de una decisión definitiva formal, esto es que se publicó, habiéndose agotado todos los lapsos procesales y trámites del procedimiento, debe quien revisa descender al fondo de la controversia y resolver la controversia en su totalidad. En razón de ello, se observa:
II
DE LA EXTEMPORANEIDAD DE LA OPOSICIÓN:
Mediante escrito presentado el 20 de febrero de 2006, el abogado Ciro Javier Balcázar Colina, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, alegó la extemporaneidad de la oposición efectuada por la parte demandada al decreto intimatorio; alegando que la misma fue realizada de manera tardía, por lo que solicitó se procediese conforme lo dispuesto en el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:
“El intimado deberá formular su oposición dentro de los diez días siguientes a su notificación personal practicada en la forma prevista en el artículo 649, a cualquier hora de las fijadas en la tablilla a que se refiere el artículo 192. En el caso del artículo anterior, el defensor deberá formular su oposición dentro de los diez días siguientes a su intimación, en cualquiera de las horas anteriormente indicadas. Si el intimado o el defensor en su caso, no formulare oposición dentro de los plazos mencionados, no podrá ya formularse y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada”.
Conforme a la norma transcrita, el lapso útil para formular la oposición es de diez (10) días contados a partir de la intimación del demandado o de su defensor judicial, caso de que éste haya sido nombrado en el trámite de citación por carteles que prevé el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil.
Así pues, resulta que el inició de los diez días para realizar la oposición, establecido en el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, cuando son varios demandados, comienza al día siguiente en que conste en autos la última de las intimaciones que se practique; ello, conforme lo dispone el encabezamiento del artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, que prevé:
“El emplazamiento se hará para comparecer dentro de los veinte días siguientes a la citación del demandado o del último de ellos si fueren varios…”.
Conforme a la norma anteriormente transcrita, cuando son varios demandados, el lapso de emplazamiento no inicia, sino hasta que el último de ellos quede citado y exista constancia de ello en el proceso. En el caso de marras, la parte actora alegó la extemporaneidad de la oposición, en razón de haber quedado intimada la sociedad mercantil Inversora Bosquemar, C.A., el día 23 de noviembre de 2005, alegando la actora que el cómputo de los diez (10) días de despacho para paga, acreditar el pago o ejercer oposición inició el 28 de noviembre de 2005, por cuanto los cuatro (4) días consecutivos de término de la distancia vencieron el 27 de noviembre de 2005; fundamentándose para realizar tal petición en el cómputo practicado el 12 de enero de 2006, cursante al folio 82.
De la revisión efectuada de las actas que conforman el expediente, constató este jurisdicente, que si bien es cierto que el día 23 de noviembre de 2005, se dio por intimado el abogado Carlos Eduardo Álvarez Martínez, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Inversiones Bosquemar, C.A.; no es menos cierto que el codemandado Oscar Bracho Malpica, se dio por intimado el 14 de diciembre de 2005, por medio de actuación de su representante judicial, abogado Carlos Eduardo Álvarez Martínez, donde consignó el instrumento poder que le acredita la representación de dicho ciudadano. Por lo que, es a partir del día siguiente al 14 de diciembre de 2005, que inició el término de la distancia acordado a los demandados; y, vencido éste, el lapso de los diez (10) días de despacho para pagar, acreditar el pago o ejercer oposición. Así se establece.
Así las cosas, no consta en autos cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 14 de diciembre de 2005, que permita determinar la extemporaneidad de la oposición al decreto intimatorio que realizaron en fecha 16 de enero de 2006, los abogados Carlos Eduardo Álvarez Martínez y Blanca M. Escalante Orozco, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada; y, habiéndose pronunciado el juzgador de primer grado, sobre la perención alegada en la contestación de la demanda; es decir, habiendo tomado en cuenta una defensa alegada sin entrar al análisis de la extemporaneidad argüida, le dio validez a las actuaciones realizadas por la parte demandada. En razón de ello, debe negarse la solicitud realizada en fecha 20 de febrero de 2006, por el abogado Ciro Javier Balcázar Colina, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y en consecuencia, desestimar la declaratoria de firmeza del decreto intimatorio y la consecución del proceso conforme lo dispone el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil. Así formalmente se decide.
III
DEL FONDO:
*
Resuelto lo anterior y dados los efectos del recurso, mediante los cuales fue transferido a este jurisdicente la plena jurisdicción para resolver el conflicto de intereses de fondo de la presente controversia, se pasa a emitir pronunciamiento sobre las defensas, argumentos, excepciones y medios probatorios aportados por las partes, y para ello es menester traer a colación los argumentos expuestos por la parte actora, en su libelo de demanda, como fundamento de su petición; los cuales fueron explanados en los términos que siguen:
“…Mi representado otorgó un crédito a la Sociedad Mercantil INVERSORA BOSQUEMAR C.A., mas adelante identificada, por la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 100.000.000,00) el cual se le hizo disponible según consta en documento Pagaré el cual fue notariado en la Notaría Interina Grupo Financiero Banco Industrial de Venezuela C.A., el día 18 de Diciembre de 2001, que quedó inserto bajo el Nº 50, tomo 19 de los libros respectivos, reconociéndose las firmas que suscriben el mismo (…) En consecuencia demando por Cobro de Bolívares por falta de pago al vencimiento del pagaré, a la sociedad mercantil “INVERSORA BOSQUEMAR, C.A.” (…) representada por el ciudadano OSCAR ENRIQUE BRACHO MALPICA (…) quien procediendo en su carácter de Presidente de la demandada y suficientemente autorizado para ello según consta en la Cláusula Séptima de los Estatutos Sociales de dicha empresa, obligó a su representada al suscribir el documento pagaré todo conforme a lo aprobado en Resolución del Comité de Crédito Ejecutivo del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., No. CC-2001-603, Acta No. 49, de fecha 17 de Diciembre del 2001, a pagar sin aviso y sin protesto al BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., en la ciudad de Caracas, vencido el plazo de noventa (90) días, contados a partir de la fecha de liquidación del pagaré, la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 100.000.000,00). La referida cantidad de dinero sería utilizada en capital de trabajo y devengaría intereses a favor del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., a la tasa referencial del TREINTA Y CUATRO POR CIENTO (34%) anual, pagaderos por anticipado. En caso de mora, los intereses serían pagados a la tasa convenida más el TRES POR CIENTO (3%) anual adicional, de acuerdo a la Legislación vigente o a la tasa que para el futuro se hubiere fijado en este tipo de operaciones. Sin embargo y sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, quedó entendido que la tasa de interés aplicable quedaría sometida al régimen variable, por lo tanto, si durante la vigencia del pagaré se produjeren cambios o modificaciones en la tasa de interés, bien sea por decisión de las autoridades competentes o bien porque se establezca un régimen de tasas libres u otro similar, el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., o sus cesionarios, podrían ajustar a partir de la fecha de estos cambios o modificaciones y por el término que faltare por vencer la obligación, los montos correspondientes al diferencial de intereses que se autorice, entre la tasa originalmente convenida y la vigente para ese momento. Igualmente durante la vigencia de este pagaré, la tasa de interés podrá ser ajustada dentro de los límites autorizados por el Banco Central de Venezuela o por cualquier autoridad oficial. De la misma manera podrán ser ajustados por el BANCO INDUSTRAL DE VENEZUELA, C.A., los intereses moratorios convenidos, así como también los gastos, comisiones y otros cargos. Igualmente OSCAR ENRIQUE BRACHO MALPICA, antes identificado, actuando en su propio nombre y en nombre de la Sociedad Mercantil INVERSORA BOSQUEMAR C.A., antes identificada, declaró conocer lo establecido en la Resolución Nº 333-97, de fecha 31 de julio de 1997, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.259 de la misma fecha, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual se dictan las “Normas sobre Prevención, Control y Fiscalización de la Operación de Legitimación de Capitales aplicables al Sistema Financiero Venezolano” así como las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas por lo tanto, si las personas naturales con cargos directivos, gerenciales o administrativos, tales como Presidente, Vicepresidente, Gerentes, funcionarios, efectivos, empleados o cualquier otra persona que obre en nombre de INVERSORA BOSQUEMAR C.A., o la haya utilizado, o utilizare en un futuro como medio para la comisión de algunos de los delitos previstos en las referidas disposiciones, según sentencia definitiva, autorizó expresamente a el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., para que declare la obligación como de plazo vencido y en consecuencia exigibles el pago de la misma en su totalidad. Asimismo, declaró que conocía y aceptaba todas las normas internas que en materia de otorgamiento y liquidación de créditos sean aplicadas por el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A. En consecuencia, si en el transcurso de la tramitación y evaluación del préstamo y antes de su liquidación, aún cuando se haya otorgado el documento de préstamo, el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., descubriere la existencia de hachos (sic) e informaciones que INVERSORA BOSQUEMAR C.A., no haya declarado expresamente, o actuaciones judiciales sobre la garantía, y cualquiera otra circunstancia que a juicio del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., sen consideradas riesgosas a los fines de la recuperación del crédito autorizó expresamente a el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., para que no liquide el crédito o para que declare la obligación de plazo vencido y en consecuencia exija el pago de la misma, en su totalidad y resuelva el contrato de pleno derecho, sin que la Sociedad Mercantil INVERSORA BOSQUEMAR C.A., pueda exigir el desembolso del crédito, si fuere el caso, ni el pago de daños y perjuicios por esta decisión ni indemnización de ningún tipo. Igualmente declaró que para el momento de la liquidación del Pagaré, tanto la sociedad mercantil INVERSORA BOSQUEMAR, C.A., como sus accionistas, deben mantener vigente la situación de las obligaciones reflejadas en el Sistema de Información Central de Riesgos (SICRI). Asimismo, el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., quedó autorizado para cargar en cualesquiera cuentas que mantuviere en él, sea en su Oficina Principal o cualquiera de sus Sucursales o agencias, todas las cantidades que le adeudare derivados de este documento. OSCAR ENRIQUE BRACHO MALPICA (…) actuando en su propio nombre y derechos por el mencionado documento, declaró: Que se constituyó en avalista y principal pagador en forma ilimitada para responder ante el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., por todas y cada una de las obligaciones contraídas en el pagaré por la Sociedad Mercantil INVERSORA BOSQUEMAR C.A., antes identificada, hasta la total y definitiva cancelación. La mencionada garantía se mantendrá vigente hasta el pago total y definitivo de la obligación. Todos los gastos que se hubieren ocasionado con motivo de la operación, serian por cuenta de INVERSORA BOSQUEMAR C.A…”.
“…encontrándose vencido el plazo concedido para el pago de la cantidad adeudada, indicada en el señalado Pagaré, con fecha de vencimiento de veinte (20) de Marzo del Dos Mil Dos (2.002), sin que la sociedad mercantil INVERSORA BOSQUEMAR C.A., antes identificada, deudora de tal obligación, ni el ciudadano OSCAR ENRIQUE BRACHO MALPICA, también antes identificado en su carácter de AVALISTA, PRINCIPAL PAGADOR, hayan cancelado a mi representado el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., ni el capital adeudado, ni los interese convencionales y moratorios producidos a partir del vencimiento de la obligación, es por lo que acudo ante su competente autoridad a la fines de demandar en los términos más adelante señalados…”.
“…Ahora bien, como nugatorias e inútiles han sido todas las gestiones realizadas por el BANCO INDUSTRAL DE VENEZUELA, C.A. para lograr el cobro del instrumento cambiario objeto de esta demanda, el cual se encuentra vencido, acudo ante su competente autoridad para demandar como efectivamente demando solidariamente, de conformidad con lo establecido en los artículos 451 y 487 del Código de Comercio a la sociedad mercantil INVERSORA BOSQUEMAR C.A., domiciliada en la Ciudad de Barcelona, Estado Anzoátegui, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 14 de Marzo de 1998, bajo el No. 32, Tomo A-31, siendo su ultima modificación inscrita ante el citado Registro Mercantil Tercero, en fecha 25 de abril de 2000, bajo el No. 29, Tomo A-26 representada en ese acto por el ciudadano OSCAR ENRIQUE BRACHO MALPICA venezolano, mayor de edad, divorciado, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. V-1.741.081, en su carácter de Presidente de la demandada y en su carácter de AVALISTA en forma ilimitada del señalado pagaré y conforme a lo dispuesto en los artículos 438, 439 y 440 del Código de Comercio para que pague a mi representado o a ello sea condenado por el digno Tribunal a su cargo las siguientes cantidades:
PRIMERO: La cantidad de CIEN MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 100.000.000,00), por concepto de saldo adeudado del capital del pagaré, vencido el Veinte (20) de Marzo del Dos Mil Dos (2002).
SEGUNDO: La cantidad de UN MILLON OCHENTA MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 1.080.555,55) por concepto de intereses originales.
TERCERO: Los intereses de mora adeudados del pagaré, desde el 21-03-2+002 al 15-04-2003, (calculados a los solos efectos de la presentación de la demanda) que ascienden a la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES CIENTO TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 52.133.333,33), de la forma expresamente convenida por las partes, las cuales demandamos conforme a la siguiente posición deudora:
...Omissis…
TERCERO: Los intereses de mora que se sigan causando desde la última fecha indicada 15-04-03, hasta la definitiva cancelación de la obligación aquí demandada.
...Omissis…
Entiendo por intereses originales y moratorios la compensación pactada contractualmente por el uso del dinero entregado en préstamo que se acuerda o se pacta entre el PRESTATARIO o usuario del dinero, y, el BANCO prestamista del dinero.
Entiendo por corrección monetaria la compensación por la perdida de valor adquisitivo de la moneda dentro del mercado nacional.
Demando la corrección monetaria, es decir, el equivalente a la pérdida del valor adquisitivo del capital demandado en bolívares, desde la fecha en que concluyó el lapso para formular la oposición, hasta que se publique la sentencia definitiva. A tales efecto, solicito se hagan los cálculos respectivos por secretaria o mediante experticia complementaria del fallo, Como fundamento de esta pretensión alego que ha sido constante y notoria la pérdida del valor adquisitivo de nuestra moneda a partir del 18 de febrero de 1.983 hasta la fecha, lo cual se refleja oficialmente en el índice de precios del consumidos (IPC) del Área Metropolitana de Caracas, establecido por el Banco Central de Venezuela…”.
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Luego de efectuada la oposición a la intimación, en la contestación de la demanda, la representación judicial de la parte demandada, se excepcionó en los términos que siguen:
“…EL SUPUESTO PAGARÉ QUE ACOMPAÑA LA PARTE ACTORA COMO DOCUMENTO FUNDAMENTAL DE LA DEMANDA, NO CONSTITUYE UN EFECTO DE COMERCIO AUTÓNOMO, TODA VEZ QUE EL MISMO FUE EMITIDO DENTRO DE UNA RELACIÓN CREDITICIA MERCANTIL YA EXISTENTE ENTRE LAS PARTES. EN EFECTO, CONSTA DE DOCUMENTO PROTOCOLIZADO ANTE LA OFICINA SUBALBERNA DE REGISTRO DEL MUNICIPIO BOLÍVAR DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, BARCELONA, DE FECHA 09 DE MAYO DEL DOS MIL UNO (2.001) BAJO EL Nº 20, TOMO 7º, PROTOCOLO PRIMERO, SEGUNDO TRIMESTR, QUE EL BANCO INDUSTRIAL E VENEZUELA, C.A. ACORDÓ OTORGARLE A LA DEMANDADA INVERSORA BOSQUEMAR, C.A. UNPRÉSTAMO A INTERÉS Y CON GARANTÍA HIPOTECARIA, HASTA POR LA CANTIDAD DE SETECIENTOS VEINTICINCO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (BS. 725.655.446,97) PARA SER DESTINADOS A LA CONSTRUCCIÓN DE DOS EDIFICIOS DESTINADOS A VIVIENDAS DE INTERÉS SOCIAL, EL CUAL SERÍA PAGADO, CONFORME A LAS ESTIPULACIONES CONTENIDAS EN EL DOCUMENTO DE PRÉSTAMO, DENTRO DEL TIEMPO ALLI ESTIPULADO Y EN LAS CONDICIONES ESTABLECIDAS EN EL MISMO. ES DE HACER VER QUE NUESTRA REPRESENTADA INVERSORA BOSQUEMAR, C.A. ÚNICAMENTE RECIBIÓ EL ANTICIPO, Y SÓLO PUDO PRESENTAR LA VALUACIÓN Nº 1, POR CAUSAS IMPUTABLES AL BANCO INDUSTRAL DE VENEZUELA, LOS INNUMERABLES RETARDOS E INCUMPLIMIENTOS DEL BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A. OCASIONARON LA PARALIZACIÓN DEFINITIVA DE LAS OBRAS, LA CUAL PERMANECE PARALIZADA HASTA EL DÚIA DE HOY, CON GRAVES DAÑOS Y PERJUICIOS ECONÓMICOS PARA NUESTRA REPRESENTADA Y PARA LOS OPCIONANTES DE LOS APARTAMENTOS DE INTERÉS SOCIAL, CUYA CONSTRUCCIÓN CONSTITUÍA EL OBJETO DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO ANTES IDENTIFICADO. PRECISAMENTE DURANTE EL LAPSO DE CONVERSACIONES, TENDIENTES A SOLVENTAR LA SITUACIÓN CON EL BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A. Y A LOS FINES DE CONTINUAR CON LA OBRA, MIENTRAS EL BANCO RESOLVÍA SUS PROBLEMAS INTERNOS, ADMINISTRATIVOS Y FINANCIEROS, DE TODOS TAN CONOCIDOS, PUES PARA LA ÉPOCA ERAN UN HECHO NOTORI; LOS PROPIAS ADMINISTRADORES DEL BANCO, ACORDARON EN OTORGAR A NUESTRA REPRESENTADA UN PAGARÉ CON EL OBJETO DE REPONER EL CAPITAL DE TRABAJO, COVINIENDO CON DICHA INSTITUCIÓN FINANCIERA, QUE EL REFERIDO PAGARÉ-PUENTE SERÍA CANCELADO A TRAVÉS DE LAS VALUACIONES DE LA OBRA EJECUTADA, LO CUAL NO FUE POSIBLE DEBIDO PRECISAMENTE A LA NEGLIGENCIA DEL BANCO EN DECIDIR TODAS LAS PROPUESTAS QUE HASTA LA FECHA LE HEMOS HECHOS PARA SOLVENTAR LA SITUACIÓN Y CUMPLIR EL FIN DEL CRÉDITO INICIAL, QUE FINALMENTE RESULTA AHORA INSUFICIENTE PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LOS DOS EDIFICIOS, DEBIDO AL INCREMENTO DE COSTOS, QUE TAMBIÉN AFECTÓ A LOS OPCIONANTES CON EXPECTATIVAS CIERTAS DE ADQUIRIR UNA VIVIENDA DIGNA.
…ES POR ELLO QUE EL MENCIONADO PAGARÉ ES PARTE INTEGRAL DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LOS DOS EDIFICIOS. ELLO SE REFLEJA ADEMÁS EN EL ESTADO DE CUENTA EMITIDO POR EL DEPARTAMENTO DE COBRANZAS, UNIDAD DE CARTERA VENCIDA, PARA EL DEPARTAMENTO DE CONSTRUCCIÓN Y TURISMO DE FECHA 16-09-03 QUE RELACIONA DE MANERA DIRECTA DICHO PAGARÉ CON EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO PARA EL CONSTRUCTOR 11828777, ASÍ COMO TAMBIÉN DEL INFORME DE VISITA DEL DEPARTAMENTO DE CONSTRUCCIÓN Y TURISMO, SECCIÓN TÉCNICA DE APOYO, DONDE SE REFIERE AL CRÉDITO APROBADO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LOS DOS (2) EDIFICIOS Y EN EL RENGLÓN SEÑALADO COMO DATOS DEL CREDITO, INCLUYE EL APROBADO EL 08-03-2001 EN RESOLUCIÓN DE JUNTA DIRECTIVA Nº JD-2001-224, ACTA Nº. 25, POR UN MONTO TOTAL DE BS. 725.655.446,97 Y EL PAGARÉ APROBADO EN FECHA 17-12-2001 EN PUNTO DE CUENTA Nº. CC-2001-603, ACTA Nº. 49, POR UN MONTO DE BS. 100.000.000,oo.
AHORA BIEN, CIUDADANA JUEZA, CURSA POR ANE EL JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS, AL EXPEDIENTE Nº. 2273, NOMENCLATURA DEL CITADO TRIBUNAL, DEMANDA POR EJECUCIÓN DE HIPOTECA INCOADA POR EL BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A. EN CONTRA DE INVERSORA BOSQUE MAR, C.A. PARA EJECUTAR EL CRÉDITO HIPOTECARIO, DEL CUAL ES ACCESORIO EL PAGARÉ OBJETO DE ESTA DEMANDA, EN CUYO JUICIO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA LA PARTE DEMANDADA, INVERSOA BOSUEMAR C.A., SE DIO POR INTIMADA E HIZO OPOSICIÓN A DICHA EJECUCIÓN, VALE DECIR PREVINO, Y AL CUAL DEBE NECESARIAMENTE ACUMULARSE LA PRESENTE CAUSA, YA QUE ES EVIDENTE LA CONXIÓN DEL PAGARÉ CON EL CREDITO PRINCIPAL PARA CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS CUYA EJECUCIÓN SE VENTILA POR ANTE EL SEÑALADO TRIBUNAL DE IGUAL INSTANCIA Y COMPETENCIA, AMÉN DE EXISTIR IDENTIDAD DE PARTES.
…Omissis…
EN CONSECUENCIA, RESULTA EVIDENTE QUE EN EL PRESENTE CASO SE CONFIGURAN VARIOS DE LOS SUPUESTOS PREVISTO EN EL REFERIDO ARTÍCULO 52, ORDINAL 3º, TODA VEZ QUE EXISTEN IDENTIDAD DE TITULO Y OBJETO, MAS NO DE LAS PERSONAS QUE INTERPONEN AMBOS RECURSOS. POR OTRA PARTE, SE CONSTATA QUE EN EL CASO EN ESTUDIO NO SE VERIFICA NINGUNO DE LOS SUPUESTOS DE HECHO QUE IMPIDEN LA ACUMULACIÓN DE AUTOS O PROCESOS, PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 81 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, TODA VEZ QUE AMBOS PROCEDIMIENTOS ESTÁN DENTRO DE LA MISMA JURISDICCIÓN; EN AMBAS CAUSAS ESTÁN LAS PARTES A DERECHO Y SE ENCUENTRAN EN IDÉNTICA FASE, EN LA DE OPOSICIÓN, POR LO QUE DEBERÁN SEGUIRSE POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO.
POR LAS CONSIDERACIONES ANTES EXPUESTAS SOLICITAMOS FORMALMENTE LA ACUMULACIÓN DE ESTA CAUSA A LA QUE CURSA POR ANTE EL JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MWERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS, ANTES MENCIONADO, CONTENTIVO DE LA EJECUCIÓN DE HIPOTECA SEGUIDO POR EL BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A. EN CONTRA DE INVERSORA BOSQUEMAR C.A., QUE CURSA EN EL EXPEDIENTE Nº 2273 DE LA NOMENCLATURA DE DICHO TRIBUNAL.
…Omissis…
PARA EL SUPUESTO CASO QUE EL TRIBUNAL CONSIDERE QUE EN ESTE JUICIO SE HA INTENTADO UNA ACCIÓN AUTÓNOMA E INDEPENDIENTE CON FUNDAMENTO EN EL REFERIDO PAGARÉ, ES DECIR UNA ACCIÓN CAMBIARIA, OPONEMOS LA PRESCRIPCIÓN DE DICHA ACCIÓN. EN EFECTO, DESDE LA FECHA DEL VENCIMIENTO DEL PAGARÉ HASTA LA FECHA EN QUE NOS DIMOS POR INTIMADOS EN ESTE JUICIO, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE NUESTROS REPRESENTADOS, HA TRANSCURRIDO SOBRADAMENTE EL LAPSO DE PRESCRIPCIÓN PREVISTO EN EL ARTÍCULO 479 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 487 EJUSDEM, PUES NO CONSTA EN LOS AUTOS QUE EL LAPSO DE PRESCRIPCIÓN HAYA SIDO INTERRUMPIDO.
…Omissis…
RECHAZAMOS Y CONTRADECIMOS LA DEMANDA EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES. RECHAZAMOS Y NEGAMOS QUE NUESTROS REPRESENTADOS ADEUDEN AL BANCO INDUSTRIAL DE VENENEZUELA C.A., POR CONCEPTO DE INTERESES DERIVADOS DEL INSTRUMENTO ACCIONADO, LAS CANTIDADES CUYO PAGO SE DEMANDAN EN ESTE JUICIO. EN EFECTO, LAS TASAS DE INTERES HAN VENIDO VARIANDO EN EL TIEMPO, CON TENDENCIA A LA BAJA, POR LO QUE NO ES LEGALMENTE PROCEDENTE, COMO LO PRETENDE EL BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, EL COBRO DE INTERESES A UNA TASA UNIFORME DESDE QUE DICHOS INTERESES SE CONSIDEREN EXIGIBLES HASTA EL PAGO DEL CAPITAL, PUES LAS VARIACIONES DE LAS TASAS DE INTERES, COMO LO DEMOSTRAREMOS DURANTE EL LAPSO PROBATORIO, ARROJAN UNA SUMA INFERIOR A LA DEMANDADA POR TAL CONCEPTO…”.
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Conforme a los términos que fue propuesta la pretensión actoral y la excepción de los demandados, corresponde a este juzgador determinar si la sociedad mercantil Inversora Bosquemar, C.A., en su carácter de deudora principal, y el ciudadano Oscar Enrique Bracho Malpica, en su carácter de avalista y principal pagador, le adeudan al Banco Industrial de Venezuela, C.A., las cantidades de: 1) cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,oo), por concepto de capital contenido en el pagaré autenticado ante la Notaría Interna del Grupo Financiero Banco Industrial de Venezuela, C.A., el 18 de diciembre de 2001, anotado bajo el Nº 50, Tomo 19 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría; 2) un millón ochenta mil quinientos cincuenta y cinco bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 1.080.555,56), por concepto de intereses convencionales; 3) cincuenta y dos millones ciento treinta y tres mil trescientos treinta y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 52.133.333,33), por concepto de intereses de mora, calculados desde el 21 de marzo de 2002 al 15 de abril de 2003, a la forma convenida por las partes; 4) los intereses de mora que se sigan causando desde el 15 de abril de 2003, hasta la cancelación de la obligación, calculados de la misma manera; y 5) determinar si el deudor principal y su avalista y principal pagador, se encuentran obligados a pagar la corrección monetaria de la suma adeudada; ello, por cuanto se tiene como un hecho aceptado por las partes contendientes, la suscripción del pagaré entre el Banco Industrial de Venezuela, C.A., y la sociedad mercantil Inversora Bosquemar, C.A., en su condición de deudora principal y el ciudadano Oscar Enrique Bracho Malpica, en su carácter de avalista y principal pagador; pues no fue atacado dicho documento fundamental con respecto a su celebración; cuestionándose únicamente la exigibilidad del préstamo otorgado en razón de haber sido alegada su prescripción, y determinación de las tasas de interés. Asimismo, alegó que el crédito cuyo cobro se pretende, contenido en el pagaré es una obligación accesoria de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, cuya ejecución presuntamente cursan en el expediente distinguido con el Nº 2273, de la nomenclatura llevada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, contentivo del juicio de ejecución de hipoteca, incoado por la entidad financiera Banco Industrial de Venezuela, C.A., en contra de la sociedad mercantil Inversora Bosquemar, C.A., donde ésta último previno y se da la identidad de partes y título, solicitando la acumulación de ambas causas. Así se establece.
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Con la finalidad de emitir pronunciamiento sobre los argumentos, excepciones y defensas argüidas, pasa este jurisdicente previamente a emitir pronunciamiento sobre el elenco probatorio aportado por las partes. En tal sentido, se observa:
De las pruebas promovidas por la parte actora:
1.- Marcado “B”, documento autenticado por ante la Notaría Interna Grupo Financiero Banco Industrial de Venezuela, en fecha 18 de diciembre de 2001, anotado bajo el Nº 50, Tomo XIX de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría. De dicho documento se evidencia que la sociedad mercantil Banco Industrial de Venezuela, C.A., dio en calidad de préstamo a la sociedad mercantil Inversora Bosquemar, C.A., representada por el ciudadano oscar Enrique Bracho Malpica, la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,oo) en dinero efectivo, los cuales se comprometió a pagar, “SIN AVISO Y SIN PROTESTO”, en el plazo de noventa (90) días, contados a partir de la fecha de liquidación del pagaré. Que la referida cantidad de dinero fue aprobada en la Resolución del Comité de crédito Ejecutivo de dicha entidad financiera Nº CC-2001-603, Acta N1 49, de fecha 17 de diciembre de 2001. que dicha cantidad de dinero sería utilizada en capital de trabajo. Que devengaría intereses a la tasa referencial del treinta y cuatro por ciento (34%) anual, pagaderos por anticipado. Que en caso de mora, los intereses serían pagados a la tasa convenida, más el tres por ciento (3%) anual adicional. Que sin perjuicio de lo anterior, quedó entendido que la tasa de interés aplicable quedaba sometida al régimen variable, por lo que, si durante la vigencia del pagaré se produjeren cambios o modificaciones en la tasa de interés, por decisión de las autoridades competentes o porque se establezca un régimen de tasas libres u otro similar, el banco o sus cesionarios, podrían ajustarlo a partir de la fecha de dichos cambios o modificaciones y por el término que faltare por vencer la obligación, los montos correspondientes al diferencial de intereses que se autorice, entre la tasa originalmente convenida y la vigente para dicho momento. Que igualmente durante la vigencia del pagaré, la tasa de interés podrá ser ajustada dentro de los límites autorizados por el Banco Central de Venezuela o por cualquier autoridad oficial, así como podrían ser ajustados por el banco, los intereses moratorios convenidos, así como los gastos comisiones y otros cargos. Asimismo, se evidencia que el ciudadano Oscar Enrique Bracho Malpica, actuando en su propio nombre, se constituyó en avalista y principal pagador en forma ilimitada para responder ante el banco por todas y cada una de las obligaciones contraídas en dicho documento por la sociedad mercantil Inversora Bosquemar, C.A., hasta su total y definitiva cancelación. Documental que es apreciada y valorada por este jurisdicente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1357 del Código Civil, 429 del Código de Procedimiento Civil y 486 del Código de Comercio. Así se establece.
2.- Marcado “C”, estado de cuenta, expedido por el Departamento de Cobranzas, Unidad de Cartera Vencida, dirigido al Departamento de Asuntos Administrativos, División Judicial, fechado 03-04-2003. De dicha documental se evidencia que la entidad financiera Banco Industrial de Venezuela, C.A., liquidó el préstamo el 20 de diciembre de 2011, a la sociedad mercantil Inversora Bosquemar, C.A. Que el saldo adeudado por la demandada, para el día 15 de abril de 2003, ascendió a la cantidad de ciento cincuenta y tres millones doscientos trece mil ochocientos ochenta y ocho bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 153.213.888,89), los cuales se corresponde a cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,oo) por concepto de capital adeudado; un millón ochenta mil quinientos cincuenta y cinco bolívares con cincuenta y seis céntimos (BS. 1.080.555,56), por concepto de intereses compensatorios al 20 de marzo de 2002; y, cincuenta y dos millones ciento treinta y tres mil trescientos treinta y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 52.133.333,33), por concepto de intereses de mora desde el 21 de marzo de 2002 al 15 de abril de 2003. Documental que es apreciada y valorada por este jurisdicente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1363 del Código Civil, 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, en razón de no haber sido desconocido o impugnado por la parte contra quien fue opuesto en su respectiva oportunidad. Así se establece.
3.- En la etapa probatoria, hizo valer el pagaré fundamento de la pretensión. Con respecto a dichas promoción se evidencia que ya se emitió pronunciamiento en relación a su valoración y apreciación ut supra, el cual se da por reproducido en este acápite. Así se establece.
4.- Promovió en el capítulo primero de su escrito de pruebas, copias certificadas del expediente Crediticio de Inversora Bosquemar, C.A., existentes en el Banco Industrial de Venezuela, C.A., expresando que sería consignado en el momento de la evacuación de las pruebas. Con respecto a dicha promoción este jurisdicente observa que dicha documental no se encuentra consignada a los autos; razón por la cual no tiene pronunciamiento que emitir con respecto a su valoración y apreciación. Así se establece.
5.- Prueba de informes al Banco Industrial de Venezuela, C.A., admitida y evacuada mediante oficio Nº 248/06, de fecha 17 de abril de 2006. Con respecto a dicha promoción este sentenciador evidencia que consta al folio 8 de la segunda pieza del expediente, que mediante diligencia del 03 de octubre de 2006, el abogado Ciro Javier Balcázar Colina, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó estado de cuenta y copias de documento autenticado ante la Notaría Interna Grupo Financiero Banco Industrial de Venezuela, C.A., en fecha 06 de abril de 2001, anotado bajo el Nº 41, Tomo 1 de los libros respectivos. Del estado de cuenta, el cual no fue desconocido o impugnado por la parte contra quien fue opuesto, se evidencia que para el 15 de septiembre de 2006, la sociedad mercantil Inversora Bosquemar, C.A., adeudaba a la entidad financiera Banco Industrial de Venezuela, C.A., la cantidad de doscientos cincuenta y siete millones cincuenta y ocho mil trescientos treinta y tres bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs. 257.058.333,34), los cuales comprenden la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,oo), por concepto de capital; un millón ochenta mil quinientos cincuenta y cinco bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 1.080.555,56), por concepto de intereses compensatorios; y, ciento cincuenta y cinco millones novecientos setenta y siete mil setecientos setenta y siete bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 155.977.777,78), por concepto de intereses compensatorios y moratorios; dicha documental es valorada y apreciada por este jurisdicente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1363 del Código Civil, 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, en razón de no haber sido desconocida o impugnada por la parte contra quien fue opuesto. Con respecto a la documental producida conjuntamente, se evidencia que trata de copia de documento de préstamo con garantía hipotecaria, otorgado al ciudadano Oscar Enrique Bracho Malpica, en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil Inversora Bosquemar, C.A., por la cantidad de setecientos veinticinco millones seiscientos cincuenta y cinco mil cuatrocientos cuarenta y seis bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 725.655.446,97); en razón de ello, es valorada y apreciada de conformidad con lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
6.- Mediante diligencia del 20 de marzo de 2006, el abogado Ciro Javier Balcázar Colina, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó copias certificadas del libelo de demanda y del auto de admisión, protocolizadas por ante la Oficina Subalterna del Tercer circuito de Registro Público del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 17 de marzo de 2005, bajo el Nº 43, Tomo 31, Protocolo Primero. Con respecto a dicha promoción, este jurisdicente emitirá pronunciamiento con respecto a su valoración y apreciación, al momento de hacerlo en relación a la defensa de prescripción argüida por la parte demandada, en las motivaciones de fondo del presente fallo. Así se establece.
De las pruebas promovidas por la parte demandada:
1.- El mérito favorable de los autos. En relación con ello, debe reiterar este tribunal, el criterio que éste no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, se considera que es improcedente examinar tales requerimientos. Así se establece.
2.- Copias simples de expediente Nº 02273, de la nomenclatura llevada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas. De dicha probanza se evidencia que cursan ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, juicio de ejecución de hipoteca, incoado por la entidad financiera Banco Industrial de Venezuela, C.A., en contra de la sociedad mercantil Inversora Bosquemar, C.A.; documentales que son valoradas y apreciadas por este jurisdicente, de conformidad con el segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser copias simples de expediente judicial que cursa ante órgano jurisdiccional. Así se establece.
3.- Marcado como “Anexo 3”, lo que denominó Memorando, estado de cuenta emanado del Departamento de Cobranzas –Unidad de Cartera Vencida, al Departamento de Construcción y Turismo. Dicha prueba, que no fue impugnada o desconocida por la parte contra quien fue opuesta, evidencia el estado de cuenta del crédito otorgado por la entidad financiera Banco Industrial de Venezuela, C.A., a la sociedad mercantil Inversora Bosquemar, C.A., para el día 30 de septiembre de 2003; razón por la cual es valorada y apreciada por este jurisdicente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1363 del Código Civil, 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
4.- Marcado como “Anexo 4”, oficio S/Nº, de fecha 25 de noviembre de 2002, emanado de la sociedad mercantil Inversora Bosquemar, C.A., dirigido al Departamento de Construcción y Turismo del Banco Industrial de Venezuela, C.A., en el cual aparece un sello húmedo que dice: “Banco Industrial de Venezuela C.A. DPTO. DE CONSTRUCCIÓN Y TURISMO 27 NOV. 2002 Únicamente acredite Recibo No Implica pronunciamiento sobre su contenido”. Con respecto a dicha probanza, este jurisdicente observa que fue planteado por la demandada al Banco Industrial de Venezuela, C.A., un posible arreglo con respecto a los montos que le adeudaba, por distintos conceptos, donde hace mención de un primer crédito aprobado por la cantidad de novecientos cincuenta y ocho millones setenta y nueve mil doscientos nueve bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 958.079.209,96). Luego hace referencia a un segundo préstamo contenido en un pagaré por la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,oo); razón por la cual es valorada y apreciada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1636 del Código Civil, 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, en razón de no haber sido impugnado o desconocido su recibo por la parte contra quien fue opuesto. Así se establece.
5.- Marcado como “Anexo 5”, copia de informe emanado del Departamento de Construcción y turismo, Sección Técnica de Apoyo del Banco Industrial de Venezuela, C.A., dicha documental evidencia que, tanto el crédito con garantía hipotecaria y el préstamo contenido en el pagaré cuyo pago se reclama en este procedimiento, fueron concedidos para ejecutar la construcción de dos edificios en el Conjunto Residencial Bosquemar, ubicado en la vía alterna Barcelona-Puerto La Cruz, Barcelona, Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui; y, donde se dejó constancia que la obra se encontraba paralizada. Con respecto a dicha documental fue peticionada por la parte promovente, la exhibición del original, cuyo acto fue evacuado el día 28 de septiembre de 2006, y donde no se presentó la parte obligada a exhibirlo, teniéndose en consecuencia, como fidedigna la copia consignada. Razón por la cual es valorada y apreciada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1363 del Código Civil, 429, 436 y 444 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
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DE LA ACUMULACIÓN POR ACCESORIEDAD:
Efectuado el análisis del elenco probatorio aportado por las partes, se evidencia que la parte demandada, Inversora Bosquemar, C.A., a través de su representación judicial, alegó que el presente juicio de cobro de bolívares, debió acumularse con la solicitud de ejecución de hipoteca, incoada por la entidad financiera Banco Industrial de Venezuela, C.A., en su contra, cursante en el expediente Nº 02273, de la nomenclatura llevada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, en razón que el pagaré cuyo pago se exige, forma parte integrante del crédito con garantía hipotecaria cuya ejecución se solicitó, y por tanto, es accesorio al crédito hipotecario en cuestión, por haber sido otorgado en ejecución de dicho contrato.
En razón de ello, está comprobado en autos que ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, cursó juicio de ejecución de hipoteca, incoado por la entidad financiera Banco Industrial de Venezuela, C.A., en contra de Inversora Bosquemar, C.A.; sin embargo, no fue comprobada la posible vinculación de crédito hipotecario con el préstamo cuyo pago se exige por medio de este procedimiento; mucho menos, fue establecido fehacientemente que el pagaré cuyo pago se exige tuviese algún tipo de vinculación o accesoriedad con el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, que conllevase a quien decide, por lo menos presuntivamente, que el préstamo contenido en el pagaré fue otorgado en ejecución de la contratación con garantía hipotecaria. El hecho que una misma institución financiera otorgue distintos créditos a una persona natural o jurídica, con distintas naturalezas y características, no quiere decir que todos estos sean legalmente del conocimiento del crédito privilegiado. Así se establece.
Aunado a ello tenemos, que aún cuando en el juicio de cobro de bolívares por el procedimiento especial monitorio, tenga alguna similitud con el trámite a seguir en la solicitud de ejecución de hipoteca, no quiere decir que ambos procedimiento tengan disimilitudes, que obliguen a su acumulación. Así se establece.
Por otra parte, tenemos que el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, establece la derogación de las reglas de competencia, sea territorial o por valor, en el caso que haya accesoriedad entre ambas causas. La cual existe cuando la suerte de la segunda demanda depende de la principal. El artículo in comento, establece:
“En materia de fiadores o garantía y en cualquier demanda accesoria, conocerá el Tribunal donde esté pendiente la causa principal”.
De dicha norma se colige que la accesoriedad proviene de la relación de fianza o garantía que haya entre las causas, pero no siempre es así, pues habrá una relación puramente accesoria, no deviniente de fianza o garantía, cuando se demanda reivindicación y la indemnización correspondiente por la imposibilidad de usar la cosa reivindicada, por ejemplo, pues el derecho a la indemnización dependerá de que se tenga el derecho a la propiedad y posesión. Igual, si se demanda el pago de capital de una letra de cambio y por separado los intereses y comisión del 1/6%: de la procedencia de la primera demanda dependerá la de la segunda.
En el caso de marras, tenemos que la parte demandada, no logró demostrar que el crédito documentado en el pagaré cuyo pago se reclama, fue otorgado en ejecución al contrato de préstamo con garantía hipotecaria, y del cual conoció el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas; pues no quedó documentado en el pagaré ni en el documento contentivo del préstamo con garantía hipotecaria, que los montos a que se refiere el préstamo hipotecario iban a ser abonados y documentados en pagarés que formasen parte de la garantía principal; o a la inversa, que en el pagaré se hubiese establecido que el monto dado en préstamo se correspondía a abono del capital dado en préstamo con garantía hipotecaria. De ello, deduce quien decide que estamos ante dos créditos otorgados entre las partes, con distintas naturaleza y características, que aunque fueron otorgados para la ejecución de la obra de construcción de los edificios Los Cedros y Los Caobos del Conjunto Residencial Bosquemar, vía alterna Barcelona – Puerto La Cruz, Barcelona, Municipio Sotillo del estado Anzoátegui; no quiere decir que uno sea principal o accesorio del otro. Máxime, cuando uno se encuentra garantizado con hipoteca y el otro con una fianza personal, lo que determina la diferencia entre los procedimiento a seguir para exigir judicialmente el pago de cada uno de ellos y, a su vez, la improcedencia de la acumulación por accesoriedad, alegada por la parte demandada. Así formalmente se decide.
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DEL FONDO DE LA CONTROVERIA:
Dados los términos como quedó planteada la controversia, con la contestación de la demanda dada por la demandada, donde no discutió la celebración del documento autenticado ante la Notaría Interna Grupo Financiero Banco Industrial de Venezuela, C.A., el día 18 de diciembre de 2001, anotado bajo el Nº 50, Tomo 19 de los libros respectivos, por tanto se tiene como aceptado el mismo y la obligación que contiene; circunscribiendo la controversia a la determinación de la prescripción de la obligación que contiene y, en caso de improcedencia de dicha defensa de fondo, al establecimiento de las tasas aplicables a lo intereses compensatorios y de mora. Así se establece.
Así pues, la parte demandada en la contestación, alegó la prescripción de la obligación contenida en el pagaré cuyo pago se reclama, esgrimiendo que había transcurrido más del tiempo necesario para que operase la misma, desde su vencimiento hasta la fecha en que se dieron por citados los representantes judiciales de los demandados, conforme lo establecido en los artículos 479 y 487 del Código de Comercio.
Conforme lo dispuesto en el artículo 1952 del Código Civil, norma general que establece la prescripción, se evidencia que ésta es un medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo y bajo las condiciones que la ley determina; ello, concatenado con lo dispuesto en los artículos 479 y 487 del Código de Comercio, normas especiales aplicables al caso en concreto, por tratarse de la materia mercantil, se dispone que el lapso de prescripción establecido para las letras de cambio, será el mismo aplicable para los pagarés. Dichas normas establecen:
“Artículo 1952. La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley”. (Resaltado del tribunal).
“Artículo 479. Todas las acciones derivadas de la letra de cambio contra el aceptante, prescriben a los tres años constados desde la fecha de vencimiento.
Las acciones del portador contra los endosantes y el librador prescriben al año a partir de la fecha del protesto sacado en tiempo útil o de la del vencimiento en caso de cláusula de resaca sin gastos.
Las acciones de endosantes los unos contra los otros y contra el librador, prescriben a los seis meses a contar desde el día en que el endosante ha reembolsado la letra o desde el día en que el mismo ha sido demandado”. (Resaltado del Tribunal).
“Artículo 487. Son aplicables a los pagarés a la orden, a que se refiere el artículo anterior, las disposiciones acerca de las letras de cambio sobre:
Los plazos en que vencen.
El endoso.
Los términos para la presentación, cobro y protesto.
El aval.
El pago.
El pago por intervención.
El protesto.
La prescripción”. (Resaltado del tribunal).
En línea con lo expuesto, tenemos que la parte demandada fundamenta su alegato de prescripción de la obligación, argumentando que desde la fecha de vencimiento de la obligación, hasta el día en que sus representantes judiciales se dieron por citados en este procedimiento, había transcurrido más del tiempo necesario para que operase la misma, sin que constara en autos su interrupción. Sin embargo, de la revisión efectuada de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que en fecha 29 de marzo de 2006, el abogado Ciro Javier Balcázar Colina, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, entidad financiera Banco Industrial de Venezuela, C.A., consignó copias certificadas del libelo de demanda y del auto de admisión, protocolizadas por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 17 de diciembre de 2005, bajo el Nº 43, Tomo 31, Protocolo Primero.
En relación con ello, es importante traer a colación el contenido de los artículos 1967 y 1969 del Código civil, los cuales establecen:
“Artículo 1967. La prescripción se interrumpe natural o civilmente”.
“Artículo 1969. Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquier otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación. Si se trata de prescripción de créditos, basta el cobro extrajudicial.
Para que la demanda judicial produzca interrupción deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez, a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso”. (Resaltado del tribunal).
De las normas transcritas, tenemos que se interrumpe civilmente el lapso de la prescripción, en razón de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, que conjuntamente con la orden de comparecencia sea registrada por ante la Oficina Subalterna de Registro Público correspondiente, dentro del lapso de la prescripción; de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de ésta; o, de cualquier otro acto que la constituya en mora de cumplirla. En caso de créditos, basta el cobro extrajudicial documentado, para interrumpir el curso de la prescripción. Del contenido de la parte in fine del segundo aparte del artículo 1696 del Código Civil, se evidencia que la citación del demandado, una vez interpuesta la demanda, y efectuada dentro del lapso de la prescripción, también la interrumpe. Así se establece.
Ahora bien, en el caso de marras tenemos que la parte actora, consignó a los autos copia certificada de la demanda y de su auto de admisión, protocolizada el 17 de diciembre de 2005, con la finalidad de demostrar la interrupción de la prescripción. De ello, conforme a las probanzas aportadas por las partes, tenemos que la obligación contenida en el pagaré fundamento de la pretensión, venció el 20 de diciembre de 2002; así las cosas y conforme lo establecido en los artículos 479 y 487 del Código de Comercio, la prescripción de la obligación que contiene se verificaría el 20 de diciembre de 2005; es decir, tres (3) años luego de su vencimiento. Siendo que la parte actora, hizo protocolizar copia certificada de la demanda y del auto de admisión el 17 de diciembre de 2005, ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro Público del Municipio Libertador del Distrito Capital, interrumpió el transcurso de la prescripción. En razón de ello, no puede prosperar la defensa de prescripción de la obligación argüida por la parte demandada, en virtud de haberse interrumpido civilmente la misma. Así se establece.
Estando vigente la obligación de pago de la parte demandada, habiéndose contradicho únicamente el origen y aplicación de las tasas de intereses compensatorios y moratorios, alegando la variación en el tiempo, con tendencia a la baja de dichas tasas de intereses, lo que conllevaría a una suma inferior de la exigida por tales conceptos.
En torno a ello, tenemos que la parte demandada, durante el debate probatorio, no produjo prueba alguna que denotase o por lo menos hiciese presumir a este jurisdicente, el establecimiento entre las partes de otras bases de cálculo para los intereses compensatorios y moratorios, distintas a las establecidas contractualmente en el pagaré cuyo pago se reclama, lo que le era su carga, conforme lo dispuesto en los artículo 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, por constituir un hecho nuevo, distinto a lo alegatos contenidos en la demanda y base fundamental de su contradicción al petitum actoral. Así se establece.
En el pagaré cuyo pago se reclama, se estableció que la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,oo) dada en préstamo, generaría intereses compensatorios durante su vigencia a la tasa variable, estableciéndose una tasa referencial del treinta y cuatro por ciento (34%) anual; y, que en caso de mora, los intereses serían pagados a la tasa convenida más el tres por ciento (3%) anual. Por su parte, la demandada, al excepcionarse alegando que las tasas de interés han variado en el tiempo con tendencia a la baja, alegando la ilegalidad de la tasa pretendida por la parte actora, debió demostrar la tendencia alegada y las tasas de intereses aplicables al caso que nos ocupa, conforme a los artículos antes mencionados, que imponen la carga probatoria. En efecto, dichas normas establecen:
“Artículo 1354. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe, por su parte, probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.
“Artículo 506. Las partes tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
Los hechos notorios no son objeto de prueba”.
Así las cosas, ante la falta probatoria de la parte demandada, de la tendencia a la baja de los intereses, para comprobar la verdadera tasa de interés aplicable al pagaré cuyo pago se reclama y la ilegalidad de los exigidos por la actora, así como en demostrar la suma inferior a la exigida, no puede este sentenciador, sino declarar con lugar la pretensión actoral. En consecuencia, se condena a la parte demandada, sociedad mercantil Inversiones Bosquemar, C.A., en su carácter de deudora principal; y, ciudadano Oscar Enrique Bracho Malpica, en su condición de avalista y principal pagador, a pagar a la parte actora, entidad financiera Banco Industrial de Venezuela, C.A., la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,oo), que en razón de la conversión monetaria equivalen a cien mil bolívares fuertes (Bs.F. 100.000,oo) por concepto de capital adeudado. Asimismo, se les condena a pagar a la parte actora, la cantidad de un millón ochenta mil quinientos cincuenta y cinco bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 1.080.555,55), equivalente a un mil ochenta bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 1.080,55), por concepto de intereses originales; los intereses de mora adeudados desde el 21 de marzo de 2002, hasta el 15 de abril de 2003, los cuales ascienden a la cantidad de cincuenta y dos millones ciento treinta y tres mil trescientos treinta y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 52.133.333,33), equivalentes a cincuenta y dos mil ciento treinta y tres bolívares fuertes con treinta y tres céntimos (Bs.F. 52.133,33), calculados a la tasa variable. Igualmente, se les condena a pagar a la parte actora, los intereses calculados de la forma establecida convencionalmente, a la tasa variable fijada por el Banco Central de Venezuela, desde el 16 de abril de 2003, hasta el día que se declare definitivamente firme la presente decisión, los cuales serán calculados por experticia complementaria del fallo que practicaran expertos contables designados conforme lo dispuesto en los artículos 249, 527 y 556 del Código de Procedimiento Civil. Se les condena a pagar a la parte actora, la cantidad resultante de aplicar al capital adeudado, la corrección monetaria conforme a los Índices de Precios del Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, establecidos por el Banco Central de Venezuela, lo que a falta de indicación de la parte del inicio de su cálculo, se fijan desde el 7 de mayo de 2003, fecha de la presentación de la demanda, hasta el día que se declare definitivamente firme la presente decisión, los cuales serán calculados, mediante experticia complementaria del fallo, que practicaran expertos que serán designados conforme lo dispuesto en los artículos 249, 527 y 556 del Código de Procedimiento Civil. Así formalmente se decide.
V. DISPOSITIVA.
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR, la apelación interpuesta en fecha 6 de julio de 2007, por el abogado Ciro Javier Balcázar Colina, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 46.959, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 8 de mayo de 2007, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas (en transición), que declaró la perención de la instancia en el juicio de cobro de bolívares, incoado por el procedimiento especial de intimación, por la sociedad mercantil Banco Industrial de Venezuela, C.A., inscrita por ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 15 de enero de 1938, bajo el Nº 30, cuya modificación estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 5 de junio de 2001, bajo el Nº 49, Tomo 38-A-Cto., en contra de la sociedad mercantil Inversora Bosquemar, C.A., domiciliada en la ciudad de Barcelona, estado Anzoátegui, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, en fecha 14 de marzo de 1998, bajo el Nº 32, Tomo A-31, inscrita su modificación ante el citado registro mercantil, en fecha 25 de abril de 2000, bajo el Nº 29, Tomo A-26; y el ciudadano Oscar Enrique Bracho Malpica, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 1.741.081; en consecuencia, se REVOCA la decisión recurrida;
SEGUNDO: SIN LUGAR, la petición realizada en fecha 20 de febrero de 2006, por el abogado Ciro Javier Balcázar Colina, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, de extemporaneidad de la oposición al decreto intimatorio realizada por los abogados Carlos Eduardo Álvarez Martínez y Blanca M. Escalante Orozco, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada;
TERCERO: IMPROCEDENTE, la acumulación por accesoriedad solicitada por los abogados Carlos Eduardo Álvarez Martínez y Blanca M. Escalante Orozco, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada;
CUARTO: SIN LUGAR la oposición formulada el 16 de enero de 2006, por los abogados Carlos Eduardo Álvarez Martínez y Blanca M. Escalante Orozco, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil INVERSORA BOSQUEMAR, C.A., al procedimiento intimatorio, incoado en su contra por la entidad financiera BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A.;
QUINTO: CON LUGAR, la demanda de cobro de bolívares, procedimiento especial de intimación, incoada por la entidad financiera Banco Industrial de Venezuela, C.A., en contra de la sociedad mercantil Inversiones Bosquemar, C.A., en su condición de deudora principal, y del ciudadano Oscar Bracho Malpica, en su carácter de avalista y principal pagador. En consecuencia, se condena a los demandados a pagar a la parte actora, la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,oo), que en razón de la conversión monetaria equivalen a cien mil bolívares fuertes (Bs.F. 100.000,oo) por concepto de capital adeudado. Asimismo, se les condena a pagar a la parte actora, la cantidad de un millón ochenta mil quinientos cincuenta y cinco bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 1.080.555,55), equivalente a un mil ochenta bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 1.080,55), por concepto de intereses originales; los intereses de mora adeudados desde el 21 de marzo de 2002, hasta el 15 de abril de 2003, los cuales ascienden a la cantidad de cincuenta y dos millones ciento treinta y tres mil trescientos treinta y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 52.133.333,33), equivalentes a cincuenta y dos mil ciento treinta y tres bolívares fuertes con treinta y tres céntimos (Bs.F. 52.133,33), calculados a la tasa variable. Igualmente, se les condena a pagar a la parte actora, los intereses calculados de la forma establecida convencionalmente, a la tasa variable fijada por el Banco Central de Venezuela, desde el 16 de abril de 2003, hasta el día que se declare definitivamente firme la presente decisión, los cuales serán calculados por experticia complementaria del fallo que practicaran expertos contables designados conforme lo dispuesto en los artículos 249, 527 y 556 del Código de Procedimiento Civil. Se les condena a pagar a la parte actora, la cantidad resultante de aplicar al capital adeudado, la corrección monetaria conforme a los Índices de Precios del Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, establecidos por el Banco Central de Venezuela, lo que a falta de indicación de la parte del inicio de su cálculo, se fijan desde el 7 de mayo de 2003, fecha de la presentación de la demanda, hasta el día que se declare definitivamente firme la presente decisión, los cuales serán calculados, mediante experticia complementaria del fallo, que practicaran expertos que serán designados conforme lo dispuesto en los artículos 249, 527 y 556 del Código de Procedimiento Civil; y,
SEXTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida.
Líbrese oficio de participación al Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2017.
Regístrese, publíquese, notifíquese, líbrese oficio y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa, déjese copia en la sede de este despacho en cumplimiento a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1384 del Código Civil y los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinte (20) días del mes de julio del año dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
EL JUEZ,
LA SECRETARIA,
EDER JESUS SOLARTE MOLINA
Abg. ANAHIS MIGUEL VERA VENEGAS
Exp. Nº AC71-R-2011-000194.
Definitiva/Mercantil/Cobro de Bolívares/Recurso.
Con Lugar la Apelación “Revoca”/Con Lugar “demanda”/”F”
EJSM/EJTC/carg.
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y veinticinco minutos post meridiem (3:25 P.M.). Conste,
LA SECRETARIA,
Abg. ANAHIS MIGUEL VERA VENEGAS
