REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
207° y 159°
Expediente Nro. 2762
Recurrente: MARIA CLEOFE URIMARE ESCOBAR YÁNEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cedula de identidad N° V- 6.252.996, debidamente asistida por el abogado Gianfranco Sicurella R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 248.207.
Recurrido: FONDO DE PROTECCION SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE), representado por el abogado Manuel Antonio Marcano Narváez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 62.268.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
Tipo de Sentencia: Definitiva.
I
ANTECEDENTES
En fecha 10 de mayo de 2017, fue interpuesto el presente recurso contencioso administrativo funcionarial ante el Juzgado Superior Quinto (5to) de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Previa distribución de causas efectuada el once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017), correspondió el conocimiento de la misma a este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual fue recibida en esa misma fecha, quedando registrada en este Tribunal bajo el número 2762.
En fecha 16 de mayo de 2017, fue admitido el presente recurso contencioso administrativo funcionarial; en fecha 18 de mayo de 2017, se ordenó la notificación de las partes; en fecha 03 de octubre 2017, se recibió escrito de contestación.
En fecha 19 de octubre de 2017, se fijó la audiencia preliminar, la cual tuvo lugar el 1° de noviembre de 2017, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 13 de noviembre de 2017, se agregó a los autos el escrito de pruebas presentado por la parte querellada, las cuales fueron admitidas en fecha veinte (20) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).
En fecha 12 de diciembre de 2017, se fijó para el quinto día de despacho la audiencia definitiva, la cual fue celebrada el 20 de diciembre de 2017, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.
Analizadas como han sido las actas que conforman la presente causa, este Tribunal pasa a pronunciarse, previas las consideraciones siguientes:
II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Por escrito presentado el 10 de mayo de 2017, la ciudadana MARIA CLEOFE URIMARE YÁNEZ, asistida de abogado, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto Administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 610 de fecha 22 de febrero de 2017, suscrita por el Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) y notificada en fecha 06 de marzo de 2017, sobre la base de las siguientes consideraciones:
La querellante inició sus alegatos manifestando que “(…) en fecha 4 de marzo de 1998, ingres[ó] al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, antes Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) ocupando el cargo de ANALISTA FINANCIERO IV, adscrita a la Gerencia de Estudios de la Gerencia General de Operaciones (…)”. (Sic). (Negritas y mayúsculas del escrito).
Señaló que en fecha 1° de noviembre de 2007, se le notificó de su ascenso al cargo de “ANALISTA FINANCIERO V”, adscrita a la misma gerencia tal como consta en la documental de fecha 30 de octubre de 2007 inserta en el expediente judicial. (Negritas y mayúsculas del original). Folio 12
Manifestó que en fecha 30 de agosto de 2010, se aprobó su encargaduría al cargo de “GERENTE”, adscrita a la Gerencia General antes mencionada. (Negritas del escrito).
Indicó que en fecha 06 de marzo de 2017, fue notificada de la Providencia Administrativa N° 610 de fecha 22 de febrero de 2017, mediante la cual se le removió del cargo que desempeñaba en el referido instituto y además le fue declarada improcedente el período de disponibilidad previsto en el parágrafo segundo del artículo 106 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria, en concordancia con los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Del Derecho
Del vicio de falso supuesto de hecho
Arguyó que, “(…) la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al afirmar que no h[a] ocupado cargo de carrera dentro de la Administración Pública, siendo que para la fecha que ingres[ó] al FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS en fecha 04 de marzo de 1998, ostentaba la condición de funcionario público de carrera…siendo beneficiaria … del derecho a la estabilidad lo cual implica que antes de proceder a [su] ilegal retiro de la Administración, el Instituto querellado debió realizar las gestiones reubicatorias correspondientes (...)”. (Mayúsculas y destacado del escrito).
Del Derecho a la Jubilación
En este sentido, resaltó que “(…) ingres[ó] al FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS, en fecha 4 de marzo de 1998, donde ocup[ó] los cargos de ANALISTA FINANCIERO IV, ANALISTA FINACIERO V y GERENTE, hasta el 06 marzo de 2017, fecha en que fu[é] notificada de la Providencia Administrativa N° 610, que resolvió [su] remoción y retiro. De allí que haya prestado [sus] servicios durante diecinueve (19) años. Aunado a ello, tal y como se desprende de los antecedentes de servicio emitidos por la Contraloría General de la República,…prest[ó] [sus] servicios en ese órgano durante cinco (05) años y diez (10) meses,… desde el 1° de abril de 1992, ocupando el cargo de ANALISTA DE RECURSOS HUMANOS, hasta el 15 de febrero de 1998, fecha en la que egres[ó] del cargo de AUDITOR JUNIOR, en razón de [su] renuncia.
De lo anterior, se desprende que en total, he prestado servicios a la Administración Pública, durante un lapso de VEINTICUATRO (24) AÑOS Y DIEZ (10) MESES (…)” (Mayúsculas y negrillas del escrito)
Señaló que, “(…) la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionario, Funcionarias Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece en su artículo 3, que el derecho a la Jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de unos requisitos específicos, a saber i) que el funcionario o funcionaria, empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta años, si es hombre; o de cincuenta y cinco años, si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco años de servicio; o ii) que el funcionario, funcionaria, empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco años de servicio, independientemente de la edad (...)”.
Reiteró que, uno de los aspectos más resaltantes de la modalidad de Jubilación (especial), es que la misma procede de oficio o a instancia de la parte interesada.
Del Pago de las Prestaciones Sociales
Por lo anterior solicitó de manera subsidiaria, “(…) se ordene al FONDO DE PROTECCION SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS, proceder al pago de las prestaciones sociales que le corresponden en virtud de la finalización de la relación de empleo público sostenida con el referido Instituto, de conformidad con lo establecido en el artículo 142 de la Ley del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, computando [su] tiempo de servicio desde el 4 de marzo de 1998, fecha en la cual ingres[ó] ocupando el cargo de ANALISTA FINANCIERO IV, hasta el 6 de marzo de 2017, fecha en la cual fue removida del cargo GERENTE (…)”
Petitorio
• …Se declare CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y en consecuencia:
• Se declare nulidad de la Providencia Administrativa N° 610, de fecha 22 de febrero de 2017, emanada del FONDO DE PROTECCION SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS, en lo que respecta a [su] ilegal retiro de la Administración Pública.
• Se ORDENE [la] reincorporación a un cargo de igual o superiorjerarquía al que desempeñaba en el referido Instituto, y se ordene al ente querellado a la ejecución de las gestiones reubicatorias a la cual [tiene] derecho y al pago del mes de disponibilidad.
• Se ORDENE el pago de los sueldos dejados de percibir, así como los demás conceptos económicos, desde [su] ilegal retiro hasta la fecha en que ocurra [su] efectiva reincorporación,..
• Se ORDENE al FONDO DE PROTECCION SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS, proceder a verificar la concurrencia de los requisitos necesarios para otorgarme el beneficio de la jubilación especial.
• En caso de ser desestimada [la] pretensión principal, solicito de manera subsidiaria, se ORDENE al FONDO DE PROTECCION SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS, proceder al pago de las prestaciones sociales que [le] corresponden en los términos expuestos, así como los intereses moratorios sobre las mismas. (Mayúsculas y agregado del escrito).
III
ARGUMENTOS DE LA QUERELLADA
La representación judicial de la parte querellada alegó que el acto administrativo de remoción y retiro objeto de impugnación le fue notificado a la querellante y que “…Por cuanto de la revisión efectuada del Expediente de Personal de la ciudadana MARIA CLEOFE URIMARE ESCOBAR YANEZ, consta que el (sic) mismo (sic) no ha ocupado cargo de carrera en la Administración Pública, por lo que resulta improcedente otorgar el periodo de disponibilidad previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 106 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, ahora Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, en concordancia con los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento de la Carrera Administrativa ”. (Sic).
Asimismo, negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, lo alegado y solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
Agregó que “(…) la situación administrativa referida a la Disponibilidad y la Reubicación, se encuentra prevista en la Sección Quinta referida a la Administración de Egreso, del Capítulo IV, Del Subsistema de Administración de Personal, capítulo inserto en el Título III referido al Sistema de Recursos Humanos previstos en el Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, ahora Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), al igual que en la Sección Sexta del Capítulo I, concerniente al Servicio Activo y las Situaciones Administrativas; capítulo éste inserto en el Titulo III del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que trata del Servicio Activo, de las Situaciones Administrativas y del Régimen Disciplinario; tendiente dicha situación administrativa a preservar el derecho de estabilidad de un funcionario de carrera que ha sido afectado de una medida de reducción de personal o que fuere removido de un cargo de libre nombramiento y remoción (…)”
Expresó que la ciudadana MARÍA CLEOFE URIMARE ESCOBAR YÁNEZ, según los artículos previstos en el Parágrafo Segundo del artículo 106 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, ahora Fondo de Protección Social expresa con meridiana claridad, que “…la disponibilidad y reubicación es una situación administrativa intrínseca, privativa, particular de los funcionarios de carrera; cualidad que alega la querellante poseer, más sin embargo a juicio de esta representación judicial carece de tal condición…” (Sic). (Negritas del escrito).
Respecto al vicio de FALSO SUPUESTO DE HECHO, el ente querellado indicó que sustentó la remoción de la querellante del cargo de Gerente adscrita a la Gerencia de Estudios de la Gerencia General de Operaciones, en el análisis del expediente administrativo funcionarial, el cual fue consignado en copias certificadas y agregado a las actas del expediente judicial.
Indicó que, de la revisión exhaustiva de dicho expediente administrativo funcionarial se desprendió que la hoy querellante ingresó en fecha 04 de marzo de 1998, a prestar servicios para FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE), como Analista Financiero IV, sin que se desprenda de dicho expediente administrativo funcionarial, que para el ingreso se haya cumplido el requisito o exigencia constitucional y legal, de la previa celebración del concurso público correspondiente; condición esta que es exigida para la provisión de todo cargo de carrera en la función pública. (Negritas y subrayado del escrito).
Precisó que de la revisión del expediente administrativo de la accionante se desprende, que si bien es cierto que previo su ingreso al FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE), la querellante había prestado sus servicios en la Contraloría General de la República, ingresando en dicho organismo como Analista de Recursos Humanos I, y egresando como Auditor Junior; no se desprende de dicha constancia ni antecedentes de servicio emitido por dicho órgano contralor a los fines de verificar y realizarle a su favor la aplicación de las gestiones tendientes a lograr su reubicación (gestiones reubicatorias) en un cargo de carrera del mismo nivel u otro de superior nivel o jerarquía al supuesto último cargo de carrera que haya desempeñado por tal motivo carece de la condición de funcionaria .
Del supuesto derecho de la jubilación
Adujo, que la “… la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el derecho de jubilación de los funcionarios públicos debe preceder sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aun cuando estos sean dictados en ejercicio de potestades disciplinarias, todo ello en atención a la interpretación de normas de contenido social que debe hacerse en un estado democrático y social de derecho y justicia...”
Manifestó que la querellante, “…para el momento de su remoción alcanzaba una antigüedad de veinticuatro (24) años, diez (10) meses y dieciséis (16) días al servicio de la Administración Pública; lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 12 del vigente Decreto Nro. 1.440 de fecha 17 de Noviembre de 2014, con Rango, Valor y fuerza de Ley Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6156 Extraordinario, de fecha 19 de Noviembre de 2014, se deba computar como una antigüedad total de veinticinco (25) años a efectos de jubilación; no menos cierto es que la funcionaria demandante a juicio de esta representación judicial, no cumplía para el momento de la notificación del acto administrativo de remoción, a saber para el día 06 de Marzo de 2017, con los requisitos exigidos por el mencionado Decreto-Ley Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, para que le fuera reconocido el referido derecho a la jubilación…” (Negritas del escrito).
Acotó que “… el artículo 8 del … Decreto-Ley Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, exige, al igual que lo preveía la derogada Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cumplimiento de tres (03) requisitos concurrentes para el nacimiento del derecho a la jubilación ordinaria o de oficio por parte del funcionario o trabajador público, a saber:
1.-) Cuando el servidor público, haya alcanzado la edad de sesenta (60) años de edad si es hombre; y cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer;
2.-) Antigüedad mínima de veinticinco (25) años de servicios en la Administración Pública; y
3.-) Que el servidor público haya efectuado no menos de sesenta (60) cotizaciones.
Destacó que para la fecha de la remoción del cargo de GERENTE la querellante, no cumplía con los requisitos para que le surgiera el derecho a la jubilación ordinaria o de oficio, ya que se desprende del Expediente Administrativo, que “… la querellante nació el día 11 de Enero de 1967, alcanzando por tanto para el día 06 de Marzo de 2017 (fecha de notificación del acto administrativo de remoción objeto de la pretensión de nulidad) la edad de cincuenta (50) años cumplidos…”
Ahora bien cabe acotar que la jubilación especial se encuentra tipificada en el artículo 21 del Decreto-Ley Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, en concordancia con lo previsto en el artículo 14 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas, de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
En este sentido, “…se infiere que se trata de un beneficio otorgado discrecionalmente por el Presidente o Presidenta de la República, en virtud de una potestad o competencia que le otorga el Decreto–Ley, … a favor de los trabajadores con más de 15 años de servicios, que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicio establecidos en el citado Decreto-Ley, y cuando circunstancias excepcionales así lo justifiquen…”
De la petición subsidiaria de pago de prestaciones sociales.
Precisó la Representación Judicial del ente querellado que no se le adeuda a la querellante prestaciones sociales, ya que tal y como se desprende de documento de fecha 28 de marzo de 2017, suscrito por la accionante el cual cursa al folio ochocientos dos (802) del expediente administrativo se desprende lo siguiente: “…se otorga el más amplio finiquito al instituto financiero Banco del Tesoro- entidad bancaria con la cual mi patrocinado mantiene suscrito el contrato de Fideicomiso de Prestaciones Sociales-, así como también autoriza la querellante al banco antes mencionado, a depositar la cantidad de Trescientos Nueve Mil Trescientos Cincuenta y Seis Bolívares con Cuarenta y Tres Céntimos (Bs. 309.356,43), en la cuenta corriente que mantiene la demandante con la institución financiera mencionada…”
Finalmente, solicitó se declare sin lugar la querella interpuesta.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Vistos los alegatos y las pruebas traídas al proceso este Juzgado observa que la presente causa se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 610, de fecha 22 de febrero de 2017, suscrita por la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), mediante el cual se le removió y retiró a la querellante del cargo de “GERENTE” adscrita a la Gerencia de Estudios en la Gerencia General de Operaciones del mencionado ente.
Precisado lo anterior, este Tribunal observa que la querellante denunció que el acto administrativo impugnado, no estuvo ajustado a derecho incurriendo la administración en el “vicio de falso supuesto de hecho”, por cuanto el ente estableció que no ha ocupado cargo de carrera dentro de la administración pública, afirmación que no es cierta ya que para la fecha de su ingreso 04 de marzo de 1998, como Analista Financiero IV, ostentaba la condición de funcionario público de carrera, por lo que el ente al removerlo del cargo como “GERENTE” adscrita a la Gerencia de Estudios de la Gerencia General de Operaciones, le transgredió el derecho a la estabilidad al no realizar las gestiones reubicatorias correspondientes.
Por su parte, la representación judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), indicó que la denuncia proferida por la representación judicial de la parte actora es totalmente infundada, ya que el acto administrativo mediante la cual se removió y retiró a la querellante del cargo de “GERENTE” adscrita a la Gerencia de Estudios de la Gerencia de Operaciones, fue dictado tomando en cuenta las normas referidas a la “… Disponibilidad y la Reubicación, previstas en la Sección Quinta referida a la Administración de Egreso, del Capítulo IV Del Subsistema de Administración de Personal, capítulo inserto en el Título III referido al Sistema de Recursos Humanos previsto en el Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, ahora Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE); al igual que en la Sección Sexta del Capítulo I concerniente al Servicio Activo y las Situaciones Administrativas; capítulo éste inserto en el Título III de Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que trata del Servicio Activo, de las Situaciones Administrativas y del Régimen Disciplinario; tendiente dicha situación administrativa a preservar el derecho de estabilidad de un funcionario de carrera que ha sido afectado de una medida de reducción de personal o que fuere removido de un cargo de libre nombramiento y remoción …”.
En cuanto al vicio de falso supuesto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nro. 00776, de fecha 01 de julio de 2015, (caso: Rosemberg Wladimir Rodríguez Martínez contra Ministerio del Poder Popular para la Defensa) ha señalado, lo siguiente:
“…Respecto al mencionado vicio, esta Sala ha señalado que el mismo se produce cuando la Administración al dictar el acto se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. Se trata de un vicio, que al igual que el falso supuesto de derecho afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por tanto se hace necesario analizar si la configuración del acto administrativo se ha adecuado a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si el acto dictado ha guardado la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid. sentencias números 423 del 11 de mayo de 2004, 6507 del 13 de diciembre del 2005, 2189 del 5 de octubre de 2006 y 00504 del 30 de abril de 2008)…”.
Al respecto, se tiene que el vicio de falso supuesto de hecho, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene.
Precisado lo anterior, esta Juzgadora estima pertinente traer a colación la Providencia 610 impugnada, la cual señaló:
CONSIDERANDO
“Que de conformidad con lo establecido en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, actualmente Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, serán funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa del Instituto, los cuales serán nombrados y removidos libremente de sus cargos, por el Presidente de esta Institución, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, así como en el mismo Estatuto, en virtud de lo cual no gozan de estabilidad.
CONSIDERANDO
Que de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del referido Estatuto, los cargos de GERENTES, son considerados de ALTO NIVEL y por ende, de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios.
RESUELVE
PRIMERO: Remover a la ciudadana MARÍA CLEOFE ESCOBAR YÁNEZ, titular de la cédula de identidad V.- 6.252,996, del cargo de GERENTE adscrito a la GERENCIA DE ESTUDIOS de la Gerencia General de Operaciones del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios.
SEGUNDO: Por cuanto de la revisión efectuada al Expediente de Personal de la ciudadana MARÍA CLEOFE ESCOBAR YÁNEZ… el cual reposa en la Gerencia de Recursos Humanos de este Instituto, consta que el mismo no ha ocupado cargo de carrera en la Administración Pública, por lo que resulta improcedente otorgar el período de disponibilidad previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 106 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, ahora Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, en concordancia con los artículos 84,85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa…”
De la Providencia Administrativa antes transcrita se desprende, que el fundamento legal de la remoción del cargo de Gerente de la querellante, lo constituyen los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria; lo cual no se encuentra controvertido en el presente expediente, toda vez que de la lectura de sus argumentos se observa que el mismo cuestiona únicamente la falta de reconocimiento por parte de la querellada de su probada estabilidad como funcionario público.
En ese orden de ideas, se tiene que la parte recurrente afirmó en su libelo que el acto impugnado incurre en falso supuesto de hecho al desconocer su derecho a la estabilidad que como funcionario público le corresponde.
Precisado lo anterior, esta Juzgadora considera oportuno traer a colación el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.
De la norma constitucional antes transcrita, se observa que la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera administrativa, y sólo se exceptúan de tal categoría los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros.
Es importante destacar que dicha normativa contempla que para el ingreso a la Administración Pública es obligatorio la presentación y aprobación de concurso público; pero en virtud que la misma fue aprobada en diciembre del año 1999, reiteradas jurisprudencias determinaron con respecto a todos aquellos funcionarios que ingresaron a la Administración Pública antes de la Constitución vigente, que éstos gozarían de estabilidad y su ingreso sería válido, siempre y cuando hubieren cumplido con una contraprestación de servicio dentro de los términos expuestos y exigidos por la ley.
En ese sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, según sentencia No. 0167, de fecha 14 de febrero de 2006, (caso: Manuel González vs. Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía), ratificó el criterio anterior en los siguientes términos:
“(…) la imprecisión normativa de la propia Ley de Carrera Administrativa que permitió, en cierto sentido, manipular las normas de ingreso a la función pública; así como las necesidades coyunturales de cubrir determinados cargos para los que no existía personal al punto, y la deficiente actividad reguladora de la materia y la falta de control por parte de los organismos encargados de la misma, como la Oficina Central del Personal. Lo cierto fue que, en el seno de la Administración Pública, sometida a la Ley de Carrera Administrativa, se evidenció la presencia de una gran cantidad de funcionarios públicos cuyo ingreso no se había producido de conformidad con lo dispuesto en la propia Ley, los cuales desempeñaban cargos ordinarios, de nómina, de carrera, en igualdad de condiciones que los funcionarios regulares. En estos casos particulares, el vínculo que los unía a la Administración lo constituía un contrato que, en la generalidad de las veces, era por tiempo determinado excluyéndoles de los beneficios de la ley, pero imponiéndoles las obligaciones propias de los funcionarios públicos.
(…omissis...).
Ahora bien, todo lo anterior tuvo una aplicación efectiva durante la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela del año 1961, pues, resulta necesario destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, consagró de manera expresa un régimen especial para los agentes del Estado, específicamente los que se encuentran al servicio de la Administración Pública, a quienes, para distinguirlos subjetivamente, denomina funcionarios.
De esta forma, a partir de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el medio legítimo para el ingreso a la función pública se verifica por medio de los concursos públicos de los cuales debe resultar favorecido el aspirante al ingreso, de lo que resulta que no es aplicable la Tesis de la Simulación Contractual a los casos en que la prestación del servicio se haya iniciado con posterioridad a la vigencia del Texto Constitucional (…)”.
En este orden de ideas, quien suscribe estima necesario señalar que un funcionario de carrera removido del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, y posteriormente sometido a “disponibilidad” no pierde su situación administrativa dentro del organismo, ya que la misma depende de las gestiones reubicatorias tanto internas como externas realizadas por la Administración; gestiones que de ser infructuosas, conllevan al retiro del funcionario del organismo donde ejercía sus funciones, solo así se considera terminada la relación funcionarial.
Por ello que no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Bajo este orden de ideas, el Fondo querellado procedió a remover y retirar en un solo acto a la Ciudadana MARÍA CLEOFE URIMARE ESCOBAR YÁNEZ, sin verificar con precisión si era una funcionaria de carrera.
A tal efecto, este Tribunal pasa a verificar de las actas del expediente si la querellante ostentaba la condición de funcionaria de carrera, y al efecto se observa:
• Al folio No. 352 riela documental denominada: “ANÁLISIS DE PROPUESTA DE ASCENSO” de fecha 10 de octubre de 2007, según la cual se hace la observación siguiente: “…Ingresó a FOGADE como personal fijo el 04/03/1998 con el cargo de Analista Financiero IV en la Gerencia General de Operaciones Bancarias...”.
• Al folio No. 351, consta “PUNTO DE CUENTA No. 341”, de fecha 30 de octubre de 2007, emanado de la Gerencia de Recursos Humanos del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), dirigido a la Presidencia del referido ente, a los fines de la aprobación del ascenso de la ciudadana MARÍA ESCOBAR, al cargo de “ANALISTA FINANCIERO V”, a partir del 01 de noviembre de 2007.
• Al folio 353 del expediente administrativo riela planilla denominada “INFORMACIÓN DETALLADA DE MARIA CLEOFE ESCOBAR YANEZ C.I 6.252.996, en la que se encuentran los siguientes datos: FECHA DE INGRESO: 04/03/1998, ANTIGÜEDAD: Fogade (09-07-06) Adm Pub (05-10-15) Total (15.05.21), DESCRIPCIÓN DEL CARGO: ANALISTA FINANCIERO IV, CÓDIGO DE UBICACIÓN ADMINISTRATIVA: 02-01-01-2-0, DESCRIPCIÓN DE UBICACIÓN ADMINISTRATIVA: GERENCIA DE ESTUDIOS. DETALLE DE ANTIGÜEDAD EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ANTERIOR: COBNTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, CARGO: AUDITOR JUNIOR, INGRESO: 01/04/1992, EGRESO: 16/02/1998, AÑOS: 05, MESES: 10, DÍAS:15”
• Al folio 804 del expediente administrativo constan “ANTECEDENTES DE SERVICIO” de la querellante, en la cual se denota que su ingreso al ente querellado se realizó en fecha 04/03/1998, en el cargo de ANALISTA FINANCIERO IV; siendo su fecha de egreso el 06/03/2017, momento en el cual ostentaba el cargo de “GERENTE” en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE).
• Al folio catorce (14) del expediente judicial consta “ANTECEDENTES DE SERVICIO (FP 023)” de la querellante, en la cual se evidencia su ingreso a la Contraloría General de la República (CGR) en fecha 01/04/92, en el cargo de Analista de Recursos Humanos I; siendo su fecha de egreso 15/02/98, momento en el cual ostentaba el cargo de “AUDITOR JUNIOR” en la mencionada Institución.
Ahora bien, visto el contenido de las documentales señaladas ut supra, este Órgano Jurisdiccional infiere que la querellante ostentaba la condición de funcionaria de carrera, en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción (cargo de “GERENTE”), y visto que la Administración no tomó en cuenta la situación de la funcionaria al momento de dictar el acto administrativo este Tribunal declara la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 610 de fecha 22 de febrero de 2017, suscrito por el Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) únicamente en lo concerniente al retiro de la ciudadana MARÍA CLEOFE ESCOBAR YÁNEZ, del citado ente, y ordena su reincorporación al cargo que ocupaba al momento de su retiro, mientras se cumplan las referidas gestiones durante el lapso de un (1) mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así como el pago del mes que deberá hacerse sobre la base del sueldo que actualmente le corresponda al último cargo de carrera ocupado por la querellante, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 del Estatuto Funcionarial del citado Fondo de Garantías. Así se decide.
De la solicitud de “jubilación especial”
Pidió la querellante “Se ORDENE al FONDO DE PROTECCION SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS, proceder a verificar la concurrencia de los requisitos necesarios para otorgarme el beneficio de la jubilación especial”. (Mayúsculas y destacado del escrito).
Al respecto, este Tribunal debe señalar que el Derecho a la Jubilación se encuentra consagrado en los artículos 80 y 86 de la Constitución Bolivariana de Venezuela bajo los siguientes términos:
“Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.”
“Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.”
Se entiende el derecho a la jubilación como una cuestión de previsión social con rango constitucional, desarrollada por la legislación y normativa venezolana que constituye un beneficio y derecho del funcionario o funcionaria a vivir una vida digna en razón de los años de trabajo y de servicio prestados y que por lo tanto la Administración está en la obligación de garantizar, reconocer, tramitar y otorgar (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de la Contencioso Administrativo de fecha 09 de julio de 2008, Sentencia N° 2008-1246, caso: Sonia del Carmen Ruiz de Yepez).
La referida norma consagra el derecho a obtener pensiones y jubilaciones, con lo cual el Estado persigue asegurar durante la vejez o incapacidad un nivel de vida acorde con la dignidad humana, garantizándole de esta forma un ingreso periódico tendente a cubrir sus gastos de subsistencia, agregando que si bien este derecho se origina con ocasión de una relación funcionarial y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, es considerado un derecho social que puede ser objeto de regulación por parte del Estado, para garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta. (Vid. Sala Constitucional, sentencia N° 1321/2002, del 19 de junio, caso: Máximo Febres).
Ahora bien, para el caso que nos ocupa, la parte querellante solicitó verificar la concurrencia de los requisitos necesarios para la obtención de la Jubilación Especial, este Juzgado debe indicar, que aun cuando el otorgamiento de la jubilación especial, en principio, es una actuación discrecional de la Administración, este poder se ejerce tomando en cuenta cada caso específico apreciando los hechos y circunstancias ajustándolos a la normativa aplicable a los efectos de que no existan vicios que puedan afectar la decisión al respecto.
En este orden de ideas, es conveniente traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 14 de julio de 2010, que estableció lo siguiente:
“… Nuestra Constitución acoge la jubilación, como un derecho; y aún cuando cierta corriente doctrinaria señale que la jubilación graciosa o especial no puede instituirse como un derecho, este Juzgado considera que una vez que se verifica el cumplimiento de los requisitos para procedencia por parte del órgano o ente administrativo, y sólo si la misma es acordada y aprobada, se constituye en un derecho de la misma entidad que la jubilación reglamentaria, entendiéndose que tal otorgamiento dependerá únicamente de la voluntad discrecional de la administración… “
“… Del mismo modo, debe señalarse que el derecho a la jubilación debe ser considerado desde dos puntos de vista a saber: 1), cuando el funcionario ha cumplido con todos los requisitos establecidos en la Ley Nacional que regula la materia para el otorgamiento de una jubilación reglamentaria, ante cuyo nacimiento, no podría la administración proceder al retiro del funcionario; y 2), cuando se otorga una jubilación graciosa...”
“…Así, debe distinguirse entre la jubilación reglamentaria y la jubilación especial, en el sentido que la primera constituye un derecho que adquiere la persona desde el momento mismo en que se cumplen los requisitos para otorgarla, razón por la cual puede solicitarse su reconocimiento posterior al haber nacido el derecho, mientras que la jubilación especial se constituye como una gracia de la Administración y se instituye como derecho una vez otorgado, razón por la cual no puede invocarse el mismo- derecho- antes de su otorgamiento; sin embargo, cuando se instituye un plan de jubilación especial, se reglamenta esta jubilación y se somete al cumplimiento de los requisitos, entre los cuales no basta su cumplimiento, sino su expresa solicitud, tal como sucedió en autos…”
Tomando en cuenta todo lo anteriormente expuesto, esta Juzgadora aprecia que de los documentos que constan en autos, se colige que la recurrente prestó servicios dentro de la Administración Pública por espacio de veinticinco (25) años al servicio de la Administración Pública, lo que en opinión de este Tribunal pudiese generar la posibilidad de que la querellante pueda optar a una jubilación especial, en consecuencia se exhorta al Fondo querellado a revisar los requisitos exigidos para la procedencia de la indicada jubilación. Así se decide.
Prestaciones Sociales
Con respecto a la solicitud que efectuare la querellante relacionado al pago de las Prestaciones Sociales, este Tribunal debe hacer mención a las siguientes documentales las cuales se encuentran en el expediente administrativo, y corren insertas a los folios 812 y 813, correspondientes a las Planillas de Liquidación de Prestaciones Sociales, expedidas por la Dirección de Recursos Humanos del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), en la que consta que la ciudadana MARIA CLEOFE ESCOBAR YANEZ, prestó sus servicios por diecinueve (19) años y dos (02) días en el mencionado ente.
Igualmente, consta al folio 802 comunicación suscrita por la querellante de fecha 28 de marzo de 2017, la cual expresó lo siguiente:
“… como mi relación de trabajo con el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios ha terminado, lo cual produce a su vez la terminación del contrato de Fideicomiso constituido a mi favor, autorizo al Banco del Tesoro, C.A. (Banco Universal), en su carácter de fiduciario, para que previa deducción y/o retención que hiciere de las cantidades adeudadas al Banco del Tesoro, C.A. (Banco Universal), y/o el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, por concepto de préstamos concedido con garantía del Fondo Fiduciario y/o medidas judiciales acordadas de conformidad con la Ley, deposite la cantidad de … en la Cuenta Corriente que tengo abierta a mi nombre en el mencionado Banco. En virtud de lo anteriormente expuesto, el Banco del Tesoro, C.A. (Banco Universal) nada queda a deberme por concepto de dicho Fideicomiso, ni por ningún otro concepto derivado del contrato de fecha 28 de agosto de 2014… Con el depósito de estas cantidades de dinero otorgo al citado Instituto Bancario el más amplio finiquito…”.
Tomando en cuenta las documentales anteriormente mencionadas, concluye esta juzgadora que las diferencias que pudiesen surgir por el pago de los sueldos dejados de percibir por efecto del ilegal retiro, deberá descontársele lo ya pagado por el Fondo querellado previa experticia complementaria del fallo y Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARÍA CLEOFE ESCOBAR YÁNEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V- 6.252.996, asistida por el abogado GIANFRANCO SICURELLA R., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 248.207, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 610 de fecha 22 de enero de 2017, suscrito por el Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE). En consecuencia:
PRIMERO: se declara VÁLIDO el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 610 de fecha 22 de febrero de 2017, suscrito por el Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), mediante la cual se decidió removerla del cargo de “GERENTE”, a la querellante.
SEGUNDO: NULO el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 610 de fecha 22 de febrero de 2017 únicamente en lo que refiere al retiro de la querellante.
TERCERO: SE ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando o a uno de igual jerarquía al que ejercía al momento de su retiro, a fin de otorgarle el lapso de disponibilidad, correspondiente al período de un (01) mes a que se refiere el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así como el pago del mes que deberá hacerse sobre la base del sueldo que actualmente le corresponda al último cargo de carrera ocupado por la querellante, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE).
CUARTO: PROCEDENTE el pago de diferencias surgidas por prestaciones sociales, conforme a los términos expuestos en el presente fallo, en consecuencia se ordena SE ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto adeudado al querellante la cual será realizada por un solo experto designado por éste Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
QUINTO: Se EXHORTA a la Administración a verificar la concurrencia de los requisitos necesarios para otorgarle el beneficio de la jubilación especial, tiempo al cual debe reconocerse el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, conforme a lo señalado en el presente fallo.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE y DÉJESE OTRO EJEMPLAR EN EL CONTROL DE SENTENCIAS LLEVADO POR ESTE TRIBUNAL
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de febrero del año dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
LA JUEZA,
MARIA TOLEDO DE SANTIAGO
LA SECRETARIA,
BELITZA MARCANO
En esta misma fecha, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
Exp. 2762
MTdS/BM/Eo
