Decisión Nº 4520-16 de Corte de Apelaciones 6 (Caracas), 30-01-2017

Caracas, 30 de enero de 2017.
206° y 157°
Expediente: Nº 4520-16
Ponente: Dra. Zulay Alegría Umanés Castillo

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación, interpuesto el 5 de diciembre de 2016, por la profesional del derecho ELIZABETH LICCIONI MARQUEZ, Defensora Pública Vigésima Quinta (25º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano JOSE DANIEL ARTEAGA SALAZAR, titular de la Cedula de Identidad Nro. 15.910.468, quien recurre de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 25 de noviembre de 2016, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la Audiencia para la Presentación del Aprehendido, fundamentada en la misma fecha, mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. (Folios 14 al 30 del Cuaderno de Incidencia).

El 19 de diciembre de 2016, se recibió en esta Sala por vía de distribución el presente expediente, bajo el asunto AP02- R2016002432, el cual se identificó con el Nº 4520-16 y se designó ponente a la Juez DRA. ZULAY ALEGRIA UMANES CASTILLO.

El 3 de enero de 2017, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Texto Penal Adjetivo y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente Recurso de Apelación, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal y por resultar tempestivo.

El 3 de enero de 2017, se libró oficio Nº 005-17, dirigido al Juzgado Segundo (2º) Estadal de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, solicitando con carácter de urgencia las actuaciones seguidas en contra del ciudadano JOSÉ DANIEL ARTEAGA SALAZAR.

El 5 de enero de 2017, se recibe oficio N° 2C-005-16 (sic), procedente del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, remitiendo anexo causa original seguida en contra del ciudadano JOSÉ DANIEL ARTEGA SALAZAR.

En razón a lo expuesto, encontrándose la presente causa dentro del lapso establecido en la referida disposición adjetiva penal, esta Instancia Colegiada pasa a emitir la respectiva decisión, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados, ello en atención al contenido del artículo 432 del mencionado Texto Adjetivo Penal y, a tal efecto se observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho ELIZABETH LICCIONI MÁRQUEZ, Defensora Pública Vigésima Quinta (25º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano JOSE DANIEL ARTEAGA SALAZAR, titular de la Cedula de Identidad Nro. 15.910.468, fundamenta su medio de impugnación en los términos que a continuación se señalan:


“…Omissis…
Ahora bien, luego de la aprehensión de mi defendido, a solicitud de la ciudadana Abg. Laura Lara, Fiscal Auxiliar adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público fue trasladado hasta el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control de este mismo Circuito Judicial, a los fines de celebrar la audiencia oral de presentación del imputado, y conforme a lo que pauta el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal el Tribunal, luego de escuchadas las partes, decidiera la procedencia o no de alguna medida de coerción personal. Una vez escuchados los argumentos de las partes, donde la defensa solicitó la nulidad tanto del Acta de Aprehensión Policial, como de todo el procedimiento en donde resultara aprehendido tal (sic) defendido, por cuanto en primer lugar según el dicho de los funcionarios dicho procedimiento se efectuó como ellos mismos lo manifiestan en las correspondientes actas de entrevistas el día (sic) 23 de noviembre del 2016, a las 9:05 y/o 9:15 de la mañana en la Avenida Intercomunal del Valle, Edificio Don Pedro” violentándose por demás las CUARENTA Y OCHO (48) HORAS establecidas para ser puesto a la orden de un Tribunal de la República, ya que el procedimiento se efectuó como ya lo manifesté anteriormente el día (sic) miércoles 23 de noviembre del 2016,a las 9:05 y/o 9;15 de la mañana en la Avenida Intercomunal del Valle, Edificio Don Pedro y el órgano aprehensor lo puso (sic) a disposición del Tribunal de la causa pasadas las 9:15 horas de la mañana del día de hoy VIERNES 25-11-2016 (sic) y por otra parte también solicitó quien recurre en dicha audiencia la nulidad absoluta por violentar la morada de mi patrocinado y su familia (progenitora, hermano e hija) por haber realizado un allanamiento y/o una Visita Domiciliaria totalmente contraria a Derecho, todo ello de conformidad con las previsiones de los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 26, 44.1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que se vulneró flagrantemente las disposiciones contenidas en los artículos 234 y 136 Segundo aparte y 196 respectivamente de la Ley Adjetiva Penal en lo referente al procedimiento de las horas para poner a disposición de un Tribunal de la República a una (sic) aprehendido y en cuanto a realizar Visitas Domiciliarias y en consecuencia pidió (sic) libertad sin restricciones, el Tribunal de Control a cargo del Abg. Emilio Camacho por su parte, al momento de emitir pronunciamiento declaro SIN LUGAR LAS NULIDADES invocadas por ésta Defensora Pública, acordando procedimiento ordinario y decretando MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado JOSE DANIEL ARTEAGA SALAZAR, por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 149 Primer Aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
(…)
Resulta evidente que desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad, lo cual conlleva a establecer que las pruebas así obtenidas, que sirvieron al juzgador a quo (sic) para restringir de la libertad al imputado JOSE DANIEL ARTEAGA SALAZAR, son ilícitas, y no se les puede dar a las mismas valor de elementos de convicción alguno habita cuenta de su origen, todo de conformidad con los artículo 119 y 181 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales expresan: “…EL PROCESO DEBE ESTABLECER LA VERDAD DE LOS HECHOS POR LAS VIAS JURÍDICAS…” Y “…LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, SÓLO TENDRÁN VALOR SI HAN SIDO OBTENIDOS POR UN MEDIO LÍCITO E INCORPORADOS AL PROCESO, CONFORME A LAS DISPOSICIONES DE ESTE CÓDIGO…”.
(…)
En el caso que hoy nos ocupa, esta Defensora Pública, en la oportunidad de celebrarse en fecha (sic) 25-11-2016 (sic) la Audiencia Oral de Presentación del Imputado, solicitó la nulidad de la aprehensión del ciudadano JOSE DANIEL ARTEAGA SALAZAR en razón que, una vez analizada dicha acta policial de aprehensión observó una violación por parte de los funcionarios policiales quienes infringieron lo preceptuado tanto en la Constitución Nacional, como en el Código Orgánico Procesal Penal, así como también lo establecido en la Ley Orgánica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, toda vez que no estando en presencia de un delito flagrante proceden a ingresar en la vivienda donde se encontraba mi defendido, sin orden judicial, ni estando amparados en los supuestos previstos en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que cometen dichos funcionarios el delito de PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 de la Ley Adjetiva Penal; por cuanto no presentaron a mi patrocinado en el tiempo de ley correspondiente (48 horas) ante el Tribunal Segundo (2°) de Control y a pesar de la relevancia de tales infracciones, dicho Tribunal decretó sin lugar las solicitudes de nulidad de todo el procedimiento de la aprehensión invocada por la defensa y consideró que se encontraban llenos los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal decretando MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 149 Primer Aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
(…)
Así pues, los funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, no estaban en esos momentos impidiendo la perpetración o ejecución de un delito, sin embargo, en la injustificada práctica de la visita domiciliaria vulneraron el derecho a la defensa, a la intimidad del hogar y del debido proceso. Dando lectura al artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ningún domicilio deber se violado, respetando siempre la dignidad de sus moradores, derecho éste, que está avalado en el articulo 49 numeral 1o (sic) constitucional, y considerando que los artículos 196 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, contienen la norma que regula la forma legal para poderse introducir a una vivienda sin conculcar el derecho constitucional. Considero que en el presente caso el hogar domestico de mi defendido JOSE DANIEL ARTEAGA SALAZAR fue violado por los funcionarios actuantes, cuando sin orden judicial alguna, sin estar en presencia de delito flagrante y sin la presencia testigo alguno se introdujeron en su vivienda, a pesar de que el procedimiento se realizó a las 09:05 y/o 09:15 horas de la mañana, y no se trataba de un sitio inhóspito, en el que no residen personas, por el contrario es una zona populosa transitada de muchos ciudadanos como lo es La Parroquia El Valle de esta ciudad Capital, máxime cuando se trataba de tempranas horas de la Mañana, extrañando a la defensa el motivo por el cual los funcionarios actuantes no se hicieron acompañar de los dos (02) testigos (lo cual será corroborado con la ciudadana proqenitora y el hermano del hoy imputado cuando ríndan entrevista en la sede de la Fiscalía del Ministerio Público que lleva la investigación), como expresamente lo exige el legislador en el precepto contenido en el artículo 196 de la Ley Adjetiva Penal; además de que tampoco garantizaron al imputado la asistencia de otra persona (distinta del testigo) en ausencia de su defensor.
Constituye entonces, un error justificar la ausencia de un testigo pues, la norma in comento es clara sobre este punto, los funcionarios para proceder al registro de una morada o establecimiento privado, deben hacerse acompañar de dos testigos preferiblemente vecinos del sector, y si en el sector no habían personas con quien pudieran contar, podían los funcionarios policiales ubicar a otros fuera del lugar o sitio a allanar, toda vez, que la exigencia de que sean vecinos del sector no es punto imperativo en la norma.
Ciudadanos Magistrados, cualquier persona con mediana inteligencia puede observar del Acta Policial de Aprehensión la manera irrazonable en la cual pretenden los funcionarios policiales sustentar su ilícita actuación. En primer lugar, un sujeto al saberse realizando algún ilícito penal, y verse perseguido por alguna comisión policial resulta poco probable que corra a esconderse a su propia casa; en segundo lugar, una vez que la comisión “toca a su puerta” menos aún le abrirá la puerta y los invitara a pasar; y por último, tampoco va a dejar la evidencia (OCHENTA Y UNO (81) ENVOLTORIOS TIPO CEBOLLA ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR AZUL DE LOS CUALES TREINTA Y NUEVE (39) ATADO EN SU UNICO EXTREMO POR UN HILO DE COLOR ROJO Y CUARENTA (40) ATADO EN SU UNICO EXTREMO POR UN HILO DE COLOR BLANCO Y DOS (02) (sic) ATADO EN SU UNICO EXTREMO CON SU MISMO MATERIAL CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUESINO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA "COCAINA" . UN (01) (sic) ENVASE DE VIDRIO TRASLUCIDO CON TAPA DE COLOR BLANCO Y LA CANTIDAD DE MIL QUINIENTOS (1500) BOLIVARES EN EFECTIVO DESGLOSADOS DE LA SIGUIENTE MANERA:"...), para que sea fácilmente ubicada como por ejemplo en el closet de su habitación o debajo de la cama, tal y como lo plasman los funcionarios en el Acta de Aprehensión Policial.
Ya basta del atropello y abuso de los funcionarios policiales que pretendan justificar su acción ilegitima y violatoria de los derechos constitucionales que asisten a todas las personas naturales que residen en este país; pero lo grave es que los órganos jurisdiccionales, garantes de la Constitución y las Leyes, a sabiendas de tal proceder policial, convalidan tal situación privando de libertad a un ciudadano que se siente desamparado ante tantas irregularidades cometidas que vulneran su derecho a la defensa, el derecho a la libertad individual, el debido proceso y la inviolabilidad del domicilio.
Avalar el procedimiento practicado en las circunstancias anotadas, equivaldría a permitir la actuación discrecional de los funcionarios policiales, pues bastaría lo que en el acta policial dejaran plasmado, como en el caso de autos, sin estar ante la comisión de delito flagrante como tampoco de la persecución del imputado, ni fue la de evitar la inminente consumación de delito, lo que representaría a todo evento subvertir el orden procesal, convirtiendo en letra muerta el mandato constitucional que consagra la inviolabilidad del domicilio y simultáneamente se convertirían en regla las excepciones contenidas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, amén del quebrantamiento del mandato legal establecido para los propios funcionarios en el artículo 20 de la Ley de los Órganos de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.
Es por lo expuesto que a tenor de los establecido en los articulo 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículos 26, 44, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así lo solicito, sea declarada nula el Acta Policial de Aprehensión y más aún de todo el procedimiento y por consiguiente, se declare nulo cualquier elemento presuntamente incautado, relacionado o no, con el hecho imputado a mi defendido JOSE DANIEL ARTEAGA SALAZAR; por haberse infringido la norma contenida en el articulo 196 y siguientes de la Lev Adjetiva Penal. Así mismo solicito la libertad sin restricciones de mi representado por haberse basado la decisión del Tribunal a-quo en un acto irrito.
(…)
Por último y en otro orden de ideas, considera esta Defensa que la decisión recurrida viola por inobservancia, el contenido del artículo 157° (sic), 162° (sic) y 262° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente viola el artículo 49 numeral 1o (sic) y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debido a que el Tribunal a-quo se pronunció de manera inmotivada declarando sin lugar la solicitud de nulidad planteada por esta defensa, pues como era su obligación debió anular la detención policial de fecha (sic) 23 de noviembre de 2016, toda vez que se le había conculcado al ciudadano JOSE DANIEL ARTEAGA SALAZAR el derecho constitucional a la libertad personal, al no configurarse el delito flagrante, no mediar orden jurisdiccional previamente expedida por la autoridad competente y haberse incumplido con el precepto contenido en el artículo 196 de la Ley Adjetiva Penal. Así mismo la decisión recurrida viola por inobservancia el contenido del artículo 157° (sic) y 262° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente viola el artículo 49 numeral 1o (sic) y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Articulo 236 Ordinal (sic) 2° (sic) y 3o (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, por ser una decisión inmotivada; el Juez de Control no explica cual fue el análisis y comparación de los elementos de convicción que le fueron presentadas, para luego explicar en su pronunciamiento las razones por las cuales tales elementos y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que considero acreditados. Ahora bien ciudadanos Magistrados, como se puede observar del Acta de fecha (sic) 23-11-2016 (sic) , el Tribunal a-quo, no sustentó cuales eran sus razonamientos para establecer que en realidad existen suficientes y fundados elementos de convicción como para decretar a mi defendido una medida de coerción personal como es la medida cautelar sustitutiva de libertad.
(…)
En efecto, la motivación de la decisión judicial, constituye un instrumento de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho de defensa no sólo a favor del imputado y demás partes del proceso, sino también, garantiza el principio de la tutela judicial efectiva al que igualmente tiene derecho la víctima como sujeto pasivo del delito.
PETITORIO
En consecuencia, sobre la base de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a los Jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer de la presente causa y luego del análisis de las actas que deberán ser remitidas conjuntamente con el presente escrito, por cuanto promuevo como medio de prueba el contenido íntegro del Expediente signado bajo el N° 16.773-16 del Juzgado Segundo (2o) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal y así DECLAREN CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN, a los fines de desestimar la decisión emitida por el, quien decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de mi defendido y en su lugar se DECRETE LA NULIDAD DE LA APREHENSION, DE TODO EL PROCEDIMIENTO Y LA LIBETAD SIN RESTRICCIONES al ciudadano JOSE DANIEL ARTEAGA SALAZAR y en caso de que la Sala que conozca del presente recurso desestime la solicitud de la defensa, y considere que se encuentran satisfechos los extremos del numeral 1o (sic) y 2o (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se sirva conceder a mi defendido la Libertad de manera restringida imponiéndole una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosa y de posible cumplimiento, todo con base al principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 49 numeral 1o (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ESTADO DE LIBERTAD contenido en el artículo 229 del Código Adjetivo Penal…”. (Folios 1 al 12 del cuaderno de apelación).

II

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE
APELACION

El 14 de diciembre de 2016, la profesional del derecho KARELYU MAIRIM HURTADO ARRIOJAS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Centésima Quincuagésima Séptima (157º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del imputado, en los siguientes términos:


“...Omissis...
Basa el recurso interpuesto la recurrente, en la supuesta inmotivación de la Decisión proferida por el Juzgado Segundo (2o) de Primera Instancia Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, como consecuencia de la presunta improcedencia de la imposición de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad sobre el precitado imputado, dada la falta de testigos instrumentales que configuran un aval a lo plasmado en el Acta Policial, siendo que los mismos dejaron constancia en actas de la presencia de dos (02) (sic) testigos presenciales, en cuanto a las circunstancias relativas a lugar, tiempo y modo en que se desarrollo la actuación de los efectivos adscritos a la Dirección Nacional Antidroga del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, así como, la prueba de orientación y el peso bruto de la sustancia incautada en el procedimiento en poder del mismo, asimismo, deduce que el Juez Segundo (2o) de Primera Instancia Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su argumentación carece de la debida motivación donde se desprende el análisis de los elementos de convicción que le permitieran al órgano jurisdiccional estimar razonablemente que el ciudadano JOSÉ DANIEL ARTEAGA SALAZAR titular de la cédula de identidad N° V.- 15.910,468, es responsable de los hechos que se investiga.
En tal sentido, quien aquí suscribe respetuosamente difiere de la Defensa y considera, salvo mejor criterio de esa digna Corte de Apelaciones, que el Juzgado Segundo (2o) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidió en plena observancia de los Derechos y Garantías Constitucionales y Legales, que rigen nuestro ordenamiento jurídico, tal como es debido, dicho pronunciamiento estuvo en todo momento ajustado a derecho, ello por cuanto si se analizan los hechos por los cuales se inicia la referida investigación penal, las evidencias de interés criminalístico, entre ellas la cantidad de sustancia incautada y el delito imputado, así mismo se hace constar en dicho procedimiento donde se evidencia que en el acta policial se aprecia la presencia de dos testigos del mismo, donde estos obteniendo información de un habitante de la zona quien no aporto datos filiatorios por temor a futuras represalias indicando que en el conjunto residencial Don Pedro, torre C, apartamento 10-2 residía un ciudadano apodado “EL LUCAS” quien se dedica a la comercialización de sustancias estupefaciente y psicotrópicas, los funcionarios se dirigieron con ambos testigos hasta el sitio señalado, siendo atendidos por una ciudadana de nombre Carmen dándoles acceso a su vivienda sin ningún problema, donde pudieron observar a un ciudadano, al realizarle la respectiva inspección corporal no le incautaron ningún objeto de interés criminalístico, procedieron a realizar la inspección minuciosa de la habitación donde este se encontraba donde pudieron localizar específicamente en el closet ochenta y un (81) envoltorios tipo cebollas elaborados en material sintético de color azul, los cuales treinta y nueve (39) atados en único extremo por un hilo de color rojo y cuarenta (40) atados en su único extremo por un hilo de color blanco y dos (02) (sic) atados en su único extremo con su mismo material contentivo de una sustancia pulverulenta de color blanquecino de la presunta droga denominada Cocaína, un (01) (sic) menvase de vidrio con tapa de color blanco y la cantidad de mil quinientos (1.500) bolívares en efectivo de aparente curso legal, podemos apreciar certeramente que el Juzgado A QUO señaló entre otras cosas, en el acta de audiencia oral para oír al aprehendido, que se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Publico como lo es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, asimismo, Decreta Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano JOSÉ DANIEL ARTEAGA SALAZAR titular de la cédula de identidad N° V.- 15.910.468, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237, numerales 2 y 3 Parágrafo Primero y 238 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
A lo que se aúna que la referida comisión policial realizó el procedimiento en total respeto a los Derechos Humanos y Reglas de Actuación Procesal, adicionándose que el ilícito cuya comisión le es atribuida es considerado DELITO DE LESA HUMANIDAD, por el Máximo Tribunal de la República en reiteradas decisiones por lo que, salvo mejor criterio de esa Honorable Corte, mal podría obviarse lo anterior y sostener que no concurren suficientes elementos de convicción los cuales orientaron y fundamentaron en su debida oportunidad la decisión recurrida, a pesar del ataque que realiza la recurrente a esta tesis ampliamente aceptada por la jurisprudencia patria.
Por lo que, visto que existen evidencias incautadas de carácter ilícito, así como la presunta comisión de un hecho punible y de los elementos de convicción suficientes, que generan la responsabilidad penal del imputado antes identificado y su vinculación con los hechos que se investigan, del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en los términos, antes establecidos y a los fines de garantizar las finalidades del proceso, el cual no es otro que la búsqueda de la verdad; es por lo que ese digno Juzgado, considero en su debida oportunidad como lo es la Audiencia para Oír al Aprehendido, la cual es un acto que emerge de un sistema de derechos constitucionales y garantías procesales interrelacionadas entre sí, y en atención al peligro de fuga y el peligro de obstaculización, que lo mas procedente y ajustado a derecho es decretar la privación de libertad del imputado JOSÉ DANIEL ARTEAGA SALAZAR titular de la cédula de identidad N° V.-15.910.468.
Ahora bien, observado lo antes transcrito esta Representación Fiscal, considera que la actuación del Juez Segundo (2o) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al acordar la Medida cautelar impuesta estuvo ajustado dentro del marco del principio de la legalidad que debe regir las actuaciones de los órganos jurisdiccionales, puesto que de estas se desprende la presunta comisión del hecho delictivo flagrante, de peligro abstracto y alta afectación a la colectividad, entendiéndose por éstos el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad.
Igualmente, debe mencionarse que los funcionarios actuantes realizaron el procedimiento de aprehensión del ciudadano hoy imputado en plena observancia de las disposiciones legales, dejando plasmadas en la respectiva acta policial de aprehensión las circunstancias relativas a lugar, tiempo y modo, que conllevaron a la detención del imputado de autos, y en absoluta observancia de las garantías del hoy imputado y de la sociedad en general inherentes a las reglas para la inspección de personas, claramente establecidas por el legislador patrio en nuestro Texto Adjetivo Penal.
Por otra parte, se evidencia y consta en actas, que no se ha producido ningún quebrantamiento de una ley, por el contrario, con la medida de coerción impuesta al precitado imputado, se esta constituyendo una de las garantías procuradas por el legislador al momento de concebir la protección de la ciudadanía ante la posible comisión de un hecho punible en progreso, en donde dicha actuación se realizó en resguardo de su contenido, amén de las circunstancias relacionadas con la presunta tenencia de la droga que a todo evento es objeto de la investigación que se adelanta.
Resulta oportuno mencionar, que en esta fase del proceso como lo es la fase preparatoria, y aún cuando sigue estando obligado el Juez a justificar y explicar su decisión para así poder brindar seguridad jurídica al ciudadano imputado de la causa que le corresponda conocer, no se puede exigir una explicación y argumentación bajo las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar en un estado procesal ulterior como lo sería al termino de una Audiencia Preliminar o de un Juicio Oral y Público, pues los elementos con los cuales cuenta el Juzgador en estos últimos casos no son iguales para su valoración, explicación y argumentación, de manera que en esta fase de presentación del detenido -audiencia para oír al aprehendido- y fase preparatoria, basta con los términos en los cuales el Juez fundó su decisión, luego del análisis de cada circunstancia que motivó la misma, con lo cual, queda ratificado el criterio de esta Representación Fiscal, relativo a los argumentos de fondo que pretende hacer apreciar la defensa mediante su recurso en esta etapa del proceso, lo que significaría subvertir el orden del mismo, y consecuencialmente generar un estado de inseguridad jurídica y el quebrantamiento del preservado debido proceso que la defensa pretende hacer ver como lesionado.
(…)
Es oportuno destacar, en este orden de ideas, que los casos que se investigan por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, son considerados por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional como delitos de lesa humanidad, por lo que su comisión es calificada como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atenían gravemente contra la integridad física y la salud mental de todos los ciudadanos, por lo que representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; como consecuencia, se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas up supra puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos, lo que obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.
(…)
En definitiva, la peligrosidad y gravedad de dicha conducta debe verse en el hecho de poder afectar a la salud de un número indeterminado de individuos, lo que puede poner en grave peligro la realización de los principios básicos de organización de los individuos y de la convivencia en sociedad.
Así bien, en atención al norte institucional y a las facultades consagradas en la Carta Magna, así como en nuestro Código Adjetivo, se considera que en el presente procedimiento no existe violación de normas legales o constitucionales, ni falta de motivación para la aplicación de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad decretada a los imputados de autos, evidenciándose que de actas se encuentra plenamente acreditado la existencia de elementos de convicción relacionados al hecho punible imputado; por lo tanto el A Quo (sic) ciertamente decidió lo correcto de conformidad con lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, en acatamiento a la jurisprudencia patria y en análisis de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público al momento de la presentación del referido imputado ante el respectivo Tribunal.
CAPÍTULOIV
PETITORIO
Por los fundamentos antes expuestos, respetuosamente se eleva a la consideración de esa Honorable Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Defensor Publico anteriormente identificado, en su condición de Defensa Técnica del imputado JOSÉ DANIEL ARTEAGA SALAZAR titular de la cédula de identidad N° V.- 15.910.468 en contra de la decisión dictada al termino de la audiencia para la presentación de imputado a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, celebrada en fecha (sic) 25 de Noviembre de 2016, en la causa distinguida bajo el alfanumérico 2°C- 16.773-16, según nomenclatura correspondiente al Juzgado Segundo (2o) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decisión en la cual, visto los elementos que motivaron la aprehensión del hoy imputado, se acordó imponer la Medida de Coerción Personal, señalada en contra de su defendido por la presunta comisión del delito de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad…”. (Folios 35 al 39 del cuaderno de apelación).


III

DECISION RECURRIDA

El 25 de noviembre de 2016, tuvo lugar por ante el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el acto de audiencia para la presentación del aprehendido, al que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en el que dicho Órgano Jurisdiccional, luego de escuchadas las exposiciones de las partes, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JOSE DANIEL ARTEAGA SALAZAR, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

El Juzgado de Instancia fundamentó la aludida medida de coerción personal, en los siguientes términos:

“…Omissis….
PUNTO PREVIO: Este Tribunal observa que efectivamente tenemos un procedimiento que fue el 23/11/2016 (sic) y hoy estamos a 25 de noviembre de los corrientes, hoy sería el día que se cumplen las 48 horas, efectivamente tenemos un acta policial que señala que el procedimiento fue a las 12;00 horas del medio día, y los testigos indican que estuvieron presente a las 09:00 (sic) horas de la mañana, y el presente procedimiento fue recibido por ante la unidad de recepción y distribución de documentos a las 09:14 (sic) horas de la mañana, si tomamos como fecha cierta de la declaración de los testigos, estaríamos hablando de hay catorce minutos fuera del lapso de las 48 horas, pero este Juzgado se ajusta a la sentencia N° 526 del magistrado Ivan Rincon Urdaneta, el cual establece que las violaciones cometidas por los órganos policiales no pueden ser trasladadas al órgano jurisdiccional en virtud de ello se declara SIN LUGAR, la solicitud de nulidad solicitada del procedimiento por la (sic) haberse vencido las 48 horas para la presentación y en relación a la solicitud de la nulidad del procedimiento en virtud del allanamiento, tenemos ciertamente para que un órgano policial ingrese a una residencia debe de tener una orden de allanamiento, pero la ley establece que los supuestos en este caso debe estar perpetrándose un hecho punible, en este caso se puede observar que los funcionarios policiales dejan constancia que una persona indicando que dentro de una vivienda e indican tanto los funcionarios como los dos testigos que por parte de la persona que les abrió la puerta de la vivienda los dejaron ingresar al bien, en virtud de esa declaración de los dos testigos aunado que siendo estos fueran así que los funcionarios entraran sin orden de aprehensión (sic) tenemos la denuncia de un ciudadano que se estaba cometiendo un hecho punible que era la venta de droga, es por lo que este Tribunal observa que en ningún momento se violentó la inviolabilidad del domicilio, asimismo se observa una fijación fotográfica, y la droga se encuentra dentro de un closet, corroborándose la información de los dos testigos el cual se evidencia que son conteste a sus declaraciones, en cuanto a las horas de las actas este Tribunal no lo encuentra contradictorio en virtud que tanto como alegan los funcionarios policiales, que son funcionarios públicos y el acta policial da fe pública de lo actuado, asimismo como lo indicado por los dos testigos en sus respectivas declaraciones son concordantes, el Tribunal considera adecuado acordar lo adecuado (sic).
(…)
TERCERO En cuanto a la solicitud de medida privativa de libertad solicitada por la representante del Ministerio Público, a los cual se opuso la defensa, quien por su parte solicitó la imposición de una medida cautelar para su asistido; este Tribunal observa, que para la procedencia de cualquier medida de coerción personal, es necesario que se encuentren llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido y en lo que respecta al numeral 1 del artículo 236, presuntamente nos encontramos ante un hecho punible, que ¿merecen pena privativa de libertad y cuya acción para su enjuiciamiento no se (sic) evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSÍCOTROP1CAS EN MAYOR CUANTIA EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. En relación al numeral 2 del mismo artículo 236, que se refiere a fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en el hecho que nos ocupa, observa este Tribunal que cursa en actuaciones, acta policial de fecha (sic) 23/11/2016 (sic), acta de entrevista de fecha (sic) 23/11/2016 (sic), rendida por el Testigo 02 (sic), acta de entrevista de fecha (sic) 23/11/2016 (sic), rendida por el testigo 01 (sic), acta de consentimiento de voluntad de fecha (sic) 23/11/2016 (sic), acta de identificación provisional de las sustancias de fecha (sic) 23/11/2016 (sic), planilla de reseña y de verificación, registro de cadenas de custodia de evidencias físicas N° 2190-16, de fecha (sic) 23/11/2016 (sic), registro de cadenas de custodia de evidencias físicas N° 2191-16, de fecha (sic) 23/11/2016 (sic), registro de cadenas de custodia de evidencias físicas N° 2189-16, de fecha (sic) 23/11/2016 (sic), con fijaciones fotográficas. Es por lo que considera este Juzgador que con ello, se encuentra plenamente acreditado el requisito del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a! presumirse fundadamente que el imputado podría encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. En lo que respecta al numeral 3, del artículo 236 de la norma adjetiva penal, existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular del peligro de fuga y en este particular, es importante hacer mención especial al contenido del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece cuáles son las circunstancias que debe considerar el Juez para decidir en cuanto al peligro de fuga, y que además se encuentran discriminados en varios numerales que contienen los lineamientos orientadores, que una vez analizados puedan hacer pensar al Juzgador razonablemente que la persona puede fugarse u ocultarse, sin que evidentemente tengan que concurrir todos estos elementos, bastando uno solo de ellos, para que e! Juez llegue a la convicción razonable de la existencia de ese peligro. En el caso que nos ocupa, y a criterio de quien aquí se pronuncia, existe peligro de fuga, con base al supuesto contenido en el numeral 2 del mismo artículo 237, tomando en cuenta las penas que podrían llegarse a imponer en este caso. De igual manera, se encuentra acreditado el peligro de fuga, en atención al contenido del artículo 237 numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal. Por último se presume el peligro de fuga, conforme al parágrafo primero de! artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo se presume el peligro de obstaculización conforme a! artículo 238.2 adjetivo penal, al presumirse que el imputado podría perfectamente influir sobre la victima, para que se comporten de manera desleal o reticente durante la investigación, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Por lo que al encontrase llenos los extremos legales del artículo 236.1.2.3, con relación al artículo 237.2.3 y parágrafo primero y 238.2 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal considera que lo ajustado a derecho es acordar MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JOSE DANIEL ARTEGA SALAZAR, se fija como sitio de reclusión el Internado Judicial Región Capital Rodeo III…”. (Folios 19 al 22 del cuaderno de apelación).

De igual manera, se colige de los folios 24 al 30 del expediente original, que la recurrida en atención a la disposición adjetiva penal contenida en el artículo 240, dictó el correspondiente auto fundado de privación judicial preventiva de libertad.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR


A los fines de decidir, esta Sala precisa señalar que el leit motiv del presente recurso, es apelar la decisión proferida el 25 de noviembre de 2016, por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que decretó la privación judicial preventiva de libertad del encartado JOSE DANIEL ARTEAGA SALAZAR, titular de la cédula de identidad Nº V-15.910.468, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Los argumentos medulares en los que funda la recurrente su medio de impugnación, se traducen esencialmente en la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidades impetrada en la audiencia para la presentación del aprehendido y en la falta de motivación de la recurrida.

En este sentido, se observa que la recurrente delata:

Que, “…se evidencia a los autos que los funcionarios adscritos a la Dirección Nacional Antidrogas del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, practican un ALLANAMIENTO o una VISITA DOMICILIARIA incumpliendo total y absolutamente las previsiones tanto en nuestra Carta Magna como del Código Orgánico Procesal Penal, por demás decir totalmente contrario a Derecho…”. (Folio 4 del cuaderno de apelación).

Que, “… según el dicho de los funcionarios dicho procedimiento se efectuó…el 23 de noviembre del 2016, a las 9:05 y/o 9:15 de la mañana…y el órgano aprehensor lo puso a disposición del Tribunal de la causa pasadas las 9:15 horas de la mañana del…25-11-2016 (sic)…” (Folio 4 del cuaderno de apelación).

Denuncia:

Que, “…para que el allanamiento del recinto habitado proceda, es requisito sine qua nom que sea con el objeto de 1.-impedir la perpetración de un delito, o 2.- para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales; y estando fundamentada dicha orden de allanamiento en las excepciones que establece el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Folio 6 del cuaderno de apelación).

Que, “…la defensa en la oportunidad de celebrarse la Audiencia Oral de Presentación del Imputado solicitó la nulidad de la aprehensión del ciudadano JOSE DANIEL ARTEAGA SALAZAR, en razón que analizada dicha acta policial de aprehensión observó una violación por parte de los funcionarios policiales quienes infringieron lo preceptuado tanto en la Constitución Nacional, como en el Código Orgánico Procesal Penal, así como también, lo establecido en la Ley Orgánica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, toda vez que no estando en presencia de un delito flagrante proceden a ingresar en la vivienda donde se encontraba mi defendido, sin orden judicial, ni estando amparados en los supuestos previstos en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal …”. (Folio 7 del cuaderno de apelación).

Que, “…Constituye entonces, un error justificar la ausencia de un testigo pues, la norma in comento es clara sobre este punto, los funcionarios para proceder al registro de una morada o establecimiento privado, deben hacerse acompañar de dos testigos preferiblemente vecinos del sector, y si en el sector no había personas con quien pudieran contar, podían los funcionarios policiales ubicar a otros fuera del lugar o sitio a allanar, toda vez, que la exigencia de que sean vecinos del sector no es punto imperativo en la norma…”. (Folio 9 del cuaderno de apelación).

Que, “… cometen dichos funcionarios el delito de PRIVACION ARBITRARIA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 174 de la Ley Adjetiva Penal; por cuanto no presentaron a mi patrocinado en el tiempo de ley correspondiente (48 horas) ante el Tribunal Segundo (2º) de Control y a pesar de la relevancia de tales infracciones, dicho Tribunal decreto sin lugar las solicitudes de nulidad de todo el procedimiento y de la aprehensión invocada por la defensa …” (Folio 8 del cuaderno de apelación).

Que, “…a tenor de los establecido en los articulos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículos 26, 44, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así lo solicito, sea declarada nula el Acta Policial de Aprehensión y más aún de todo el procedimiento y por consiguiente, se declare nulo cualquier elemento presuntamente incautado, relacionado o no, con el hecho imputado a mi defendido JOSE DANIEL ARTEAGA SALAZAR; por haberse infringido la norma contenida en el articulo 196 y siguientes de la Ley Adjetiva Penal. Así mismo solicito la libertad sin restricciones de mi representado por haberse basado la decisión del Tribunal a-quo en un acto irrito…”. (Folio 10 del cuaderno de apelación).

Que, “…la decisión recurrida viola por inobservancia, el contenido del artículo 157° (sic), 162° (sic) y 262° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente viola el artículo 49 numeral 1o (sic) y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debido a que el Tribunal a-quo se pronunció de manera inmotivada declarando sin lugar la solicitud de nulidad planteada por esta defensa…”. (Folios 10 y 11 del cuaderno de apelación).

Que, “…en efecto, la motivación de la decisión judicial, constituye un instrumento de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho de defensa no sólo a favor del imputado y demás partes del proceso, sino también, garantiza el principio de la tutela judicial efectiva al que igualmente tiene derecho la víctima como sujeto pasivo del delito…”. (Folio 11 del cuaderno de apelación).

Finalmente solicita que, “…DECLAREN CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN, a los fines de desestimar la decisión emitida por el (sic), quien decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de mi defendido y en su lugar se DECRETE LA NULIDAD DE LA APREHENSION, DE TODO EL PROCEDIMIENTO Y LA LIBETAD SIN RESTRICCIONES al ciudadano JOSE DANIEL ARTEAGA SALAZAR y en caso de que la Sala que conozca del presente recurso desestime la solicitud de la defensa, y considere que se encuentran satisfechos los extremos del numeral 1o (sic) y 2o (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se sirva conceder a mi defendido la Libertad de manera restringida imponiéndole una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosa y de posible cumplimiento, todo con base al principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 49 numeral 1o (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ESTADO DE LIBERTAD contenido en el artículo 229 del Código Adjetivo Penal…”. (Folio 12 del cuaderno de apelación).
Contrariamente a lo argüido por la recurrente, el Ministerio Público señala:

Que, “…la actuación del Juez Segundo (2o) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al acordar la Medida cautelar impuesta estuvo ajustado dentro del marco del principio de la legalidad que debe regir las actuaciones de los órganos jurisdiccionales, puesto que de estas se desprende la presunta comisión del hecho delictivo flagrante, de peligro abstracto y alta afectación a la colectividad, entendiéndose por éstos el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad…”.

En primer lugar, para decidir respecto a las NULIDADES ABSOLUTAS invocadas, por la ciudadana ELIZABETH LICCIONI MARQUEZ, Defensora Pública Penal Vigésima Quinta (25º), actuando en su condición de defensora del ciudadano JOSE DANIEL ARTEAGA SALAZAR, titular de la Cédula de Identidad N° V- 15.910.468; por presunta violación a las garantías y derechos constitucionales de su defendido, esta Sala observa lo siguiente:

En lo que atañe a la Libertad Personal y Debido Proceso, consagrados en los artículos 44 numerales 1, 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constata la Sala que la aprehensión del ciudadano JOSE DANIEL ARTEAGA SALAZAR, por parte de funcionarios adscritos a la Dirección Nacional Antidrogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no se realizó en contravención a la norma prevista en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto, los hechos por los cuales fue presentado el ciudadano JOSE DANIEL ARTEAGA SALAZARpor el Ministerio Público ante el Juez de Control, datan del 23 de noviembre de 2016, y de acuerdo con el Acta de Aprehensión, la detención ocurrió ese mismo día aproximadamente a las 12 horas del mediodía en virtud de la comisión de un hecho flagrante -folio 2 del expediente-, siendo conducido ante el Juez de control el 25 de noviembre de 2016, celebrándose en la misma data, aproximadamente a las 10:00 horas de la mañana la audiencia para la presentación del aprehendido dentro del lapso establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, -folios 30 al 34 del cuaderno de incidencia-, el cual estuvo debidamente asistido de defensa, fue oído por la Juez de Control, fue informado por parte del Ministerio Público en forma clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su comisión, las disposiciones legales que resultaban aplicables, ejerciendo todos los derechos previstos en los artículos 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando garantizado así el debido proceso y su derecho a la defensa dentro del lapso establecido en el texto penal adjetivo; por tanto este Órgano Colegiado verifica que no hubo violación del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual la nulidad de la aprehensión planteada por la Defensa por presunta violación del debido proceso debió ser declarada SIN LUGAR, por las razones anteriormente expuestas por esta Alzada. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a lo expresado por la Defensa, respecto a la petición de: “…nulidad absoluta por violentar la morada de [su] patrocinado y su familia … por haber realizado un allanamiento y/o una Visita Domiciliaria totalmente contraria a Derecho…” constata la Sala que el recurrido dejó plasmado:

“… (Omissis)…
PUNTO PREVIO: Este Tribunal observa que efectivamente tenemos un procedimiento que fue el 23/11/2016 (sic), y hoy estamos a 25 de noviembre de los corrientes, hoy seria el día que se cumplen las 48 horas, efectivamente tenemos un acta policial que señala que el procedimiento fue a las 12:00 horas del medio día, y los testigos indican que estuvieron presentas a las 9:00 horas de la mañana, y el presente procedimiento fue recibido por ante la unidad de recepción y distribución de documentos a las 9:14 horas de la mañana, si tomamos como fecha cierta de la declaración de los testigos, estaríamos hablando que hay catorce minutos fuera del lapso de las 48 horas, pero este Juzgado se ajusta a la sentencia 526 del magistrado Ivan Rincon Urdaneta, el cual establece que las violaciones cometidas por los órganos policiales no pueden ser trasladadas al órgano jurisdiccional en virtud de ello se declara SIN LUGAR, la solicitud de nulidad solicitada del procedimiento por la (sic) haberse vencido las 48 horas para la presentación, y en relación a la solicitud de nulidad del procedimiento en virtud del allanamiento, tenemos ciertamente para que un órgano policial ingrese a una residencia debe de tener una orden de allanamiento, pero la ley establece que los supuestos en este caso debe ser perpetrándose un hecho punible, en este caso se puede observar que los funcionarios policiales dejan constancia que una persona indicando que dentro de una vivienda se encontraba una venta de drogas, los funcionarios se acercan hasta la vivienda e indican tanto a los funcionarios como los dos testigos que por parte de la persona que les abrió la puerta de la vivienda los dejaron ingresar al bien (sic), en virtud de esa declaración de los dos testigos aunado que siendo estos fueran así que los funcionarios entraran sin orden de aprehensión, tenemos la denuncia del ciudadano que se estaba cometiendo un hecho punible que era la venta de droga, es por lo que este Tribunal observa que en ningún momento se violentó la inviolabilidad del domicilio, así mismo se observa una fijación fotográfica, y la droga se encuentra dentro de un closet, corroborándose la información de los dos testigos el cual se evidencia que son contestes a sus declaraciones…”. (Folios 30 y 31 del expediente original).

En tal sentido, estima este Órgano Colegiado, que no obstante a lo denunciado por la recurrente, del estudio de las actuaciones está corroborada la existencia de una serie de elementos que apuntan a comprometer la presunta participación del imputado de autos en el mencionado tipo de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siendo determinado en el fallo apelado, que la aprehensión del mismo encuadra dentro del primer supuesto de flagrancia previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que a la letra dice: “se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor”; el registro hecho en el inmueble donde se encontraba la sustancia ilícita incautada, estaba exento de la orden de allanamiento por tratarse de una situación de hecho contemplada en la primera excepción que señala el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente indica:

Allanamiento
“Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
(…)
Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.
2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.” (Subrayado y negrillas de la Sala).


Considera la Sala que ciertamente, conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental, que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid Sentencia N° 1916 de fecha 22/07/2005); precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura de procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas contadas, a partir de la detención, ante el juez competente.

Ahora bien, existe la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, el allanamiento practicado se legitima, precisamente en la acción de impedir la distribución y consumo de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas presentes en el sitio.
De tal manera, que tratándose de un hecho punible en situación flagrante, conforme a los criterios ut supra expuestos, no se hacía necesaria la orden de allanamiento que señala la recurrente para proceder a la detención del imputado y a la incautación de los objetos pasivos que efectuaron los funcionarios actuantes, por encontrarse inmersos en la excepción contenida en el artículo 296.1 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 del 25 de julio de 2005, precisó:

“…En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:
“En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que [n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.
Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.
En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]”.
Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: Ramiro Antonio Galván González), en los siguientes términos:
“encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Por ello, a criterio de esta Sala, el ingreso a la vivienda, descrito en el acta policial donde consta la aprehensión efectuada en contra del ciudadano JOSE DANIEL ARTEAGA SALAZAR, no evidencia a priori la violación de ningún derecho constitucional del mismo, ya que, del análisis de la definición contenida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en la cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, siendo por demás que el presente caso consta la Sala que los funcionarios responsables del procedimiento se hicieron asistir de dos (2) testigos que dieron fè de la actuación llevada a cabo de lo cual dejaron constancia -folios 5 y 6 del expediente-.

En razón a ello, los funcionarios actuantes realizaron el procedimiento policial en apego a dichas normas, en el sentido de que ante la denuncia realizada por un ciudadano quien no quiso identificarse por temor a futuras represalias, así como la actitud percibida de la dueña de la casa ciudadana CARMEN, condujeron a la inspección sin la respectiva orden emanada de un órgano judicial, no obstante en presencia de dos (2) testigos y con la autorización de la propietaria del inmueble, en la presunta comisión de un hecho punible, así como recabándose la sustancia ilícita así como los que constituyen elementos de convicción que conllevaron al Ministerio Público a presentar al imputado ante el Tribunal de Control, elementos éstos que lograron el convencimiento del Juez de Control para declarar con lugar la solicitud de la Medida Preventiva Privativa de Libertad solicitada por la Vindicta Pública.

En virtud de los razonamientos anteriormente transcritos así como las actas que conforman el expediente, considera esta Alzada que dicha solicitud de nulidad efectuada por la recurrente debe ser declarada SIN LUGAR. Y ASI SE DECLARA

Ahora bien, para resolver la denuncia planteada por la recurrente respecto a que el Tribunal a quo “…no sustentó cuales eran sus razonamientos para establecer que en realidad existen suficientes y fundados elementos de convicción como para decretar a [su] defendido una medida de coerción personal...”, este Cuerpo Colegiado estima necesario traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 10 de marzo de 2006, expediente Nº 06-0087, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se estableció lo siguiente:

“…En tal sentido, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 2.608 del 25 de septiembre de 2003 (caso: “Elizabeth Rentería Parra”), estableció:
“(…) Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
En tal sentido, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal-, al recurso de apelación de autos. (…)”.

Estas excepciones como bien lo apuntó la Sala, son las medidas de coerción personal, entendidas éstas como mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria, que en modo alguno deben ser dictadas a discrecionalidad del juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia.

En este orden de ideas, la sentencia Nº 2733, del 30 de noviembre de 2004, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, dejó sentado:

“…Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la efectividad de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso Alexis Viera Brandt, y de 13-6-02 (sic), caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende fundamentalmente de que se verifiquen ciertos requisitos, tales como la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se ponderen los intereses en conflicto.
La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar que es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así se lee del artículo 19, parágrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:
“En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que garantizar las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (CALAMANDREI, PIERO, Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración, que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente están dadas las condiciones para el otorgamiento de la medida.
Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez deberá también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto…” (Subrayado de la Sala).


En el caso sub exámine, evidencia esta Alzada, que efectivamente en el acto de audiencia para la presentación del aprehendido -Folios 14 al 23 del cuaderno de incidencia- el Representante del Ministerio Público, narró de manera verbal los hechos por los cuales fue presentado el ciudadano JOSE DANIEL ARTEAGA SALAZAR, titular de la Cédula de Identidad número V-15.910.468, imputando la presunta comisión del ilícito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Droga, solicitando la prosecución de las investigaciones por la vía del procedimiento ordinario, así como la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

En tal sentido, al efectuar la revisión de la decisión recurrida, y que ha sido parcialmente transcrita ut supra, esta Alzada considera que la misma se ajusta a cabalidad a las exigencias de los artículos 236 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a los fines de declarar con lugar lo peticionado por el titular del ejercicio de la acción penal respecto al decreto de la medida privativa de libertad, examinó y verificó la concurrencia de los extremos exigidos por las referidas normas adjetivas.

Al respecto, constata la Alzada que en las actuaciones de marras, cursan los siguientes elementos de convicción que a continuación se señalan:

1.- ACTA POLICIAL del 23 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana Dirección Nacional Antidroga, de la cual se extrae:
“...Omissis...
Siendo las 12:00 horas de la tarde, aproximadamente realizando labores inherentes a esta dirección se conformo una comisión policial integrada por los funcionarios; quienes suscriben (…) con la finalidad de realizar un dispositivo de seguridad en toda la zona y poder dar con la ubicación de aquellos sujetos que se dedican a la venta y distribución de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes y robo de vehículos o de algún integrante de la banda que azotan esta zona y sus adyacencias, y así de esta manera poder disminuir los índices delictivos en dicho sector, una vez en la residencia DON PEDRO, torre C, piso 10 apto 10-2, plenamente identificados como funcionarios policial (sic) de investigación de esta dirección con chalecos antibalas y credenciales visibles de acuerdo a lo previsto en el artículo 119° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal (REGLAS DEE ACTUACIÓN POLICIAL), descendimos de la unidad con la finalidad de realizar un recorrido a pie, con el propósito de verificar e identificar y ubicar a los ciudadanos que estén vinculados a los delitos antes mencionados, a escasos metros el oficial (CPNB) Caballero Jonathan se le acerco (sic) un ciudadano que se encontraba parado en la entrada del conjunto residencial antes mencionado, quien nos informó de manera discreta y nerviosa que en el edificio torre C. piso 10 apartamento 10-2, se encontraba un ciudadano el cual era apodado EL LUCAS, el cual se decida a la venta de drogas a todas horas esto sin importar la presencia de niños o personas que hay transiten y en varias oportunidades se ha visto portando armas de fuego manteniendo en zozobra a todos los residentes, por tal motivo se negó a suministrar sus datos personales ya que era residente de dicho edificio expresando que dicho sujeto en reiteradas oportunidades a amenazado a viva voz que la persona que lo delatara se las pagaría. Por lo que procedimos a dirigirnos hacia el edificio antes mencionado, de igual forma la oficial (CPNB) SILVA ROXIVERT, busca a dos (02) (sic) ciudadanos que nos sirvieran de testigo, que de buenas maneras accedieron a acompañarnos en la comisión policial, una vez en la entrada se visualiza que la puerta se encontraba abierta por lo que procedimos a entrar y subir al piso 10, una vez en el apartamento se le toca la puerta y nos atiende la ciudadana de nombre CARMEN, a quien le indicamos nuestra presencia y los motivos porque (sic) nos encontrábamos hay (sic), por lo que muy cordial nos permitió el acceso sin ninguna coacción por parte nuestra a su vivienda, acto seguido el oficial (CPNB) Zambrano Yondrin, observa a un ciudadano que se encontraba en uno de los cuartos, y le advierte acerca de la sospecha de que si oculta entre sus ropas, pertenencias o adheridos a su cuerpo algún objeto de interés criminalístico, que de ser así que por favor lo exhibiera, a lo cual se negó manifestando “NO TENGO NADA”, en actitud nerviosa, dada la situación el funcionario oficial (CPNB) Zambrano Yondrin, procede a realizarle la respectiva inspección corporal de acuerdo a lo previsto en los Artículos 191° (sic) y 192° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle adentro del cuarto específicamente en el CLOSEP del ciudadano OCHENTA Y UNO (81) ENVOLTORIOS TIPO CEBOLLA ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR AZUL DE LOS CUALES TREINTA Y NUEVE (39) ATADO EN SU UNICO EXTREMO POR UN HILO DE COLOR ROJO Y CUARENTA (40) ATADO EN SU UNICO EXTREMO POR UN HILO DE COLOR BLANCO Y DOS (02) ATADO EN SU UNICO EXTREMO CON SU MISMO MATERIAL CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUESINO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA "COCAINA". UN (01) ENVASE DE VIDRIO TRASLUCIDO CON TAPA DE COLOR BLANCO Y LA CANTIDAD DE MIL QUINIENTOS (1500) BOLIVARES EN EFECTIVO (…), Dicho ciudadano para el momento quedo identificado como ARTREAGA SALAZAR JOSE DANIEL, titular de la cédula de identidad V-15.910.468, (…). (CABE DESTACAR QUE LOS CIUDADANOS TESTIGOS PRESENCIALES SE LES PIDIO LA COLABORACIÓN PARA QUE OBSERVARAN LA ACTUACIÓN POLICIAL Y DEJAR CONSTANCIA DEL PROCEDIMIENTO COMO ES LO CORRECTO EN ESTOS CASOS) (…). Luego la presunta droga fue pesada en la balanza marca KEENL, perteneciente a la Oficina de resguardo y custodia de evidencias físicas ubicada en el Centro de Coordinación Policial Sucre, Parroquia Sucre, arrojando un peso aproximado para OCHENTA Y UNO (81) ENVOLTORIOS TIPO CEBOLLA ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR AZUL DE LOS CUALES TREINTA Y NUEVE (39) ATADO EN SU UNICO EXTREMO POR UN HILO DE COLOR ROJO Y CUARENTA (40) ATADO EN SU UNICO EXTREMO POR UN HILO DE COLOR BLANCO Y DOS (02) ATADO EN SU UNICO EXTREMO CON SU MISMO MATERIAL CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUESINO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA "COCAINA” CON UN PESO DE OCHENTA (80) GRAMOS...”. (Folios 2 al 3 vto del expediente original).


2.- ACTA DE ENTREVISTA; del 23 de noviembre de 2016, rendida por un ciudadano quien quedó identificado como TESTIGO # 2, por ante la Dirección Nacional Antidrogas del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, de la cual se extrae:

“…Omissis…
Voy caminando hacia mi residencia donde actualmente resido en el valle, casi llegando a la estación metro, me encuentro con una comisión de la dirección nacional antidrogas donde uno de los funcionarios del cuerpo mencionado me pide mi identificación, el mismo me indica quye si le podía prestar la colaboración de acompañarlos a ser testigos de un procedimiento que realizarían en un edificio del sector, posteriormente para colaborar con el funcionario y ser testigo de dicho procedimiento, nos dirigimos hacia donde se encontraba la comisión en uno de los apartamentos, se comenzó a realizar la inspección, en el cuarto de uno de los chamos que estaban allí, encontrando en el closet un frasco de mayonesa donde dentro de el (sic) se encontraban unas bolsitas que tenían un polvito blanco de presunta droga, y luego revisaron el (sic) la cama y encontraron dos bolsitas mas de las mismas que las del closet pero mas grande…”. (Folios 5 y vto del expediente original).

3.- ACTA DE ENTREVISTA; del 23 de noviembre de 2016, rendida por un ciudadano quien quedó identificado como TESTIGO # 1, por ante la Dirección Nacional Antidrogas del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, de la cual se extrae:

“…Omissis…
Cuando dos policías me abordaron y me preguntaron hacia donde me dirigía yo les conteste que iba a hacer unas cosas, y luego de allí me dijeron que por favor los acompañara para ser testigos de un procedimiento que realizarían en los edificios, y que allanarían uno de los apartamentos del mismo luego que subimos y los policías hablaron con la dueña del apartamento la señora nos dejo entrar, allí mismo fuimos hasta el cuarto de uno de los chamos que se encontraban hay (sic) y en su closet tenía un frasco de mayonesa con bolsitas azules dentro echas de droga, después debajo de la cama encontraron dos bolsas más iguales a las del frasco pero un poco más grande…”. (Folios 6 y vto del expediente original).

4.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de la cual extrae:

“...Omissis...
MIL QUINIENTOS (1500) BOLIVARES EN EFECTIVO…”. (Folio 13 del expediente original).
UN (01) (sic) ENVASE DE VIDRIO TRASLUCIDO CON TAPA DE COLOR BLANCO…”. (Folio 14 del expediente original).
OCHENTA Y UNO (81) ENVOLTORIOS TIPO CEBOLLA ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR AZUL DE LOS CUALES TREINTA Y NUEVE (39) ATADO EN SU UNICO EXTREMO POR UN HILO DE COLOR ROJO Y CUARENTA (40) ATADO EN SU UNICO EXTREMO POR UN HILO DE LOCOR BLANCO Y DOS (02) (sic) ATADO EN SU UNICO EXTREMO CON SU MISMO MATERIAL CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUESINO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA "COCAINA" LA CUAL SE LE INCAUTO AL CIUDADANO ARTEAGA SALAZAR JOSE DANIEL…”. (Folio 15 del expediente original).

Con relación a dichas diligencias de investigación, las cuales fueron tomadas en consideración por el Tribunal de la recurrida, observa esta Alzada, que el Juez A-quo, al término de la audiencia para la presentación del aprehendido, admitió la calificación jurídica que de manera provisional atribuyó el Representante Fiscal, considerando el mismo, que el imputado de autos se encuentra presuntamente incurso en el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, para decidir la Sala considera necesario establecer que la referida norma dispone:

“Tráfico
Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas…
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión…”.

La disposición sustantiva ut supra, prevé y sanciona los ilícitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, que refiere como verbo rector el tráfico de sustancias.

Esta Alzada comparte la calificación que de manera provisional admitió el Juez de la recurrida, quien subsume los hechos en los ilícitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, al considerar que con los elementos de convicción supra transcritos, se encuentran satisfechos los elementos objetivos de punibilidad a los que se contraen las referidas normas, ello en razón a que le fue incautado al efectuar la inspección de su cuarto, la cantidad de “ochenta y uno (81) envoltorios tipo cebolla elaborado en material sintético de color azul de los cuales treinta y nueve (39) atado en su único extremo por un hilo de color rojo y cuarenta (40) atado en su único extremo por un hilo de color blanco y dos (02) (sic) atado en su único extremo con su mismo material contentivo de una sustancia pulverulenta de color blanquecino de presunta droga denominada "cocaína"…”, y por cuanto el aludido tipo penal merece pena privativa de libertad y cuya acción penal a la data no se encuentra prescrito; con ello se halla acreditado el numeral 1 del artículo 236 de la norma adjetiva penal.

Prosiguiendo con el análisis de los requisitos de la disposición adjetiva penal contenida en el artículo 236, y por lo que respecta a la acreditación de la exigencia contenida en el numeral 2, se colige de la decisión proferida por el Juzgado y que hoy se recurre, que los fundados elementos de convicción se encuentran constituidos por los elementos que fueron transcritos supra y que en el presente fase procesal, hacen presumir con fundamento que el encartado ha sido autor de los hechos que le fueran atribuidos por el Ministerio Público.

Asimismo, estima esta Superioridad acreditado el periculum in mora, evidenciándose a todas luces que es inminente y cierto el peligro de fuga en el caso en estudio, al configurarse las circunstancias objetivas establecidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numeral 2 y 3, en razón de la pena que podría llegarse a imponer al ilícito admitido de manera provisional por esta Alzada, que como ya se ha establecido los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, la misma establece una pena de prisión superior a DIEZ (10) AÑOS, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que de igual manera, se aprecia la concurrencia del extremos previsto en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

“… Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”.

Asimismo, en lo atinente al peligro de obstaculización, se infiere por las circunstancias expuestas que el encartado pudiera influir sobre la víctima y demás testigos para que informen falsamente o se comporten de manera reticente y contumaz con el proceso que apenas se inicia, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de justicia.

Finalmente en lo que respecta a la denuncia referida a la inmotivación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, se precia reiterar que la decisión que hoy se recurre cumple con las formalidades establecidas en los artículo 236 y 240 del tantas veces mencionado Código Orgánico Procesal Penal, ya que de la revisión de la misma, se evidencia que se dictó conforme a la apreciación de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público al Juez de Primera Instancia en Función de Control, tomando en consideración que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva, considerándose, como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, “que la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultas y la estabilidad de su tramitación”. (Sentencia Nº 2046 del 5 de noviembre de 2011).

En tal sentido, la misma Sala en sentencia Nº 2799 del 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, estableció:
“…La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem…el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral… Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos…”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 356-2012 del veinte (20) de septiembre de 2012, con ponencia del Magistrado PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA, señaló:

“(...) Al respecto, cabe destacar que las medidas de coerción personal establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal tienen una pretensión cautelar orientada a garantizar la presencia y sujeción de los presuntos autores o partícipes en un hecho punible, al juicio penal. De esta forma su dictamen por parte de los Tribunales penales ordinarios debe apoyarse en los supuestos justificativos y legitimadores, además debe responder a principios de proporcionalidad establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo siempre a criterio de racionalidad y ponderación. Partiendo en forma general del propio imputado: su sustracción del ius puniendo del Estado, la obstrucción de la investigación penal y la reiteración delictiva (…)”.

Y más reciente, en Sentencia número 069, de Sala de Casación Penal, expediente Nº A13-92, del siete (7) de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado HÉCTOR CORONADO, se estableció:

“(...) la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal. Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades. (…)”.

En consecuencia, ha verificado esta Sala que la medida de coerción personal fue debidamente motivada en los términos de los artículos 232 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, con los requerimientos esenciales para decretarla, ya que el Juez de Control, expresó las razones que lograron su convencimiento para tomar tal decisión, al considerar que se encontraban satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual, considera esta Alzada tal y como ya se expresara ut supra, que lo alegado por la defensa carece de fundamento, siendo procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso apelación interpuesto el 5 de diciembre de 2016, por la profesional del derecho ELIZABETH LICCIONI MARQUEZ, Defensora Pública Vigésima Quinta (25º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano JOSE DANIEL ARTEAGA SALAZAR, titular de la Cedula de Identidad Nro. 15.910.468, imputado en las actuaciones de autos, de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 25 de noviembre de 2016, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la Audiencia de Presentación del Aprehendido, fundamentada en la misma fecha, mediante la cual decreto Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. (Folios 14 al 30 del Cuaderno de Incidencias). Y ASI SE DECLARA.

-V-

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Sexta (6º) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:
Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 5 de diciembre de 2016, por la profesional del derecho ELIZABETH LICCIONI MARQUEZ, Defensora Pública Vigésima Quinta (25º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano JOSE DANIEL ARTEAGA SALAZAR, titular de la Cedula de Identidad Nro. 15.910.468, imputado en las actuaciones de autos, de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 25 de noviembre de 2016, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la Audiencia de Presentación del Aprehendido, fundamentada en la misma fecha, mediante la cual decreto Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. (Folios 14 al 30 del Cuaderno de Incidencias).

Publíquese, diarícese y déjese copia debidamente certificada por Secretaría de la presente decisión. Remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad al Juzgado de origen. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta (30) días del mes de enero de dos mil diecisiete (2017). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
La Juez Presidente


Dra. Yris Cabrera Martínez
La Juez Ponente La Juez,


Dra. Zulay Alegría Umanés Castillo Leyvis Sujei Azuaje Toledo.
La Secretaria,

Abg. Emerys Zerpa.
En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.
La Secretaria,

Abg. Emerys Zerpa
YCM/ZAUC/LSAT/EZ/da
Exp. No. 4520-16