REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
206° y 157°
Caracas, tres (03) de mayo de dos mil diecisiete (2017)
ASUNTO: AP21-R-2017-000208
PARTE ACTORA: TAO LUIS GONZÁLEZ PICÓN, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No V-16.704.029.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JAIME ESCALANTE MORANTE, JOSÉ CUSTODIO SÁNCHEZ MORANTE, CARLOS ZAMBRANO y/o DAVID JOSÉ GRANADO DELGADO, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 154.738, 150.411, 213.929 y 98.495 respectivamente, según consta en poder autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Baruta del estado Miranda, en fecha 17 de marzo de 2016, cursante a los folios 12 al 14 del expediente.
PARTE DEMANDADA: EUROBUILDING INTERNACIONAL C.A., sociedad inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el número 67, tomo 19-A-Pro, en fecha 5 de mayo de 1978.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: RAFAELE PORRINO GIANNELLI, FRANCISCO DELLA MORTE, DANIEL LÓPEZ, ÁNGELA ÑANCULEF, MARIANA TORO, ANA GABRIELA CABRERA, TEODORO ITRIAGO y FARID FAROH, abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 114.450, 124.030, 118.540, 255.412, 219.408, 255.257, 74.647 y 78.350, respectivamente según consta en poder autenticado por ante la Notaria Pública Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 10 de agosto de 2016 cursante entre los folios 30 al 32 del expediente.
ASUNTO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES.
Sentencia: Definitiva.
Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de cada una de las partes (actora y demandada), en contra de la sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, la cual declaró con Parcialmente Con lugar la demanda incoada por el ciudadano TAO LUIS GONZALEZ PICON en contra de la entidad de trabajo EUROBUILDING INTERNACIONAL, C.A, ambas partes plenamente identificadas supra.
Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 15 de marzo de 2017 se da por recibida la presente causa y en fecha 23 de marzo del mismo año, se procedió a fijar la oportunidad para que tuviere lugar la audiencia oral en el presente juicio para el día 25 de abril de 2017, oportunidad en la cual se procedió a dictar el dispositivo oral del fallo.
Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral y dictado el dispositivo oral del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:
CAPITULO I
DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN
Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, FÉLIX RAFAEL CASTRO RAMÍREZ, contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).
De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:
“…El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.
“(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág. 287).” (Sentencia N°. 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).
Corresponde esta Alzada decidir sobre la apelación ejercida por la parte demandada en contra de la sentencia del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 23 de febrero de dos mil diecisiete (2017) que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, ha incoado el ciudadano TAO LUIS GONZALEZ PICON en contra de la entidad de trabajo EUROBUILDING INTERNACIONAL, C.A, ambas partes plenamente identificadas supra. Siendo que la parte actora recurrente incompareció a la celebración de la audiencia oral ante esta alzada, por lo cual deberá declararse la consecuencia judicial del desistimiento de la apelación. Así Se Establece-
CAPITULO II
ALEGATOS DE LAS PARTES Y DE LA AUDIENCIA ORAL
El apoderado judicial de la parte demandada fundamentó su apelación basándose en los siguientes argumentos:
“…Alegó que la apelación se refiere a un error en la sentencia dictada por el tribunal de juicio, ya que en los folios 172 y 173 del expediente, se indica que en la contestación de la demanda, se establece un salario integral básico diario por la cantidad de Bs. 6.629,41 y en el libelo de demanda se señaló un salario que efectivamente no fue el que ellos alegaron, que en la contestación se indicó un salario básico diario por la cantidad de Bs. 4810,47, un salario integral diario de Bs. 6.629,41 y en los referidos folios de una operación matemática realizada por el a quo, señaló que en base a que el salario básico era de Bs. 6.629,41, el salario integral quedaba en la cantidad de Bs. 9.428,49, en relación a eso cuando hace el cálculo para las prestaciones sociales, le arroja una diferencia a favor del trabajador por un monto de Bs. 2.800,00 aproximadamente, resultante del salario correcto que ellos indicaron en la contestación y el determinado por el tribunal de juicio, pero que a pesar de ese error de Bs. 2.800,00 diarios, al totalizar los montos demandados se tiene una diferencia de Bs. 122.000,00, que se debe entender que dada la antigüedad del trabajador y dado el error cometido por el a quo que establece un salario superior a lo que realmente corresponde se obtiene esa diferencia, aún cuando consideran que pagaron lo correcto, además el tribunal de juicio indicó que en el capítulo III de la contestación la demandada había alegado un salario promedio mensual de Bs. 198.882,16, un salario básico diario de Bs. 4.810,47 y un salario integral diario de Bs. 6.229,41, que el a quo yerra al tomar este monto como si se hubiere indicado el mismo como salario básico diario. ..”
CAPITULO III
DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA
Vista la exposición de la parte apelante y la fundamentación de su recurso de apelación, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.
Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano TAO LUIS GONZALEZ PICON en contra de la entidad de trabajo EUROBUILDING INTERNACIONAL, C.A, ambas partes plenamente identificadas supra, quien alegó en su escrito libelar tal y como lo señala la recurrida:
“…Aduce la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que su patrocinado comenzó en fecha 22 de agosto de 2005 a prestar servicios personales a tiempo indeterminado, permanente e interrumpido, y bajo la subordinación de la sociedad mercantil EUROBUILDING INTERNACIONAL C.A. Indica que su patrocinado comenzó desempeñándose como mayordomo de piso ejecutivo, posteriormente se desempeñó como ayudante de mesonero y finamente como mesonero. Manifiesta que la relación laboral culminó por renuncia del actor en fecha 31 de diciembre de 2015, señala que percibía un salario variable. Arguyen que su representado recibió dos liquidaciones de contrato una el día 7 de enero de 2016, y la segunda, señalada por la representación judicial accionante por motivos de error de la empresa, en fecha 23 de febrero de 2016. Destaca que la relación laboral tuvo una duración de diez (10) años, cuatro (04) meses y nueve (9) días.
Reclama una diferencia por concepto de la prestación de antigüedad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 de la LOTTT, estableciendo la diferencia por el concepto anteriormente nombrado en la cantidad de Bs. 518.708,80, alegando que le fue cancelado al actor la cantidad parcial de Bs. 1.988.822.44. Por otro lado reclaman un por concepto de la aplicación de la convención colectiva de trabajo de Eurobuilding Internacional C.A., específicamente en su cláusula 23, indican que le corresponde al actor la cantidad de Bs. 5.015.062,47, de los cuales recibió la cantidad de Bs. 1.988.822.44, alegando que se le adeuda la cantidad de Bs. 3.026.240,03.
Estableciendo el monto de la demanda en tres millones quinientos cuarenta y cuatro mil novecientos cuarenta y ocho con ochenta y tres céntimos (Bs. 3.544.948.83) mas los intereses de moratorios e indexación…”
Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, la parte demandada alegó los siguientes hechos, indicando tal como lo señala la recurrida:
“…Admiten la prestación del servicio, admiten y son contestes de la duración de la relación laboral, alegando que el actor tenía una antigüedad de diez (10) años, cuatro (4) meses y nueve (9) días. Admiten el retiro voluntario, así como la aplicación de la cláusula 23 de la Convención Colectiva del Trabajo de Eurobuilding Internacional C.A.
alegó como punto previo la inadmisibilidad pro-tempore manifestando que el ciudadano actor presentó una demanda identificada con el asunto alfanumérico AP21-L-2015-003331, indicando el procedimiento que debió habérsele dado en fase de sustanciación, del mismo modo alega como punto previo la inadmisibilidad de la demanda por insuficiencias en el libelo, constituyendo para la accionada la negativa de subsanación del libelo una violación a los derechos constitucionales de la defensa y de la tutela efectiva que deben privilegiarse en el proceso laboral. De seguidas procede a admitir la fecha de inicio de la relación laboral y el cargo ocupado por el accionante, indican que es impertinente la estimación del salario actual o vigente, niegan la procedencia de la existencia de diferencias salariales, señalando que las incidencias por concepto de dias de descanso y dias feriados eran canceladas en la oportunidad en que se fuesen generando, señalan que en todo momento han realizado el pago de la remuneración de los dias de descanso y feriado conforme al salario normal percibido durante la semana respectiva, indican que es improcedente lo pretendido por el actor en cuanto incluir como parte del salario normal aquellos conceptos salariales eventuales, ocasionales, extraordinarios, niegan que las horas extras tengan carácter de permanente, niegan la incidencia de las remuneraciones por trabajo extraordinario y/o nocturno sobre esos dias de descanso y procede de seguidas a negar punto por punto los conceptos, los hechos y el derecho de lo peticionado por el actor.
Por ultimo indica que su representada pagó en su totalidad todos y cada unos de los conceptos de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y la Convención Colectiva vigente que rige las relaciones entre los empleados y las INDUSTRIAS INTERCAPS DE VENEZUELA, C.A. Finalmente solicita que la demanda sea declarada sin lugar…”
CAPITULO IV
DE LA CARGA DE LA PRUEBA
En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.
Observa quien sentencia que en el caso in comento la parte demandada apela de la decisión del Tribunal de Primera Instancia que declaro Parcialmente Con Lugar la demanda, así se observa que de una revisión efectuada a la sentencia recurrida, la controversia ante este Tribunal Superior se centra en establecer, la base de calculo utilizada por la parte demandada a los efectos de la cancelación de lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadoras y Trabajadores por prestaciones sociales (antigüedad), en el sentido de determinar si dicho concepto fue efectivamente calculado en base a un salario integral y si el calculo expuesto por el juez de los términos de la contestación, generó una errónea interpretación como lo alega la parte demandada, o por el contrario se encuentra ajustado a derecho. En este sentido considera quien decide que el presente punto de apelación es de derecho y el mismo debe ser resuelto por este Tribunal aplicando las disposiciones legales a que hubiere lugar, en consecuencia esta Alzada se abstiene de efectuar el análisis del material probatorio promovido por las partes, todo bajo los limites expuestos. Así se establece.-
CAPITULO V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Se observa que la sentencia recurrida, tal como lo precisó la parte recurrente (demandada), precisó textualmente lo siguiente:
“…Así las cosas, observa quien decide que la parte demandante señala que el salario mensual del actor era la cantidad de Bs. 176.310,79 el equivalente diario a la cantidad de Bs. 5.877,03; no obstante ello, la parte demandada señala que por el contario, el actor devengaba la cantidad mensual de Bs. 198.882,16 y según sus dichos el equivalente diario a la cantidad de Bs. 4.810,47, sin embrago de una simple operación aritmética se observa que el salario diario de Bs. 198.882,16, en modo alguno corresponde a la cantidad señalada de Bs. 4.810,47 , siendo lo correcto, la cantidad de Bs. 6.629,41 y, por cuanto dicha cantidad es mas beneficiosa que la aducida por el actor, se establece que el último salario diario devengado por el actor era la cantidad de Bs. 6.629,41. Así se decide.
Ahora bien, la parte actora aduce que la parte demandada adeuda diferencia tanto por las prestaciones sociales como por el pago correspondiente a la cláusula 23 de la Convención Colectiva, la cual reza al siguiente tenor:
CLAUSULA Nº 23
BONIFICACIÓN ESPECIAL POR RETIRO VOLUNTARIO
Cada Semestre durante la vigencia de esta Convención Colectiva, dieciséis (16) trabajadores y trabajadoras que decidan retirarse voluntariamente de la Entidad de Trabajo, podrán tener derecho a recibir un pago equivalente al doble de la cantidad acumulado por concepto de prestaciones sociales, de acuerdo a lo que establece el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, siempre que llene los siguientes requisitos:
-Tengan mas de cuatro (4) años interrumpidos al servicio de la Entidad de Trabajo.
-Cumplan con el pre-aviso legal conforme a lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras a través del Sindicato.
Es convenido que tanto la Entidad de Trabajo como el Sindicato escogerán al trabajador o trabajadora a quien se le concederá esta consideración especial, en el caso de varios solicitantes, en estricto orden cronológico de las peticiones y en especial se velará porque corresponde en diferentes departamentos.
De la interpretación propia de las palabras señaladas en al referida cláusula se desprende claramente que el patrono se compromete a pagar en caso de retiro voluntario, la cantidad doble de la prestación de antigüedad conforme al articulo 142 de la LOTTT, en consecuencia se establece que el pago de dicho concepto debe ser cancelado con el monto correspondiente al doble de la antigüedad de conformidad con lo establecido en el articulo 142 de la LOTTT. Así se establece.
Así las cosas, por cuanto no forma parte del controvertido los días que señala la convención colectiva por utilidades a razón 127 días, ni por bono vacacional a razón de 25 días, se establece de acuerdo al salario diario de Bs. 6.629,41 establecido supra, la alícuota de bono vacacional la cantidad de Bs. 460,38 y la alícuota de utilidades la cantidad de Bs. 2.338,7, correspondiendo así al salario integral diario de la cantidad de Bs. 9.428,49. Así se decide.
De la prestación de Antigüedad:
En tal sentido, de acuerdo a lo establecido en el articulo 142 literal c) y visto el tiempo de servicio del actor, le corresponde 300 días de antigüedad, para un total de prestación de antigüedad de Bs. 2.828.546,28 y visto que el actor de acuerdo a las prueba aportada a los autos recibió por dicho concepto, la cantidad de Bs. 3.530.808,71 y dicha cantidad es superior a la aquí condenada, por lo tanto no le corresponde diferencia alguna por concepto de antigüedad. Así se decide…”
Como bien lo precisamos, el único punto de apelación por la demandada está referido en clasificar cuales son las bases de cálculo que fueron alegados en la contestación de la demanda, sobre los cuales se pretende haber demostrado el salario real del trabajador para el cálculo de los beneficios laborales, cuyas diferencias fueron accionadas por la parte actora, a tales fines se hizo un análisis de como quedo planteada la controversia ante esta alzada, de acuerdo a la contestación y lo alegado en el libelo de la demanda y lo señalado por el juez de instancia en los folios 172 y 173 de la sentencia, referido al establecimiento del salario mensual promedio que después lo llevó al salario promedio diario, sobre esa base se hizo el cálculo, considerando que no estaba discutido ni estaba en controversia la aplicación de la Convención Colectiva vigente, que era el número de los días a ser utilizados para esa alícuota tanto de utilidades como de bono vacacional, a razón de 127 días y 25 días respectivamente.
Ahora bien, se precisa en la contestación de la demanda que cursa al folio 134 y siguientes del expediente, que la parte demandada viene alegando que el hecho de que el promedio de los últimos seis meses de prestación de servicios del actor, son los que consideró a los fines de establecer la base de cálculo para el computo de los beneficios laborales, considerando que el trabajador según lo dicho en la propia contestación y en lo alegado tanto en la audiencia de juicio como en la audiencia de alzada, que estamos en presencia de un trabajador con un salario variable, ya que existían unas comisiones que se reconocen en los argumentos del libelo de demanda y en la contestación, por lo cual no es un hecho controvertido que requiera prueba, y como bien lo dijo la representación de la parte demandada para establecer el salario promedio mensual de lo que devengó el trabajador durante esos meses que están señalados en la contestación cuando dice: “…promovimos los recibos de pago de los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2015, en los cuales se evidencia que (i) el salario promedio mensual que efectivamente devengaba el trabajador era de CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES CON DIECISEIS CENTIMOS (Bs. 198.882,16)…”, esa es la suma del salario devengado mes a mes por el trabajador, que debe entenderse al salario básico con el salario promedio en comisiones, que eso forma lo que se conoce en doctrina porque no lo define la ley, como el salario normal. Al respecto se permite esta sentenciadora citar lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 0147 del 17 de febrero de 2009 (Tirso Manuel Díaz contra Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), en la cual se expresa lo siguiente:
“(…..)Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
De la norma transcrita, se desprende la acepción amplia de salario, entendido éste como toda remuneración provecho o ventaja que perciba el trabajador por la prestación del servicio, que comprende entre otras, las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
Así las cosas, constituye “salario normal” la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación del servicio, resultando excluidas las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que no tienen atribuido expresamente carácter salarial.
En este mismo sentido, esta Sala en sentencia Nº 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006 (caso: Antonio Testa Dominicancela, contra la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.) estableció:
Ahora bien, a los fines de dilucidar y establecer claramente lo que es la figura del salario normal, este Sentenciador considera oportuno traer a colación el criterio emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de mayo de 2000, donde puntualizó:
‘De manera que el salario normal, por definición, está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual, con independencia del límite máximo de tiempo previsto por el legislador para la jornada de trabajo, como así fue clarificado en la vigente Ley Orgánica del Trabajo.
Ahora bien, a los efectos de establecer el ‘salario normal’ debe tomarse en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario (conocida como integral en la práctica) consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está conformado por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por ‘causa de su labor’, para luego filtrar, en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador.
Es decir, que un salario normal, en un caso determinado, puede coincidir con el salario definido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo siempre que se perciban todos los conceptos señalados en dicho artículo cumpliendo los requisitos de la regularidad y permanencia que le dan categoría de salario, a los efectos legales. Pero también ese salario normal puede consistir únicamente en el salario convenido como contraprestación del servicio, sin ningún otro elemento, cuando no se perciban otros beneficios diferentes en forma regular y permanente. (Sentencia Nº 106, de fecha 10-05-2000, Sala de Casación Social, Luis Rafael Scharbay Rodríguez contra Gaseosas Orientales, S.A.).
En igual sintonía se pronunció la Sala de Casación Social, cuando estableció:
‘Hay que indicar igualmente que por ‘regular y permanente’ debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son ‘salario normal’ aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.’ (Sentencia Nº AA60-S-2002-00056, de 30-07-2003, ponente Dr. Juan Rafael Perdomo).
Del extracto jurisprudencial transcrito, se colige que la definición de “salario normal” toma en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está conformado por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por “causa de su labor” en forma regular y permanente.
En sintonía con lo expuesto, la Sala establece que el “salario normal” incluye cualquiera de las prestaciones referidas en el concepto general de salario -ex artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo-, siempre que sea devengada por el trabajador con ocasión a la prestación del servicio y en forma regular y permanente.
De modo que si el trabajador recibe primas, comisiones, premios o incentivos en forma constante y con regularidad, tales conceptos conforman el “salario normal”; no obstante, a la luz del precitado artículo resultan excluidas de dicha noción las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley sustantiva laboral considere que no tienen carácter salarial; asimismo, dispone la norma que ninguno de los conceptos que integran el “salario normal” producirá efectos sobre sí mismos.(….)
(....)En atención a los criterios jurídicos precedentemente expuestos, advierte la Sala que el “salario integral”, está conformado por cualquiera de las prestaciones establecidas que reciba el trabajador en forma regular y permanente con ocasión a la prestación del servicio -“salario normal”-, mas las derivadas de la prestación de antigüedad, y con la inclusión de las alícuotas de bono vacacional y utilidades; tal como lo asentó esta Sala, en sentencia Nº 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006 (caso: Antonio Testa Dominicancela, contra la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A).
(…) todo lo que perciba el trabajador de manera habitual con motivo de los servicios prestados, en su respectiva jornada personal, no sujeta a una calificación especial prevista en la Ley que permita afirmar lo contrario, debe entenderse que corresponde a retribución de su trabajo ordinario, y en tal sentido, formará parte tanto del salario integral como del salario normal.
Conceptualizados los términos de “salario normal” y “salario integral”, debe esta Sala precisar sus efectos prácticos. Así, constituye criterio reiterado que los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades, en aplicación de los artículos 145 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben ser calculados con base al “salario normal”; mientras que la prestación de antiguedad y las indemnizaciones derivadas de la terminación del vínculo laboral, en sujeción a los artículos 108 y 146 eiusdem, deben ser pagadas con base al “salario integral”(.....)” (cursivas de este tribunal).
A tenor de la decisión anteriormente transcrita, observa esta alzada que la Sala de Casación Social distingue el salario normal y el salario integral considerando al primero como la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente con ocasión a la prestación del servicio y que se encuentra integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual, con independencia del límite máximo de tiempo previsto por el legislador para la jornada de trabajo, tal como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo, con exclusión de lo percibido accidentalmente, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que no tienen atribuido expresamente carácter salarial y al salario integral como aquel que está conformado por el salario normal mas las prestaciones derivadas de la prestación de antigüedad, y con la inclusión de las alícuotas de bono vacacional y utilidades. Así tenemos que en el caso in comento el juez de instancia considera que la parte demandada al reconocer en la contestación de la demanda un salario superior al indicado en el libelo de demanda, efectivamente debe ser este el utilizado para el calculo de los beneficios laborales, y del párrafo trascrito de la contestación, y sobre el cual centro la controversia la recurrente ante esta alzada, en concreto del error de calculo denunciado como cometido por el juez de juicio, tenemos que de la exhaustiva revisión que se efectuó ante este tribunal, incluso por la propia parte recurrente, pudimos constatar que las bases de calculo indicadas en la contestación están referidas al salario promedio de los últimos seis meses que dispone la ley para establecer el salario normal, y de allí establecer como quedo dispuesto por el juez de la recurrida, el salario integral incorporándose las alícuotas de bono vacacional y utilidades, de cuyos cálculos se encuentran plenamente establecido a derecho de la sentencia de instancia, en las cantidades de Bs. 460,38,(bono Vacacional) y de Bs. 2.338,70 (utilidades), a diferencia de los pagos y cálculos expuestos por la demandada, incluso en las liquidaciones de prestaciones sociales, argumentadas, al folio 127 del expediente, observando quien decide que ninguno de los cálculos da igual, es tanto así que de la sola revisión, haciéndolo referencialmente, en el pago pendiente de las utilidades para el lapso que se iba a liquidar arrojaba un diferencial de 137,58 días, a eso si le aplicamos el básico de Bs. 4.810,47 nunca da 80.000,00 Bs., que significa esto, que del análisis exhaustivo de las bases para el cálculo utilizado por la demandada no coinciden con los argumentos expuestos, porque ninguno de los cálculos fueron cancelados con ese promedio que se utilizó en la contestación, que significa además de eso, que estos meses que fueron sumados y sacados a promedio, sumadas todas las cantidades y divididos por el número de meses dio un promedio de Bs. 198.882,16, no puede ser entendido como el salario integral porque ese era el salario promedio mensual, de ese promedio es que se saca el diario promedio, por lo estar en controversia que además del básico tenía un promedio, los cuales están en las comisiones y que la propia parte demandada lo argumentó diciendo que de la sumatoria de todos esos recibos que cursan en el expediente, al sumar todos los salarios devengados por el actor con las comisiones da el salario promedio que se entiende como salario normal, todo lo devengado en el mes que tenga que ver con la prestación efectiva del servicio, y no el integral que tiene otra base de cálculo, indicada supra; por lo que del análisis que el juez de juicio hace de ese párrafo de la contestación es correcto, más cuando por ninguna parte los promedios de las alícuotas de las utilidades y del bono vacacional coinciden con el monto alegado, ya que cuando observamos esa sumatoria de los seis meses del año 2015, corresponde al salario promedio mensual no a un salario integral por lo que de ese salario integral el juez de juicio hizo la operación aritmética correctamente y aplicando esa misma formula del número de días por el salario promedio establecido, que coincide con el criterio de este tribunal, y dividido por los 360 días da exactamente la cantidad de Bs. 460,38 por bono vacacional y de la cantidad de Bs. 2.338,70 por alícuota de utilidades, en consecuencia, esta alzada revisado exhaustivamente los cálculos expuestos, considera que está ajustado a derecho y en consecuencia se declara sin lugar la apelación formulada por la parte demandada y se confirma este punto en la decisión de primera instancia. ASI SE DECIDE.-
Ahora bien, en cuanto a los aspectos de hecho y de derecho que no han sido objeto de apelación, ante este Tribunal Superior, quedan ratificados todos y cada uno de dichos aspectos y quedando la misma transcrita de la siguiente manera:
De la prestación de Antigüedad:
En tal sentido, de acuerdo a lo establecido en el articulo 142 literal c) y visto el tiempo de servicio del actor, le corresponde 300 días de antigüedad, para un total de prestación de antigüedad de Bs. 2.828.546,28 y visto que el actor de acuerdo a las prueba aportada a los autos recibió por dicho concepto, la cantidad de Bs. 3.530.808,71 y dicha cantidad es superior a la aquí condenada, por lo tanto no le corresponde diferencia alguna por concepto de antigüedad. Así se decide.
De la aplicación de la Cláusula 23 de la Convención Colectiva:
La parte actora aduce que al parte demandada le adeuda la cantidad de Bs. 3.026.240,03 como diferencia de la indemnización prevista en la cláusula 23 de la convención colectiva, toda que según sus dichos, la parte accionada canceló de manera incorrecta, toda vez que de acuerdo a lo establecido en la cláusula no pagó o canceló el doble de la antigüedad, tal como lo señala la mencionada cláusula.
Por su parte, la accionada aduce que la entidad de trabajo le canceló al trabajador, lo correspondiente a lo que establece la LOTTT y, por lo tanto no le adeuda cantidad alguna.
Considera quien decide previo análisis de las pruebas que riela a los folios, es necesario analizar como en efecto se hizo el contenido de la cláusula 23 de la Convención Colectiva.
Asi las cosas, del análisis semántico y de una lectura literal de la misma, se desprende que el patrono en caso de que el trabajador renuncie, cancelará la indemnización “doble de la antigüedad”, es decir, el patrono se compromete a duplicar, la cantidad que le corresponda por concepto de prestación de antigüedad de acuerdo al artículo 142 de la LOTTT. Así se decide.
Ahora bien, establecido como fuere la cantidad de Bs. 2.828.546,28, por concepto de antigüedad, y de acuerdo a lo señalado en la cláusula 23 de la convención colectiva, le corresponde al actor, el doble, vale decir, la cantidad de Bs. 5.657.092,55. Sin embargo, en justa aplicación del derecho, equidad y justicia, este Juzgador observa que el trabajador ha recibido la cantidad de Bs. 3.530.808,71, por dicho concepto no obstante ello, tal como fue señalado supra, por cuanto al trabajador, le fue cancelado, una cantidad por prestación de antigüedad mayor a la que le correspondía, quedando un saldo a favor de la entidad de trabajo de Bs. Bs. 2.003.830,82, lo cual totaliza la cantidad de Bs. 5.534.639,53 a favor de la entidad de trabajo, que compensando la deuda, queda un monto restante a favor del trabajador por la cantidad de Bs. 122.453,02. Así se decide.
De los intereses de mora e indexación.
De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sostenido por esta Sala en sentencia Nº 1.841 de 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita vs. Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena el pago de los intereses moratorios sobre los conceptos condenados a pagar por el patrono en la presente decisión, calculados desde la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo, cuyo cálculo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo efectuada por un solo experto del cual se ordena en este acto la designación del mismo por el tribunal ejecutor, considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el párrafo cuarto del artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Dichos intereses no serán objeto de capitalización ni de indexación.
Se condena a la parte demandada al pago de la corrección monetaria, de los conceptos declarados procedente en derecho cuyo cálculo se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta el índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la terminación de la relación laboral para las Prestaciones Sociales y desde la notificación de la demanda, para el resto de los conceptos laborales acordados hasta la fecha del pago efectivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales.
En caso de incumplimiento voluntario, se aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asi se establece.
Finalmente se declara desistida la apelación de la parte actora por no comparecer a la audiencia oral y aplicando la consecuencia jurídica del artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
CAPITULO VIII
DISPOSITIVO
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara, PRIMERO: DESISTIDO el recurso de apelación de la parte actora, por aplicación de consecuencia jurídica por incomparecencia a la audiencia, artículo 164 de la LOPT. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra de la decisión de fecha 23 de febrero de 2017, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano TAO LUIS GONZÁLEZ PICÓN contra la entidad de trabajo denominada EUROBUILDING INTERNACIONAL C.A., ambas partes identificadas en los autos. En consecuencia, se condena a ésta a pagar a aquel los conceptos determinados en la anterior motiva. Se confirma el fallo apelado; CUARTO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los tres (03) días del mes de mayo de dos mil diecisiete (2017).
DRA. FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEÓN
LA JUEZ TITULAR
LA SECRETARIA
NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
LA SECRETARIA
FIHL/
EXP Nº AP21-R-2017-000208
