REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Séptimo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 22 de febrero de 2017
206º y 158º
Recurso Contencioso Tributario.
(Por denegación tácita de recurso Jerárquico)
Asunto Nº AP41-U-2015-000271 Sentencia Definitiva Nº 008/2017
“Vistos”: Con informes de las partes.
Contribuyente Recurrente: Cardón IV, S.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 225 de noviembre de 2005, bajo el número 20, Tomo 1225-A, con Registro de Información fiscal (RIF) con el número J-31472021-0.
Apoderados Judiciales de la Contribuyente Recurrente: ciudadanos Ricardo Rafael Baroni Uzcategui, Julio Carrazana Gallo, Marco Antonio Osorio Uzcategui, Yrene López Noriega, Ivette Margarita López Ruiz, Rubén Makarem Labarca y Jennifer Mercedes Hermann Hernández, venezolano, mayor de edad, abogados en ejercicio, titulares de las Cédulas de Identidad números 9.881.318, 12.500.123, 12.058.862, 10535882, 8476.572, 13557.402 y 11.736.114, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado con los números 49.220, 63,795, 70.470, 60448, 96.700, 90.5572 y 79.404, también respectivamente.
Acto Recurrido: La denegación tacita de la solicitud de repetición de lo pagado indebidamente por concepto de impuestos de importación, tasa de servicios de aduana e impuesto al valor agregado (IVA), interpuesta ante la Administración Aduanera y Tributaria en fecha 28 de mayo de 2015.
Con la solicitud de repetición de lo pagado indebidamente denegada pretende la contribuyente recurrente la devolución de la cantidad de Bs.1.408.957.755,32, presuntamente pagada en forma indebida, por los siguientes conceptos:
1. Diferencia de impuesto de importación, por la cantidad de Bs. 705.349.447,02
2. Diferencia cancelada por tasa de servicios de aduanas, por la cantidad de Bs. 46.087.519,62
3. Diferencia cancelada por impuesto al valor agregado, por la cantidad de Bs. 657.520.788,68.
Administración Tributaria Recurrida: Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Representante Judicial de la Administración Tributaria: ciudadano César David Aular Souffront, venezolano, mayor de edad, abogado, inscrito en el Inpreabogado con el número 269.610, funcionario adscrito a la Procuraduría General de la República, actuando en este acto como abogado sustituto del ciudadano Procurador de la República
Tributos: Impuesto de Importación, tasa por servicio de aduanas e Impuesto al Valor Agregado
I
RELACION
Se inicia este proceso el día 29 de octubre de 2015, por ante la Unidad de Recepción Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, con la presentación del escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario interpuesto.
Por auto de fecha 08 de diciembre de 2015, este Tribunal ordenó formar el Asunto AP41-U-2015-000291 y notificar a los ciudadanos Vice – Procurador General de la República, a la Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contenciosa Administrativa y Contencioso Especial Inquilinario; y al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En el mismo auto, se ordena requerir del ente administrativo correspondiente el envío del expediente administrativo de la contribuyente, a este Tribunal.
Incorporadas a los autos las boletas de notificación ut supra ordenadas, debidamente firmadas, la representación judicial de la República, mediante escrito presentado el día 17 de marzo de 2016, hizo oposición a la admisión del recurso contencioso tributario presentado.
Por auto de fecha 28 de marzo de 2016, el Tribunal vista la oposición a la admisión del recurso, abrió la articulación probatoria prevista en el artículo 274 del vigente Código Orgánico Tributario.
En fecha 28 de marzo de 2016, la representación judicial de la contribuyente recurrente, consignó escrito de contestación a la oposición planteada por la representación judicial de la República. Con el mismo escrito, consigna pruebas en atención a la articulación probatoria abierta por el Tribunal.
En fecha 07 de abril de 2016, con sentencia interlocutoria dictada al efecto, el Tribunal decide sobre la oposición a la admisión del recurso contencioso tributario interpuesto, declara improcedente la referida oposición y; posteriormente, en la misma sentencia interlocutoria, admite el recurso contencioso tributario interpuesto y advierte que la causa quedará abierta a pruebas una vez ocurrido el vencimiento del lapso para apelar de esta decisión, por parte de la Procuraduría General de la República.
En fecha 26 de octubre de 2016, la representación judicial de la contribuyente recurrente, presentó escrito promoviendo pruebas.
Por auto de fecha, visto el volumen de las pruebas presentadas por la representación judicial de la contribuyente recurrente, el Tribunal ordena abrir siete (7) anexos los cuales identifica con las letra “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, y “G”, con foliatura independiente.
Por sentencia interlocutoria de fecha 07 de noviembre de 2016, el Tribunal admite las pruebas presentadas por la representación judicial de la contribuyente recurrente.
Por auto de fecha 09 de enero de 2017, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso probatorio y fija el décimo quinto (15º) día siguiente de despacho para la realización del acto de informes.
El día 11 de enero de 2017, mediante escrito presentado, el ciudadano César David Aular Souffront, venezolano, mayor de edad, abogado, inscrito en el Inpreabogado con el número 269.610, consigna Oficio Poder número 01238, de fecha 09 de enero de 2017, con el cual acredita estar designado para representar judicialmente a la República, en esta causa.
Mediante diligencia de fecha 24 de enero de 2017, la representación judicial de la contribuyente consignó escrito de informes. En la misma fecha, con diligencia que suscribe al respecto, la representación judicial de la República, también consignó escrito de informes.
En fecha 02 de febrero de 2017, el representante judicial de la República consignó copia certificada del expediente administrativo de la contribuyente, en doce (12) carpetas, constante de un total de 2.543 folios útiles.
Por auto de fecha 06 de febrero 2017, el Tribunal ordena: agregar a los autos la copia certificada del expediente administrativo de la contribuyente, consignado por el representante judicial de la República y abrir doce (12) piezas anexas al expediente judicial, la cuales quedan identificadas con las letras “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M”, “N”, “Ñ,” “O”, “P”, “Q” y “R”.
En fecha 08 de febrero de 2017, la representación judicial de la contribuyente recurrente, consigna escrito de observaciones a los informes.
Por auto de fecha 13 de febrero de 2.017, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso para las observaciones, en la presente causa; en consecuencia, dijo “Vistos” y entró en el lapso de los sesenta (60) días para dictar sentencia.
II
ACTO RECURRIDO
El Tribunal considera que el acto recurrido es la denegación tácita de la solicitud de repetición de lo pagado indebidamente por los conceptos de impuesto de importación, tasa de servicios de aduana e impuesto al valor agregado (IVA), interpuesta ante la Administración Aduanera y Tributaria en fecha 28 de mayo de 2015.
Con la solicitud de repetición de lo pagado denegada (tácitamente) pretende la contribuyente recurrente la devolución de la cantidad de Bs.1.408.957.755,32, presuntamente pagada en forma indebida, por los siguientes conceptos:
1. Diferencia de impuesto de importación, por la cantidad de Bs. 705.349.447,02
2. Diferencia cancelada por tasa de servicios de aduanas, por la cantidad de Bs. 46.087.519,62
3. Diferencia cancelada por impuesto al valor agregado, por la cantidad de Bs. 657.520.788,68.
III
ALEGATOS DE LAS PARTES
a. De la Contribuyente Recurrente.
La representación judicial de contribuyente recurrente, en el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario interpuesto, al solicitar la restitución de lo pagado indebidamente, entre otras razones de hechos, señala las siguientes:
Que “…es una empresa proveedora exclusiva en el territorio nacional, de insumos especializados Petróleos de Venezuela, S. A (PDVSA), sus empresas filiales, así como a las empresas mixtas creadas de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de Hidrocarburos; dedicada a la exploración y explotación de gas natural no asociados en la Fase B del Proyecto Rafael Urdaneta, en el área denominada Cardón IV (…), debidamente autorizada según Licencia contenida en la Resolución No. 011 expedida por el Ministerio de Energía y Petróleo el 27/01/2006, conforme a lo previsto en los artículos 6, 22 y 24 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos.” (Negrillas en la transcripción)
Que “…hasta la fecha 03/07/14, (…), había venido nacionalizando sin inconvenientes sus bienes destinados (sic) cumplir su objeto exploración y explotación de gasta natural, conformando la base de cálculo de los gravámenes aduaneros y otros tributos causados con motivo de la nacionalización de sus mercancías al tipo de cambio de Bs. 6,30 por cada dólar de los Estados unidos de Norteamérica…”
Que “ No obstante, la Gerencia de Aduanas Principal de las Piedras –Paraguaná del SENIAT, advirtió de la posibilidad cierta de aplicar la sanción tipificada en el artículo 120 numeral 2 (hoy artículo 177 numeral 2), por errónea determinación del valor en aduanas (base imponible) de la mercancía importada, razón por la cual se vio en la obligación de efectuar cincuenta y ocho (58) declaraciones de aduana para la importación al tipo de cambio resultante de las operaciones pactadas en el marco del Sistema Cambiario Alternativo (SICAD II), contenido en el Convenio Cambiario No. 27 de alrededor de Bs. 50 por cada dólar, en lugar del tipo de cambió de Bs. 6,30 por dólar previsto en el Convenio Cambiario No. 14, hecho que se realizó sucesivamente hasta el día (sic) 16/10/14, inclusive, según se constata de las DECLARACIONES ÚNICAS DE ADUANA (DUAS) indicadas en el CUADRO que se detalla…”• (Negrillas, mayúsculas y subrayado en la transcripción)
A continuación, anexo al escrito recursivo, aparece una relación hecha a colores blanco, verde y amarillo, la cual tiene la siguiente identificación:
“CUADRO DE IMPORTACIONES CALCULADAS A TASA SICAD II VERSUS CALCULOS A TASA LEGAL U OFICIAL 6,30Bs./$.
GERENCIA DE ADUANAS PRICIPAL LAS PIEDRAS –PARAGUANA.”
Luego, la representación judicial de la contribuyente recurrente, prosigue exponiendo los hechos, de la forma siguiente:
Que “Tal como se constata del CUADRO anteriormente reproducido, las cincuentas y ocho (58) Declaraciones Únicas de Aduana (DUAS) para la importación, efectuadas por CARDON IV, S. A. (…), entre las fechas 03/07/14 y 16/10/14, inclusive, ante la Gerencia de Aduana Principal de las Piedras – Paraguaná del (sic) SENIAT, conllevó a que se determinase y pagase indebidamente por concepto de impuestos de importación, tasa de servicios de aduana e impuesto al valor agregado la cantidad de Bs. 1.408.957.755,32, en la nacionalización de sus mercancías, al no aplicarse, el tipo de cambio de Bs. 6.30 por dólar previsto en el Convenio Cambiario No. 14…” (Mayúsculas y negrillas en la transcripción)
Que “En fecha 28/05/15, mediante escrito que quedare registrado bajo el número 002942, (…), CARDÓN IVA, S. A, solicitó por ante la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, conforme a lo pautado en los artículos 67, 204, 205 y siguientes del Código Orgánico Tributario; aunado a lo establecido en artículo 67 de la Ley Orgánica de Aduanas; y, a lo dispuesto en el artículo 180 del Reglamento de la Ley Orgánica de Adunas/91; la repetición de lo pagado indebidamente por concepto de impuestos de importación, tasa de servicios de aduana e impuesto al valor agregado (IVA)…” (Mayúsculas y negrillas en la transcripción)
Que “En fecha 28/07/15, se cumplió el plazo establecido en el artículo 207 del Código Orgánico Tributario, para que la máxima autoridad jerárquica o, la autoridad a quien hay correspondido resolver de la Administración Aduanera y Tributaria, decidiere sobre la reclamación interpuesta…”
Como alegaciones o razones de derecho, señala las siguientes:
Que “Los bienes importados que causaron los impuestos objeto de esta solicitud, constituyen aportes de (sic) bienes capital de los socios de la empresa, adquiridos con recursos propios, destinados a lograr el objetivo establecido en la Licencia otorgada.”
Que “Como consecuencia de esa actividad que realiza, está sujeta al tipo de cambio oficial establecido en el artículo 1 del Convenio Cambiario N° 14 (Gaceta Oficial N° 40.108 del 8 de agosto de 2013, de seis bolívares con treinta céntimos (Bs. 6,30) por cada dólar de los Estados Unidos de América.”
Que la fijación de la tasa de cambio aplicable al régimen de importación de mercancías, en el marco del control de cambio vigente, es competencia conjunta del Banco Central de Venezuela y del Ejecutivo Nacional, mediante Convenio Cambiario Especial, siendo el último vigente, el N° 14 del año 2013 que fijó el tipo de cambio oficial a la tasa de seis bolívares con treinta céntimos (Bs. 6,30) por dólar de los Estados Unidos de América.
Que en el marco de sus competencias de coordinación macroeconómica en materia cambiaria, el Banco Central de Venezuela y el Ejecutivo Nacional han creado tres (3) sistemas alternativos de administración de divisas, que aparejan tipos de cambio distintos al establecido en el Convenio Cambiario Especial N° 14, siendo ellos: El Sistema Complementario de Administración de Divisas (SICAD), contenidos en el Convenio Cambiario N° 22 (Gaceta Oficial N° 40.199 del 2 de julio de 2013), el Sistema Cambiario Alternativo de Divisas (SICAD II) contenidos en el Convenio Cambiario N° 27 (Gaceta Oficial N° 40.368 del 10 de marzo de 2014) y el Sistema Marginal de Divisas (SIMADI) contenidos en el Convenio Cambiario N° 33 (Gaceta Oficial Extraordinario N° 6.171 del 10 de febrero de 2015).
Que los tipos de cambio resultantes de esos sistemas alternativos, no fueron establecidos como aplicables a las operaciones aduaneras, pagadas con las divisas obtenidas por sus mecanismos (aportes de bienes de capital de los socios de la empresa, adquiridos con recursos propios), por parte de las autoridades cambiarias.
Que por falta de norma expresa en los convenios que regulan los sistemas alternativos de administración de divisas, sobre la aplicación de los tipos de cambio a las operaciones aduaneras, implica que debe aplicarse el tipo de cambio oficial previsto en el artículo 1 del citado Convenio Cambiario N° 14.
Que los sistemas alternativos de administración de divisas se comenzaron a aplicar a las operaciones de importación a partir del 10 de febrero de 2015 con el Convenio Cambiario N° 33 (Gaceta Oficial N° 6.171 Extraordinario del 10 de febrero de 2015).
Que por su actividad económica de exploración y explotación de gas natural regida por la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, el artículo 4 del Convenio Cambiario N° 7 (Gaceta Oficial N° 37.936 del 12 de mayo de 2004), ordena que las empresas que desarrollan esa actividad, quedan sometidas al régimen establecido en el artículo 30 del Convenio Cambiario N° 1, que a su vez refiere el artículo 6 de dicho Convenio Cambiario, es decir, el tipo de cambio fijado para la compra y venta de divisas, fijado por el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, que es el previsto en el artículo 1 del Convenio Cambiario N° 14 del 8 de febrero de 2014.
Que así lo informó el Banco Central de Venezuela a la Administración Aduanera en el Aviso Oficial publicado en la Gaceta Oficial N° 40.450 del 9 de julio de 2014, en el Oficio N° 125 del 10 de octubre de 2014 del Vice Ministro de Hidrocarburos del Ministerio de Popular de Petróleo y Minería, informándole al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) el listado de las empresas sujetas al tipo de cambio previsto en el Convenio Cambiario N° 14, en el que se incluye a la recurrente y en el Oficio N° SNAT/INA/2014-00001650 del 13 de agosto de 2014, que reconoció la aplicabilidad del tipo de cambio de Bs. 6,30 por dólar a las operaciones de importación efectuadas por la contribuyente.
Que “Arrojando más luz a la aplicabilidad del tipo de cambio de Bs. 630 a las importaciones de nuestra patrocinada, el Vice Ministro de Hidrocarburos del Ministerio del Poder Popular de Petróleo y Minería, mediante Oficio No. 125 del 10/10/2014, informó al (sic) SENIAT el listado de las empresas sujetas al tipo de cambio previsto en el Convenio Cambiario No. 14…” (Negrillas en la transcripción)
En los informes de instancia la representación fiscal indicó que el Convenio Cambiario N° 27 (SICAD II), no estableció disposiciones que señalasen de manera expresa el tipo de cambio que debía tenerse en cuenta para la liquidación de las obligaciones tributarias generadas con ocasión a la importación de mercancías, por lo cual debía aplicarse el tipo de cambio SICAD II, por ser el tipo de cambio que más se asimilaba al existente en el mercado libre de divisas y no aquellas tasas preferenciales (CENCOEX o SICAD I) por estar restringida para la importación de mercancías de primera necesidad.
Que la aplicación de la tasa de cambio del SICAD II fue reconocida por la propia contribuyente al momento de presentar las declaraciones de aduanas, cuando acompañó a las mismas comunicaciones en la que autorizó a su Agente de Aduanas a determinar los tributos aduaneros utilizando el tipo de cambio de SICAD II y en cuanto al Aviso Oficial del Banco Central de Venezuela este es aplicable a la recurrente a partir del 13 de octubre de 2014, fecha en que fue notificada la Administración Aduanera que Cardón IV S.A., era un proveedor exclusivo de Petróleos de Venezuela S.A.
b. De la Administración Tributaria Recurrida.
La representación judicial de la República, en su escrito del acto de informes, al refutar las alegaciones expuestas por la contribuyente recurrente, en su escrito contentivo del Recurso Contencioso Interpuesto, lo hace en los siguientes términos:
Que “En primer lugar, esta representación judicial de la República observa que a través del Convenio Cambiario 27, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 40.368 de fecha 10 de marzo de 2014, se dispuso la creación del Sistema Cambiario Alternativo de Divisas (SICAD II), como un mecanismo necesario para mejorar el acceso a las divisas por par de los sectores económicos privados.” (Negrillas en la transcripción)
Que “…en el referido Convenio se estableció que las transacciones efectuadas a través del SICAD II, podía ser realizadas con posiciones mantenidas por cualquier persona natural o jurídica del sector privado, siempre que éstas proviniesen de fuentes lícitas.”
Que “…el mencionado Convenio Cambiario No. 27, no estableció disposiciones que señalasen de manera expresa el tipo de cambio que debía tenerse en cuenta parra la liquidación de las obligaciones tributarias generadas con ocasión a la importación de mercancías, por lo cual, en los casos de importaciones efectuadas con divisas propias, debía aplicarse el tipo de cambio SICAD II, dado que éste es el que más se asimilaba al tipo de cambio existente en un mercado libre de divisas y no aquellas tasas preferenciales (CONCOEX o SICAD I) cuya aplicación estuvo restringida para la importación de mercancías de primera necesidad.”
En refuerzo de este planteamiento, transcribe sentencia No 2253 de fecha 29 de julio de 2015, del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario. Luego, agrega:
Que “…es evidente que a los fines de liquidar los tributos generados en virtud de las importaciones efectuadas por la recurrente, resultada aplicable la tas de cambio del SICAD II, situación esta que fue incluso reconocida por la misma recurrente, dado que al momento de presentar las correspondientes declaraciones de aduanas. Acompañó a las mismas, sendas comunicaciones en las que afirma haber autorizado a su agente de aduanal a determinar los tributos aduaneros utilizando el tipo de cambio SICAD II. Dichas comunicaciones podrán se analizadas por este digno Tribunal, dado que se encuentran insertas en el expediente administrativo.”
Al refutar el señalamiento de la contribuyente recurrente sobre la existencia del Aviso Oficial del Banco Central de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial No. 40.450, de fecha 09 de julio de 2014, mediante el cual, según indica la contribuyente, se determinó que los proveedores exclusivos de PDVSA y sus filiales, efectuarían las liquidación en aduanas al tipo de cambio Bs. 6.30 por dólar y no a SICAD II, por lo que habría incurrido en un pago indebido; la representación judicial de la República, expone:
Que “…el mencionado Aviso dispone claramente que a los efectos de la aplicación del referido tipo de cambio el entonces Ministro del Poder Popular de Petróleo y Minería, debía indica a la Administración Aduanera, la identificación de los proveedores exclusivos de PDVSA y sus filiales, hecho que no ocurrió, para el caso de la recurrente, sino hasta el día 13 de octubre de 2014, tal como consta en la comunicación que fue incorporada en el escrito recursivo…”
IV
PRUEBAS.
Durante el lapso probatorio, la contribuyente promovió las siguientes pruebas:
Documentales: Solicitud de repetición de lo pagado indebidamente por concepto de impuesto de importación, tasa de servicio de aduana e impuesto al valor agregado (IVA), interpuesta ante la Administración Aduanera en fecha 28/05/2015; Cuadro que detalla las cincuenta y ocho (58) declaraciones de aduana para la importación, al tipo de cambio resultante de las operaciones pactadas en el marco del Sistema Cambiario Alternativo (SICAD II), contenido en el Convenio Cambiaron Nº 27, de alrededor de bolívares 50 por cada dólar, en lugar del tipo de cambio de bolívares 6,30 por dólar previsto en el Convenio Cambiario Nº 14; Certificaciones de pago del impuesto de importación, emitidas por el Banco Provincial-Oficina de Punto Fijo (edo. Falcón), todas de fecha 13/05/2015, salvo las correspondientes a las declaraciones de aduanas Nº 03, 06, 07, y 08 que se presentan en original con su ráfaga bancaria, cancelada en el Banco Occidental de Descuento-Oficina Av. Bolívar 175, Punto Fijo - edo. Falcón; Aviso Oficial publicado en la Gaceta Oficial Nº 40.450, de fecha 09/07/2014, en el cual se indica que el tipo de cambio aplicable a las empresas de Hidrocarburos (cuyo régimen cambiario es análogo a las empresas de hidrocarburos gaseosos), es el previsto en el artículo 01 del Convenio Cambiario Nº 14; Oficio Nº 125 del 10/10/2014, elaborado y suscrito por el Ministro de Hidrocarburos del Ministerio Popular del Petróleo y Minería, mediante el cual se informa expresamente al SENIAT el listado de las empresas sujetas al tipo de cambio previsto en el Convenio Cambiario Nº 14, en el que aparece taxativamente señalada la empresa recurrente; Oficio identificado con las letras y números SNAT/INA/201400001650 del 13/08/2014, con el cual la contribuyente pretende probar que el nivel normativo del SENIAT reconoce la aplicabilidad del tipo de cambio de bolívares 6,30 por dólar, a las operaciones de importación efectuadas por la empresa recurrente.
V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
De las alegaciones expuestas por la contribuyente recurrente en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario interpuesto; y de las observaciones, consideraciones y alegaciones del representante judicial de la República, en su escrito del acto de informes; el Tribunal el delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la denegación tácita de la solicitud de repetición de lo pagado indebidamente por concepto de impuestos de importación, tasa por servicio de aduana e impuesto al valor agregado, en cincuenta y ocho (58) Declaraciones de Aduanas (DUA), presentadas por la contribuyente importadora recurrente entre el 16 de julio de 2014 y el 16 de octubre de 2014, por considerar que la tasa de cambio aplicable a la mercancía importada en esas cincuenta y ocho (58) importaciones es al tipo de cambio de seis bolívares con treinta céntimos (Bs. 6,30), por dólar de los Estados Unidos de América, conforme al artículo 1 del Convenio Cambiario N° 14 del 8 de febrero de 2013, publicado en la Gaceta Oficial N° 40.108 del 8 de febrero de 2013.
Con la solicitud de repetición de lo pagado indebidamente denegada pretende la contribuyente recurrente la devolución de la cantidad de Bs.1.408.957.755,32, presuntamente pagada en forma indebida, por los siguientes conceptos:
1. Diferencia de impuesto de importación, por la cantidad de Bs. 705.349.447,02
2. Diferencia cancelada por tasa de servicios de aduanas, por la cantidad de Bs. 46.087.519,62
3. Diferencia cancelada por impuesto al valor agregado, por la cantidad de Bs. 657.520.788,68.
Así delimitada la litis, el Tribunal pasa a decidir y; al respecto observa:
Punto previo.
Visto la exposición de los hechos efectuada por la contribuyente recurrente y el razonamiento jurídico en el cual fundamenta el recurso contencioso interpuesto; así como los alegatos expuestos por el representante judicial de la República, el Tribunal considera la necesidad de dejar sentado que no hay discrepancias en relación a los siguientes aspectos, por no estar controvertidos:
Sobre a cantidad de importaciones respecto a las cuales se produjo el pago indebido del impuesto de importación, la tasa de servicios de aduanas y el impuesto al valor agregado (IVA), señalando la contribuyente que son cincuenta y ocho (58) importaciones en las cuales se hizo el pago indebido de los conceptos, antes mencionados; y sobre la sumatoria total de los conceptos reclamados (Bs. Bs.1.408.957.755,32) e individualmente reclamados por las cantidades: de: Bs. 705.349.447,02, impuesto de importación; Bs. 46.087.519,62, de tasa de servicios de aduanas y Bs. 657.520.788,68, impuesto al valor agregado (IVA). Así se declara.
Del fondo de la controversia.
Advierte el Tribunal que la forma como ha sido planteada y refutada la controversia se requiere precisar el procedimiento de repetición por pago indebido previsto en el Código Orgánico Tributario, por una parte y; por la otra, determinar la tasa de cambio en bolívares aplicable al dólar de Estados Unidos de América, para las cincuenta y ocho (58) importaciones en las cuales, presuntamente, se produjeron los pagos indebidos por los conceptos de impuesto de importación, tasa de servicios de aduanas e impuesto al valor agregado.
A ese respecto, sobre la repetición de lo pagado indebidamente, el artículo 204 del Código Orgánico Tributario vigente dispone que los contribuyentes o responsables podrán solicitar la restitución de lo pagado indebidamente por tributos, intereses, sanciones y recargos, siempre que no estén prescritos.
La contribuyente sustenta este pedimento en que al momento de declarar y pagar el impuesto de importación, la tasa de servicios de aduanas y el impuesto al valor agregado, causados dichos conceptos en las cincuenta y ocho (58) Declaraciones Única de Aduana (DUA), lo hizo a la tasa de cambio de cincuenta bolívares (Bs. 50) por dólar de los Estados Unidos de América, para un total por estos conceptos de un Millardo Seiscientos Doce Millones Novecientos Ochenta y Un Mil Doscientos Setenta y Tres Bolívares con Tres Céntimos (Bs. 1.612.981.273,03), cuando la tasa de cambio que debió aplicar es de seis bolívares con treinta céntimos (Bs. 6,30), por dólar de los Estados Unidos de América, para un total por estos mismos conceptos de Doscientos Cuatro Millones Veintitrés Mil Quinientos Diecisiete Bolívares con Setenta y un Céntimos (Bs. 204.023.517,71), surgiendo así una diferencia entre lo pagado por los conceptos mencionados y lo que ha debido pagarse, por los mismos conceptos, por la cantidad de Un Millardo Cuatrocientos Ocho Millones Novecientos Cincuenta y Siete Mil Setecientos Cincuenta y Cinco Bolívares con Treinta y Dos Céntimos (Bs. 1.408.957.755,32.
Esta diferencia la reclama la contribuyente recurrente como un pago indebido de Un Millardo Cuatrocientos Ocho Millones Novecientos Cincuenta y Siete Mil Setecientos Cincuenta y Cinco Bolívares con Treinta y Dos Céntimos (Bs. 1.408.957.755,32), cantidad que pide en restitución más los intereses moratorios.
Por su parte la representación fiscal, en su escrito del acto de informes, afirma que los impuesto de importación, tasa por servicio de aduana e impuesto al valor agregado, fueron correctamente pagados por la contribuyente a la tasa de cincuenta bolívares (Bs. 50) por dólar de los Estados Unidos de América, siendo por ello improcedente la repetición de lo pagado por estos conceptos por la recurrente.
En ese sentido, expresa que debía aplicarse el tipo de cambio SICAD II por ser el que más se asimilaba al existente en el mercado libre de divisas y no aquellas tasas preferenciales, por estar restringida para la importación de mercancías de primera necesidad.
Para decidir sobre este aspecto, de las actas procesales, evidencia el Tribunal que la contribuyente importadora no tuvo la necesidad de participar en el mercado libre de divisas, ni en operaciones de compra venta de divisas por los Convenios Cambiarios regulados por el Banco Central de Venezuela y por el Ejecutivo Nacional y que dispuso de divisas propias, por aportes de capital de sus socios, para efectuar sus operaciones de compras de mercancía en el exterior, para luego importarlas al territorio nacional aduanero. Por esta razón se desestima esta alegación expuesta por la representación fiscal en los informes de instancia. Así se declara.
Por otra parte, precisa el Tribunal que no hay controversia entre las partes en cuanto a que la contribuyente pagó la cantidad de un Millardo Seiscientos Doce Millones Novecientos Ochenta y Un Mil Doscientos Setenta y Tres Bolívares con Tres Céntimos (Bs. 1.612.981.273,00) por impuesto de importación, tasa de servicio de aduana e impuesto al valor agregado en las declaraciones de aduanas (DUA) presentadas entre el 16 de julio de 2014 y el 16 de octubre de 2014, ambas fechas inclusive, siendo un aspecto a resolver en la presente controversia la tasa de cambio aplicable a las importaciones efectuadas por la contribuyente durante el período antes mencionado, de lo cual dependerá la restitución de lo pagado por Cardón IV, S.A. y los intereses moratorios correspondientes.
En ese sentido, se advierte que, conforme al artículo 86 de la Ley Orgánica de Aduanas vigente, las mercancías causarán los impuestos establecidos en el artículo 84, a la fecha de su llegada a la zona primaria de cualquier aduana nacional habilitada para la respectiva operación y estarán sometidas al régimen aduanero vigente para esa fecha.(Vid. sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 01294 del 21 de agosto de 2003, caso: Alimentos Protinal, C.A.; 02399 del 1° de noviembre de 2006, caso: Alimentos Protinal, C.A.; 02855 del 13 de diciembre de 2006 caso: Importadora Casa Unión, S.R.L. y 01104 del 22 de julio de 2014, caso: Alimentos Protinal, C.A.).
En el caso de autos los valores de las mercancías importadas por la contribuyente fueron declaradas en moneda extranjera como es el dólar de los Estado Unidos de América, por lo que corresponde precisar el tipo de cambio en bolívares aplicable para la conversión de los valores de las mercancías expresados en divisas extranjeras, situación ésta que, en principio, aparece regulada en el artículo 239 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas de 1991, en el cual se dispone:
“Artículo 239. - El valor de las mercancías en aduanas se establecerá en bolívares. A tal fin, la conversión de los valores expresados en monedas extranjeras se hará al tipo de cambio nominal establecido por el Banco Central de Venezuela, para la fecha de la llegada de las mercancías al lugar venezolano de destino habilitado para la importación”.
Por este artículo, al estar expresados los valores de las mercancías importadas por la contribuyente en moneda extranjera (dólar de los Estados Unidos de América), corresponde efectuar la conversión de esos valores al tipo de cambio nominal establecido por el Banco Central de Venezuela, para la fecha de la llegada de la mercancía al lugar venezolano de destino habilitado para la importación.
Ahora bien, en virtud de la necesidad del Tribunal de emitir pronunciamiento sobre la tasa en bolívares aplicable para la conversión del dólar de los Estados Unidos de América, utilizado en las importaciones de mercancías, efectuadas por la contribuyente recurrente, en el período comprendido entre el 16 de julio de 2014 y el 16 de octubre de 2014, se observa que en el diseño y ejecución de la política cambiaria surgió el Convenio Cambiario número 1 de fecha 5 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.653 del 19 de marzo de 2003, en el cual se estableció, en su artículo 1, que el Banco Central de Venezuela centralizará la compra y venta de divisas en el país, en los términos que se establecen en dicho Convenio Cambiario y los actos normativos que lo desarrollen; así como los demás Convenios Cambiarios que el Ministerio de Finanzas y el Banco Central de Venezuela acuerden suscribir.
Entonces, considera el Tribunal que, a partir de la entrada en vigencia del Convenio Cambiario número 1, ya no es competencia exclusiva del Banco Central de Venezuela, tal como se establecía en el artículo 239 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas de 1991, fijar el tipo de cambio aplicable, entre otras, a las operaciones aduaneras, sino que corresponde determinarlo conjuntamente con el Ejecutivo Nacional en los Convenios Cambiarios que acuerden suscribir, según lo dispone el artículo 6 del citado Convenio Cambiario.
Advierte el Tribunal que para las fechas en las cuales la contribuyente recurrente presentó las Declaraciones de Aduanas (DUA) números 1) C-1535 del 16 de julio de 2014; 2) C-1588 del 22 de julio de 2014; 3) C-1520 del 15 de julio de 2014; 4) C-1428 del 3 de julio de 2014; 5) C-1429 del 3 de julio de 2014; 6) C-1646 del 30 de julio de 2014; 7) C-1657 del 31 de julio de 2014; 8) C-1645 del 30 de julio de 2014; 9) C-2217 del 11 de septiembre de 2014; 10) C-1734 del 5 de agosto de 2014; 11) C-1737 del 5 de agosto de 2014; 12) C-1739 del 5 de agosto de 2014; 13) C-1754 del 7 de agosto de 2014; 14) C-1767 del 7 de agosto de 2014; 15) C-1766 del 7 de agosto de 2014; 16) C-2007 del 26 de agosto de 2014; 17) C-2065 del 2 de septiembre de 2014; 18) C-2060 del 2 de septiembre de 2014; 19) C-2107 del 5 de septiembre de 2014; 20) C-2120 del 5 de septiembre de 2014; 21) C-1733 del 5 de agosto de 2014; 22) C-2258 del 16 de septiembre de 2014; 23) C-2256 del 16 de septiembre de 2014; 24) C-2292 del 18 de septiembre de 2014; 25) C-2421 del 29 de septiembre de 2014; 26) C-2424 del 29 de septiembre de 2014; 27) C-2425 del 29 de septiembre de 2014; 28) C-2431 del 29 de septiembre de 2014; 29) C-1534 del 16 de julio de 2014; 30) C-1519 del 17 de julio de 2014; 31) C-1684 del 4 de agosto de 2014; 32) C-1738 del 5 de agosto de 2014; 33) C-1740 del 5 de agosto de 2014; 34) C-1732 del 5 de agosto de 2014; 35) C-1741 del 5 de agosto de 2014; 36) C-1982 del 22 de agosto de 2014; 37) C-1986 del 22 de agosto de 2014; 38) C-1987 del 22 de agosto de 2014; 39) C-1988 del 22 de agosto de 2014; 40) C-1984 del 22 de agosto de 2014; 41) C-1985 del 22 de agosto de 2014; 42) C-2062 del 2 de septiembre de 2014; 43) C-2217 del 11 de septiembre de 2014; 44) C-2221del 11 de septiembre de 2014; 45) C-2287 del 18 de septiembre de 2014; 46) C-2297 del 18 de septiembre de 2014; 47) C-2295 del 18 de septiembre de 2014; 48) C-2293 del 18 de septiembre de 2014; 49) C-2289 del 18 de septiembre de 2014; 50) C-2422 del 29 de septiembre de 2914; 51) C-2486 del 2 de octubre de 2014; 52) C-2594 del 13 de octubre de 2014; 53) C-2481 del 2 de octubre de 2014; 54) C-2492 del 3 de octubre de 2014; 55) C-2485 del 2 de octubre de 2014; 56) C-2595 del 13 de octubre de 2014; 57) C-1943 del 19 de agosto de 2014 y 58) C-2645 del 16 de octubre de 2014, se encontraba vigente el Convenio Cambiario número 14 de fecha 8 de febrero de 2013, publicado en la Gaceta Oficial N° 40.108 del 8 de febrero de 2013, modificado parcialmente por el Convenio Cambiario número 27 de fecha 10 de marzo de 2014, publicado en la Gaceta Oficial número 40.368 del 10 de marzo de 2014, que en su artículo 21, derogó los artículos 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 del referido Convenio Cambiario número 14, manteniéndose vigente el resto de la normativa cambiaria, entre ellos el artículo 1, base o fundamento de la contribuyente para reclamar la restitución de los tributos pagados y sus accesorios, cuyo contenido es el siguiente:
“Artículo 1.- A partir del 9 de febrero de 2013, se fija el tipo de cambio en seis bolívares con dos mil ochocientos cuarenta y dos diezmilésimas (Bs. 6,2842) por dólar de los Estados Unidos de América para la compra, y seis bolívares con treinta céntimos (Bs. 6,30) por dólar de los Estados Unidos de América para la venta”.
Conforme a este artículo, en aplicación de la disposición prevista en el artículo 239 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas de 1991, la tasa de cambio aplicable para la conversión de los valores expresados en moneda extranjera, es de seis bolívares con treinta céntimos (Bs. 6,30) por dólar de los Estados Unidos de América para la venta, ya que la contribuyente importadora no se encuentra comprendida bajo los supuestos de hecho previstos en el resto de dichas normativa.
Refuerza esta conclusión el hecho no controvertido en juicio que la contribuyente utilizó sus propios recursos, mediante aportes de bienes de capital de los socios de la empresa, y que no tuvo necesidad de participar en operaciones de compra, en moneda nacional, de divisas en efectivo, para efectuar los pagos por las importaciones efectuadas durante el período comprendido entre el 16 de julio de 2014 hasta el 16 de octubre de 2014, lo cual permite evidenciar que solo le resulta aplicable el artículo 1 del Convenio Cambiario número 14 comentado, tal como lo planteó en su recurso contencioso tributario.
Adicionalmente, estima el Tribunal necesario transcribir los artículos 1° y 8 del Convenio Cambiario número 27 referido al Sistema Cambiario Alternativo de Divisas (SICAD II), base o fundamento de la representación judicial de República para afirmar para refutar el requerimiento de la contribuyente, en los cuales se dispone:
“Artículo 1° Las transacciones en divisas a través del Sistema Cambiario Alternativo de Divisas (SICAD II), administrado por el Banco Central de Venezuela y el Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, y bajo la operatividad de dicho Instituto, están referidas a operaciones de compra y venta, en moneda nacional, de divisas en efectivo así como de títulos valores denominados en moneda extranjera, emitidos por la República, sus entes descentralizados o por cualquier otro ente, público o privado, nacional o extranjero, que están inscritos y tengan cotización en los mercados internacionales. Este mercado operará todos los días bancarios”.
“Artículo 8.- No se admitirán cotizaciones de tasas inferiores al tipo de cambio oficial para la venta fijado de conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiario N° 14 del 8 de febrero de 2013. Asimismo, el tipo de cambio implícito que se genere por el precio de la cotización para la compraventa en bolívares de títulos denominados en moneda extranjera no podrá ser inferior al tipo de cambio oficial para la venta fijado de conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiario N° 14 del 8 de febrero de 2013”.
El artículo 1, anteriormente transcrito, está referido a las operaciones de compra venta, en moneda nacional, de divisas en efectivo así como de títulos valores denominados en moneda extranjera, emitidos por la República, sus entes descentralizados o por cualquier otro ente, público o privado, nacional o extranjero, que están inscritos y tengan cotización en los mercados internacionales.
En el caso de autos, la contribuyente importadora no efectuó operaciones de compra venta, en moneda nacional, de divisas en efectivo, ni de títulos valores denominados en moneda extranjera, emitidos por la República, sus entes descentralizados o por cualquier otro ente, público o privado, nacional o extranjero, que estén inscritos y tengan cotización en los mercados internacionales, sino que, por aportes de bienes de capital de los socios de la empresa, adquiridos con recursos propios en divisas, no adquiridas en el país, lo cual no fue refutado por la representación de la Procuraduría General de la República, efectuó los pagos en el exterior de los bienes importados, a que se refieren las declaraciones de aduanas identificadas en esta decisión.
En tanto que el artículo 8, contiene el imperativo de la no admisión de cotizaciones de tasas inferiores al tipo de cambio oficial para la venta, fijado de conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiario No. 14 del 8 de febrero de 2013, siendo una de esas tasas la prevista en el artículo 1 del referido Convenio Cambiario, de seis bolívares con treinta céntimos (Bs. 6,30) por dólar de los Estados Unidos de América para la Venta, aplicable a la contribuyente por el origen licito de sus recursos, y porque no fueron obtenidos esos fondos de operaciones de compra venta de divisas en el mercado nacional.
De manera tal, en el caso de autos, considera el Tribunal que resulta aplicable la tasa de cambio de seis bolívares con treinta céntimos (Bs. 6,30) por dólar de los Estados Unidos de América, a las importaciones efectuadas por la contribuyente durante el período comprendido entre el 16 de julio de 2014 y el 16 de octubre de 2014. Así se declara.
Para resolver la otra alegación efectuada por la contribuyente, en cuanto que, por la actividad económica por ella realizada, se debe aplicar la tasa de cambio de seis bolívares con treinta céntimos (6,30) por dólar de los Estados Unidos de América, y no la prevista en el Sistema Cambiario Alternativo de Divisas (SICAD II), debe el Tribunal transcribir para su análisis los artículos: 4 del Convenio Cambiario número 7 fecha 6 de mayo de 2004, publicado en la Gaceta Oficial número 37.936 del 12 de mayo de 2004; 30 y 6 del Convenio Cambiario número 1 de fecha 5 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.653 del 19 de marzo de 2003; y 1 del Convenio Cambiario número 14 del 8 de febrero de 2013, publicado en la Gaceta Oficial número 40.108 del 8 de febrero de 2013:
Convenio Cambiario N° 7:
“Artículo 4.- Las empresas constituidas o que se constituyan para desarrollar cualesquiera de las actividades a que se refiere la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, quedan sometidas al régimen establecido en el artículo 30 del Convenio Cambiario N° 1 del 5 de febrero de 2003, así como a la regulación dictada al efecto por el Banco Central de Venezuela. Asimismo, estas empresas, así como las señaladas en el artículo 30 del Convenio Cambiario N° 1 del 5 de febrero de 2003, quedan sujetas, en cuanto al régimen allí establecido, a los mecanismos de seguimiento por parte del órgano competente de acuerdo con las leyes que las rigen, así como al control de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)”.
Convenio Cambiario N° 1:
“Artículo 30.- Las empresas constituidas o que se constituyan para desarrollar cualesquiera de las actividades a que se refiere la Ley Orgánica de Hidrocarburos, en la medida en que reciban o administren divisas como consecuencia de la operación de los instrumentos legales que los vinculan, solamente podrán mantener en el exterior cuentas en divisas en instituciones bancarias o de similar naturaleza, incluyendo las recibidas por el producto de sus ventas o por concepto de fondos pagados o aportados por los inversionistas o por instituciones crediticias, con el fin de efectuar los pagos y desembolsos que corresponda realizar fuera de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deberán ser verificados por el Directorio del Banco Central de Venezuela. El resto de las divisas, será de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela, al tipo de cambio que se fijara de conformidad con el artículo 6 del presente Convenio”.
“Artículo 6.- Para las operaciones indicadas en el presente Convenio Cambiario, el Banco Central de Venezuela fijará de común acuerdo con el Ejecutivo Nacional el tipo de cambio para la compra y para la venta y lo ajustarán cuando lo consideren conveniente, mediante convenios especiales.
Cuando se trate de divisas distintas al dólar de los Estados Unidos de América, los tipos de cambio serán los que resulten de aplicar al precio de dichas divisas, expresados en dólares de los Estados Unidos de América, el tipo de cambio que se fijará de conformidad con lo pautado en este artículo.
El Banco Central de Venezuela obtendrá una utilidad de 0,25% por cada dólar de los Estados Unidos de América que venda, o el equivalente en caso de tratarse de otras divisas.
El Banco Central de Venezuela de acuerdo con el Ejecutivo Nacional fijará el tipo de cambio para el pago de la deuda pública externa, el cual en ningún caso será menor que el precio de compra del Banco Central de Venezuela”.
Convenio Cambiario N° 14:
“Artículo 1.- A partir del 9 de febrero de 2013, se fija el tipo de cambio en seis bolívares con dos mil ochocientos cuarenta y dos diezmilésimas (Bs. 6,2842) por dólar de los Estados Unidos de América para la compra, y en seis bolívares con treinta céntimos (Bs. 6,30) por dólar de los estados Unidos de América para la venta”.
Conforme a los artículos transcritos, las empresas constituidas o que se constituyan para desarrollar cualesquiera de las actividades previstas en la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, quedan sometidas al régimen establecido en el artículo 30 del Convenio Cambiario número 1, que trae el mismo supuesto del artículo 4 del Convenio Cambiario número 7, de empresas constituidas o que se constituyan para desarrollar cualesquiera de las actividades previstas en dicha ley; que reciban o administren divisas como consecuencia de sus operaciones, que mantengan cuentas en el exterior en divisas, producto de sus ventas o por fondos pagados o aportados por los inversionistas, con el fin de efectuar los pagos y desembolsos que corresponda realizar fuera de la República Bolivariana de Venezuela; siendo el tipo de cambio por las operaciones indicadas en el Convenio Cambiario número 1, el que fije el Banco Central de Venezuela, de común acuerdo con el Ejecutivo Nacional, lo cual hizo en el artículo 1 del Convenio Cambiario número 14 de fecha 8 de febrero de 2013.
Aplicando estas disposiciones cambiarias al caso de autos, el Tribunal observa:
a. La sociedad mercantil Cardón IV S.A., se constituyó para realizar las actividades a que se refiere la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, como es la exploración y explotación de gas natural no asociados en la Fase B del Proyecto Rafael Urdaneta, en el área denominada Cardón IV, alegado por la contribuyente en el escrito del recurso contencioso tributario y probado con el artículo 2 del documento constitutivo y estatutos sociales de la referida compañía;
b. Efectuó pagos y desembolsos que le correspondió realizar fuera de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual evidencia el Tribunal de las erogaciones en divisas para la compra de las mercancías importadas, a que se refieren las cincuenta y ocho (58) declaraciones de aduanas objeto del presente recurso.
En consecuencia, estima el Tribunal que le correspondía aplicar a tales operaciones la tasa de cambio que fijó el Banco Central de Venezuela, de común acuerdo con el Ejecutivo Nacional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 del Convenio Cambiario número 14 del 8 de febrero de 2013. Es decir, al valor de aduana (en dólares) de la mercancía importada en las cincuenta y ocho (58) importaciones, ut supra relacionadas, efectuadas desde el 16 de julio de 2014 al 16 de octubre de 2014, ambas fechas inclusive, se le ha debido aplicar la tasa de cambio de seis bolívares con treinta céntimos (Bs. 6,30), por dólar de los estados Unidos de América para la venta, a los efectos del pago del impuesto de importación, la tasa de servicios de aduana y el impuesto al valor agregado, todos dichos conceptos causados por las importaciones efectuadas durante el período comprendido entre el 16 de julio de 2014 y el 16 de octubre de 2014, ambas fechas inclusive. Así se declara.
Por las razones expuestas en este aspecto de la controversia se desestima igualmente lo alegado por la representación fiscal en los informes de la instancia, ya que no es aplicable al caso de autos el Convenio Cambiario número 27 (SICAD II), que según la representación fiscal, es el que más se asimilaba al existente en el mercado libre de divisas, cuando ha quedado evidenciado en autos que el aplicable de manera expresa, y no asimilable, es el previsto en el artículo 1 del Convenio Cambiario número 14 del 8 de febrero de 2014.
Respecto al argumento de la representación fiscal en cuanto a que la contribuyente reconoció, al presentar las cincuenta y ocho (58) declaraciones, la aplicación de la tasa de cambio SICAD II, el Tribunal aprecia que, por aplicación del artículo 206 del Código Orgánico Tributario de 2014, cuyo contenido es idéntico al artículo 196 del Código Orgánico Tributario de 2011, para la procedencia de la reclamación, no es necesario haber pagado bajo protesta. Así se declara.
Establecida la tasa de cambio aplicable para las importaciones efectuadas por la contribuyente durante el período comprendido entre el 16 de julio de 2014 y el 16 de octubre de 2014, de seis bolívares con treinta céntimos (Bs. 6,30) por dólar de los Estados Unidos de América, y demostrado en autos que la contribuyente efectuó las declaraciones de aduanas durante dicho período al cambio de cincuenta bolívares (Bs. 50) por dólar de los Estados Unidos de América, resulta procedente el reintegro de la cantidad de Un Millardo Cuatrocientos Ocho Millones Novecientos Cincuenta y Siete Mil Setecientos Cincuenta y Cinco Bolívares Con Treinta y Dos Céntimos (Bs. 1.408.957.755,32), , según la siguiente demostración:
Tributos y Recargos determinados a la tasa de Bs. 50 por dólar Tributos y Recargos determinados a la tasa de Bs. 6,30 por dólar Diferencia a favor de la contribuyente
Bs.1.612.981.273,03 Bs. 204.023.517,71 Bs. 1.408.957.755,32
De los Intereses Moratorios.
La contribuyente solicitó en su petitorio los intereses moratorios calculados conforme a lo establecido en el artículo 67 del Código Orgánico Tributario de 2001, hasta la devolución definitiva de lo pagado.
Al respecto el Tribunal se permite transcribir la disposición correspondiente del Código Orgánico Tributario de 2001 aplicable al caso de autos:
“Artículo 67. En los casos de deudas del Fisco resultantes del pago indebido de tributos, accesorios y sanciones, los intereses moratorios se calcularán a la tasa máxima activa bancaria, incrementada en veinte por ciento (20%), aplicable, respectivamente, por cada uno de los periodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.
En tal caso, los intereses se causarán a partir de los sesenta (60) días de la reclamación del contribuyente, o en su caso, de la notificación de la demanda, hasta la devolución efectiva de lo pagado indebidamente.
Parágrafo Único: En los casos en que el contribuyente o responsable hubiera pagado deudas tributarias en virtud de la no suspensión de los efectos del acto recurrido, y con posterioridad el Fisco hubiere resultado perdidoso en vía judicial, los intereses moratorios a los que se refiere este artículo se calcularán desde la fecha en que el pago se produjo hasta su devolución definitiva”.
Conforme al artículo transcrito, para lo que se relaciona con el asunto de autos, en los casos de deudas del Fisco resultantes del pago indebido de tributos y accesorios, los intereses moratorios se calcularán a la tasa máxima activa bancaria, incrementada en veinte por ciento (20%) aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes, y que los mismos se causarán a partir de los sesenta (60) días de la notificación de la demanda.
En el presente caso, declarado por este Tribunal la procedencia del reintegro por pago indebido de la cantidad de Un Millardo Cuatrocientos Ocho Millones Novecientos Cincuenta y Siete Mil Setecientos Cincuenta y Cinco Bolívares con Treinta y Dos Céntimos (Bs. 1.408.957.755,32), también resultan procedentes los intereses moratorios, los cuales se calcularán a la tasa máxima activa bancaria, incrementada en veinte por ciento (20%) aplicable respectivamente por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes, a partir del vencimiento de los sesenta (60), días contados a partir del 07 de marzo de 2016, fecha en la cual se tiene por notificada de la presente causa a la Procuraduría General de la República, según lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 66 de Código Orgánico Tributario 2014 para lo cual este Tribunal ordena oficiar al Banco Central de Venezuela para su determinación. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la ciudadana Yrene López Noriega., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad número 10.535.882, inscrita en el Inpreabogado con el número 60.448, actuando como apoderada judicial de Cardón IV S.A., sociedad Mercantil, con domicilio en Caracas, Distrito Capital, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 25 de noviembre de 2005, bajo el número 20, tomo 1225-A, cuyo documento estatutario fue modificado según inscripción en la misma oficina de registro, el día 11 de octubre de 2012, anotado bajo el No. 47, Tomo 118-A.
En consecuencia se declara:
Primero: Procedente la restitución de lo pagado indebidamente por la contribuyente por los conceptos de impuesto de importación, tasa de servicios de aduana e impuesto al valor agregado, en las Declaraciones de Aduanas números 1) C-1535 del 16 de julio de 2014; 2) C-1588 del 22 de julio de 2014; 3) C-1520 del 15 de julio de 2014; 4) C-1428 del 3 de julio de 2014; 5) C-1429 del 3 de julio de 2014; 6) C-1646 del 30 de julio de 2014; 7) C-1657 del 31 de julio de 2014; 8) C-1645 del 30 de julio de 2014; 9) C-2217 del 11 de septiembre de 2014; 10) C-1734 del 5 de agosto de 2014; 11) C-1737 del 5 de agosto de 2014; 12) C-1739 del 5 de agosto de 2014; 13) C-1754 del 7 de agosto de 2014; 14) C-1767 del 7 de agosto de 2014; 15) C-1766 del 7 de agosto de 2014; 16) C-2007 del 26 de agosto de 2014; 17) C-2065 del 2 de septiembre de 2014; 18) C-2060 del 2 de septiembre de 2014; 19) C-2107 del 5 de septiembre de 2014; 20) C-2120 del 5 de septiembre de 2014; 21) C-1733 del 5 de agosto de 2014; 22) C-2258 del 16 de septiembre de 2014; 23) C-2256 del 16 de septiembre de 2014; 24) C-2292 del 18 de septiembre de 2014; 25) C-2421 del 29 de septiembre de 2014; 26) C-2424 del 29 de septiembre de 2014; 27) C-2425 del 29 de septiembre de 2014; 28) C-2431 del 29 de septiembre de 2014; 29) C-1534 del 16 de julio de 2014; 30) C-1519 del 17 de julio de 2014; 31) C-1684 del 4 de agosto de 2014; 32) C-1738 del 5 de agosto de 2014; 33) C-1740 del 5 de agosto de 2014; 34) C-1732 del 5 de agosto de 2014; 35) C-1741 del 5 de agosto de 2014; 36) C-1982 del 22 de agosto de 2014; 37) C-1986 del 22 de agosto de 2014; 38) C-1987 del 22 de agosto de 2014; 39) C-1988 del 22 de agosto de 2014; 40) C-1984 del 22 de agosto de 2014; 41) C-1985 del 22 de agosto de 2014; 42) C-2062 del 2 de septiembre de 2014; 43) C-2217 del 11 de septiembre de 2014; 44) C-2221del 11 de septiembre de 2014; 45) C-2287 del 18 de septiembre de 2014; 46) C-2297 del 18 de septiembre de 2014; 47) C-2295 del 18 de septiembre de 2014; 48) C-2293 del 18 de septiembre de 2014; 49) C-2289 del 18 de septiembre de 2014; 50) C-2422 del 29 de septiembre de 2914; 51) C-2486 del 2 de octubre de 2014; 52) C-2594 del 13 de octubre de 2014; 53) C-2481 del 2 de octubre de 2014; 54) C-2492 del 3 de octubre de 2014; 55) C-2485 del 2 de octubre de 2014; 56) C-2595 del 13 de octubre de 2014; 57) C-1943 del 19 de agosto de 2014 y 58) C-2645 del 16 de octubre de 2014, por la cantidad de Un Millardo Cuatrocientos Ocho Millones Novecientos Cincuenta y Siete Mil Setecientos Cincuenta y Cinco Bolívares con Treinta y Dos Céntimos (Bs. 1.408.957.755,32).
Segundo: Procedente los intereses moratorios, los cuales se calcularán sobre la anterior cantidad, a la tasa máxima activa bancaria, incrementada en veinte por ciento (20%) aplicable respectivamente por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes, a partir de los sesenta (60) días siguientes al 07 de marzo de 2016, fecha de notificación del Recurso Contencioso Tributario al ciudadano Procurador General de la República.
Líbrese oficio al Banco Central de Venezuela para que determine los intereses moratorios respectivos.
Contra esta sentencia procede interponer recurso de apelación, en virtud de la cuantía de la causa controvertida.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de febrero de 2.017. Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
El Juez Titular.
Ricardo Caigua Jiménez.
La Secretaria.
Katiuska Urbaez.
En la fecha ut supra se publicó la anterior decisión siendo las tres y quince minutos de la tarde (03:15 p.m.) …
La Secretaria.
Katiuska Urbaez.
Asunto: AP41-U-2015-000291.
RCJ
