REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA
METROPOLITANA DE CARACAS
207º y 158º
ASUNTO: AP71-R-2017-000619
ASUNTO ANTIGUO: 2017-9656
MATERIA: MERCANTIL
PRETENSIÓN PRINCIPAL: COBRO DE BOLÍVARES (VÍA EJECUTIVA).
TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA.
ASUNTO SOMETIDO AL CONOCIMIENTO DE ESTA ALZADA: SENTENCIA DEFINITIVA DE FECHA 29 DE MARZO DE 2017 (185-208, P.1), MEDIANTE LA CUAL SE DECLARÓ PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA INTERPUESTA.
VISTOS CON INFORMES DE LA ACTORA-APELANTE.
-I-
-DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS-
PARTE DEMANDANTE: Constituida por el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (antes Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria, FOGADE), Instituto Autónomo, creado mediante Decreto Ejecutivo Nº 540, de fecha 20 de marzo de 1985, publicado en la Gaceta Oficinal de la República de Venezuela, número 33.190, de fecha 22 de marzo de 1985, y regido por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en la Gaceta Oficinal de la República Bolivariana de Venezuela, número 39.627, de fecha 02 de marzo de 2011; carácter éste que se desprende del Decreto Presidencial número 7.229, de fecha 09 de febrero de 2010, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 39.364, de esa misma fecha, actuando conforme lo previsto en los artículos 107, segundo aparte del 11, numeral 2, del 113 y de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 106 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, antes referida, el cual acredita al FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS como liquidador judicial de INVERUNION, BANCO COMERCIAL, C.A., anteriormente denominado EUROBANCO, BANCO COMERCIAL, C.A., en liquidación, inscrito ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 07 de febrero de 1997, registrado bajo el Nº 21, tomo 62-A-Sgdo., cuyo último cambio de denominación social consta en acta de asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 31 de julio de 2003, inscrita en el mismo Registro Mercantil el 02 de diciembre de 2003, bajo el Nº 35, tomo 174-A-Sgdo., e inscrito en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el Nº J-30414541-1. Representado en este proceso por los abogados: Narciso Eduardo Corniel Palacios y Ángel Ovidio Sayago, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 10.254 y 116.830, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Constituida por: 1) La empresa PAVIMENTOS TACHIRA, C.A., sociedad mercantil con domicilio en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, e inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 05 de agosto de 1969, bajo el Nº 44, refundido sus estatutos sociales según se evidencia de documento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 03 de junio de 1998, bajo el Nº 13, tomo 12-A.; posteriormente modificados sus estatutos sociales según se evidencia de acta inscrita ante el citado Registro Mercantil, en fecha 07 de abril de 2003, bajo el Nº 80, tomo 3-A, e inscrita en el registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el Nº J-07006804-3, en su condición de deudora principal; 2) La empresa CONSTRUCTORA ESFEGA, C.A., sociedad mercantil con domicilio en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, e inscrita en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 09 de marzo de 1951, bajo el Nº 15-56, modificados sus estatutos sociales según consta en acta de asamblea de accionistas celebrada en fecha 22 de agosto de 2005, registrada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 28 de abril de 2006, bajo el Nº 21, tomo 9-A, e inscrita ante el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el Nº. J-07000478-9, en su condición de garante hipotecaria; y, 3) Los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE ESPEJO PIÑANGO y FERNANDO ALFREDO ESPEJO PIÑANGO, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-5.653.187 y V-5.029.442, respectivamente, en sus carácter de fiadores. Representados en este proceso por los abogados: Juan Carlos Trivella, Mario Eduardo Trivella, Rubén Alejandro Maestre, María Alejandra Trivella y Pablo Andrés Trivella, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 14.823, 55.456, 97.713, 138.503 y 162.584, respectivamente.
-II-
-DE LA DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA-
Conoce la presente causa este Juzgado Superior Noveno, en virtud de las apelaciones interpuestas en fechas: 09 y 13 de junio de 2017 (F.214 y 216, P.1), por los abogados Pablo Trivella y Rubén Maestre, en ese mismo orden de mención, en sus carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 29 de marzo de 2017 (F.185-208, P.1), por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró, en síntesis, lo siguiente:
“…Omissis…”…DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD PASIVA de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ESFEGA para sostener el presente juicio, por cuanto es un tercero (garante hipotecario).
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (Vía Ejecutiva) incoara INVERUNION, BANCO COMERCIAL, C.A., contra la sociedad mercantil PAVIMENTOS TÁCHIRA, C.A., en su carácter de principal pagador y los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE ESPEJO PIÑANGO y FERNANDO ALFREDO ESPEJO PIÑANGO, en su carácter de fiadores solidarios y consecuencia de ello, se condena a la parte demandada a pagar a la actora las siguientes cantidades:
1.-) La cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 2.641.373,93) POR REMANENTE DE CAPITAL.
2.-) La cantidad de DOS MILLONES CIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTITRÉS BOLÍOVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 2.152.426,27), POR INTERESES CONVENCIONALES PRODUCIDOS POR EL REMANENTE DEL CAPITAL NO PAGADO, AL 19% ANUAL POR 1544 DÍAS, DEL 23-04-2009 AL 15-07-2013.
3.-) La cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 234.655,50) POR INTERESES DE MORA AL 3% ANUAL, discriminados en su escrito libelar.
4.-) La indexación monetaria del monto reclamado por concepto de capital correspondiente a la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 2.641.373,93) por remanente de capital adeudado, desde la fecha del auto de admisión de la demanda, 24 de septiembre de 2013, hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Al efecto se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Por cuanto no hubo vencimiento total no hay especial condenatoria en costas.
Por cuanto la anterior decisión ha salido fuera de su lapso legal correspondiente, se ordena de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil la notificación de las partes…” (Cita textual).
Todo ello en el juicio que por cobro de bolívares (vía ejecutiva) sigue el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (antes Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria, FOGADE), quien actúa en esta causa como ente liquidador de INVERUNIÓN, BANCO COMERCIAL, C.A. (anteriormente denominado EUROBANCO, BANCO COMERCIAL, C.A.), contra la sociedad mercantil PAVIMENTOS TÁCHIRA, C.A., y otros; todos plenamente identificados al inicio de la presente decisión.
-III-
-DE LA SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA-
DE LA DEMANDA
Mediante libelo de demanda admitido en fecha 24 de septiembre de 2013 (F.25-26, P.1), el abogado Narciso Eduardo Corniel Palacios, actuando en su carácter de apoderado judicial del FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (antes Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria, FOGADE), y éste a su vez actuando como ente liquidador de INVERUNION, BANCO COMERCIAL, C.A. (antes denominado EUROBANCO, BANCO COMERCIAL, C.A.), interpuso demanda por cobro de bolívares (vía ejecutiva) contra la sociedad mercantil PAVIMENTOS TÁCHIRA, C.A., en su carácter de deudora principal, la empresa CONSTRUCTORA ESFEGA, C.A., en su condición de garante hipotecaria, y los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE ESPEJO PIÑANGO y FERNANDO ALFREDO ESPEJO PIÑANGO, en sus carácter de fiadores, para lo cual alegó, como fundamento de la pretensión, grosso modo, lo siguiente:
Primeramente aclara que la pretensión de su mandante se encuentra configurada y fundamentada en dos documentos debidamente autenticados, concernientes al préstamo a interés que le fuera concedido a la sociedad mercantil PAVIMENTOS TÁCHITA, C.A., por tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000). En tal sentido, se afirma: Que, el primer documento fue autenticado ante la Notaría Segunda de San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 29 de septiembre de 2008, anotado bajo el Nº 26, tomo 183, posteriormente autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 30 de septiembre de 2008, bajo el Nº 19, tomo 76, de los libros de autenticaciones llevados por la referida notaría, mediante el cual INVERUNION, BANCO COMERCIAL, C.A., le concedió un préstamo mercantil a interés a dicha empresa, por tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000), para ser destinado a las actividades manufactureras.
Que, en las cláusulas: SEGUNDA, TERCERA, CUARTA, QUINTA, OCTAVA y DÉCIMA PRIMERA, del aludido contrato de préstamo, las partes convinieron, que la cantidad de dinero recibida en préstamo sería destinada para actividades manufactureras y devengaría un interés variable o ajustable periódicamente, la cual quedó fijada en 19% anual, de conformidad con lo establecido en la Resolución Nº 08-04-03, de fecha 24 de abril de 2008, emanada del Banco Central de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.920, de fecha 29 de abril de 2008; que en caso de mora en el pago de las obligaciones asumidas, la tasa de interés aplicable sería la resultante de sumarle a la tasa de interés variable vigente para el momento en que la mora ocurra y mientras dure la misma, tres (3) puntos porcentuales anuales adicionales, siempre dentro del régimen de la variabilidad y que se encuentre dentro del máximo legal establecido por el Banco Central de Venezuela, cuyo préstamo debía ser pagado en el plazo de 36 cuotas mensuales y consecutivas contentivas de capital e intereses, inicialmente por la cantidad de Bs.F. 109.968,06, cada una de ellas, pagadera la primera de dichas cuotas al mes siguientes de la firma del contrato y las restantes en los meses subsiguientes, hasta su total y definitiva cancelación. Que, en caso que existiese incumplimiento en el pago de las obligaciones asumidas en el contrato, el préstamo se consideraría como de plazo vencido, pudiendo exigirse de inmediato la cancelación total de las obligaciones, así como los intereses convencionales y de mora a que hubiere lugar y todos los gastos judiciales y extrajudiciales ocasionados en razón de la cobranza del préstamo en cuestión.
De igual manera se alega en la demanda, que los co-demandados, ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE ESPEJO PIÑANGO y FERNANDO ALFREDO ESPEJO PIÑANGO, se constituyeron en fiadores solidarios y principales pagadores de todas y cada una de las obligaciones contenidas en el referido contrato de préstamo. Que, el primero de los supra nombrados, actuando en su carácter de presidente de la empresa co-demandada, PAVIMENTOS TÁCHIRA, C.A., se obligó a constituir hipoteca convencional de primer grado sobre un terreno ubicado en Vega de Aza, cerca al Fuerte Murachí del Estado Táchira, cuya superficie, linderos y demás datos jurídicos constan en el contrato de préstamo. Que, el referido co-demandado, GUSTAVO ENRIQUE ESPEJO PIÑANGO, ahora actuando en su carácter de director de la empresa CONSTRUCTORA ESFEGA, C.A., (también co-demandada en este juicio), se obligó a constituir en un plazo de 45 días continuos, contados desde la firma del contrato de préstamo, hipoteca convencional de primer grado sobre un bien inmueble constituido por la parcela de terreno distinguida con el Nº 38, la cual forma parte del parcelamiento denominado “Urbanización Táchira Country Club”, ubicado en el Sector de Pirineos II, Parroquia Pedro María Morantes, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, cuya superficie, linderos y demás especificaciones jurídicas constan en el aludido contrato.
Que, actualmente la junta coordinadora del proceso de liquidación realizó el cálculo del interés convencional al 19% anual, y el interés de mora al 3% anual. Que, el plazo del préstamo por 36 meses venció el día 30 de septiembre de 2011, de conformidad con la cláusula SEGUNDA del contrato. Que, la empresa accionada (PAVIMENTOS TÁCHIRA, C.A.), según el estado de cuenta o crédito en situación de cobranza emitido por la referida junta de liquidación, actualmente debe lo siguiente: i) La cantidad de Bs.F.2.641.373,93, por remanente del capital; ii) La cantidad de Bs.F. 2.152.426,27, de intereses convencionales, producidos por el remanente del capital no cancelado al 19% anual, por 1544 días, desde el 23 de abril de 2009, exclusive, hasta el 15 de julio de 2013; y, iii) La cantidad de Bs.F.234.655,50, por concepto de intereses de mora, al 3% anual (discriminados como se indica en la demanda). Que, la suma total (capital e intereses convencionales y de mora), alcanzan la cantidad de Bs.F. 5.028.455,70, la cual se encuentra líquida, de plazo vencido y exigible
Respecto al segundo documento de préstamo, se arguye en la demanda: Que el mismo fue autenticado por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 13 de febrero de 2009, bajo el Nº 60, tomo 8, de los libros de autenticaciones llevados por la referida notaría, que la empresa PAVIMENTOS TÁCHIRA, C.A., representada por su vicepresidente, FERNANDO ALFREDO ESPEJO PIÑANDO, para garantizar el préstamo de Bs. 3.000.000, constituyó hipoteca de primer grado a favor de INVERUNION, BANCO COMERCIAL, C.A., sobre el mencionado terreno ubicado en Vega de Aza, Estado Táchira, hasta por la cantidad de Bs.F. 4.152.600; y que, la empresa CONSTRUCTORA ESFEGA, C.A., por ese mismo documento, constituyó hipoteca de primer grado sobre la parcela referida de la Urbanización Táchira Country Club, Estado Táchira, hasta por la cantidad de Bs. 1.847.400, también para garantizar el pago de aquel préstamo. Pero que es el caso, que ninguna de las dos mencionadas compañías cumplió con su obligación de hacer protocolizar los documentos constitutivos de las hipotecas, por lo que la presente demanda no se interpone por el procedimiento de ejecución de hipoteca sino por cobro de bolívares (vía ejecutiva).
Que es por las razones expuestas, y de conformidad con lo establecido en los artículos: 1.159, 1.264, 1879 del Código Civil, 2, 527, 544, y 547 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que se acude por ante esta autoridad jurisdiccional para demandar por cobro de bolívares (vía ejecutiva), a la empresa PAVIMENTOS TÁCHIRA, C.A., en su condición de deudora principal, los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE ESPEJO PIÑANGO y FERNANDO ALFREDO ESPEJO PIÑANGO, en sus carácter de fiadores, y a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ESFEGA, C.A., en su condición de garante hipotecaria, a fin que convengan o en su defecto a ello sean condenados por el tribunal a lo siguiente:
En pagar la suma de Bs.F. 5.028.455, 70, que engloba el remanente del capital no pagado, más intereses convencionales y de mora. En el caso de la co-demandada CONSTRUCTORA ESFEGA, C.A., se alega que ésta solo debe ser condenada al pago de la cantidad de Bs.F.1.847.400, que fue el monto tope al que se comprometió. Asimismo, se demanda la corrección monetaria sobre la totalidad del monto reclamado en pago, desde la fecha de admisión de la demanda, hasta la oportunidad en que quede definitivamente firme la sentencia.
Finalmente, se estimó la demanda en la cantidad de Bs.F. 5.028.455,70, equivalente a 46.994,91, unidades tributarias.
En los anteriores términos, fue presentada la acción de cobro de bolívares (vía ejecutiva), que ahora conoce este tribunal de alzada.
DE LAS ACTUACIONES EN LA PRIMERA INSTANCIA
En fecha 24 de septiembre de 2013 (F.25-27, P.1), el tribunal de la causa, esto es: el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a quien correspondió el conocimiento del asunto por efecto de la distribución de ley, admitió cuanto ha lugar en derecho la demanda interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, se ordenó el emplazamiento de las empresas accionadas en la persona del co-demandado GUSTAVO ENRIQUE ESPEJO PIÑANGO, en su carácter de presidente y director de CONSTRUCTORA ESFEGA, C.A., así como en su propio nombre y al co-demandado FERNANDO ALFREDO ESPEJO PIÑANGO, en su condición de fiadores solidarios y principales pagadores de la obligación adquirida por la co-demandada PAVIMENTOS TÁCHIRA, C.A., para la contestación de la demanda dentro de los 20 días de despacho siguientes a la constancia en autos de la citación del último de los codemandados. De igual manera, fue ordenado notificar mediante oficio a la Procuraduría General de la República, instándose a la actora a consignar los fotostatos necesarios a fin de la elaboración de las respectivas compulsas y oficio ordenado.
Mediante actuación de fecha 11 de octubre de 2013 (F.33, P.1), previa consignación de los fotostatos requeridos, se dejó constancia en el expediente de haberse librado las respectivas boletas de citación y notificación ordenada. Posteriormente, compareció en fecha 16 del referido mes y año (F.36, P-1), la representación judicial de la parte actora y mediante diligencia consignó los emolumentos necesarios para la práctica de la citación de los accionados. En la misma fecha, fue consignado por el abogado Narciso Eduardo Cornial Palacios, con el carácter indicado, sustitución del poder que ostenta como apoderado de la demandante, en la persona del abogado Ángel Ovidio Sayago.
En fecha 29 de octubre de 2013 (F.80, P.1), el ciudadano Jefferson Contreras, en su carácter de alguacil adscrito al Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia, consignó a las actas del expediente, oficio Nº 640/2013, librado a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, el cual fue debidamente firmado y sellado por la Gerencia General de Litigios del referido organismo en señal de recibido.
Mediante diligencia de fecha 25 de noviembre de 2013 (F.83, P.1), la representación judicial de la actora solicitó la citación mediante cartel de la parte demandada. Este pedimento fue negado por el a-quo en virtud que a la fecha indicada no había vencido aun el lapso de suspensión de los 90 días por efecto de la Notificación a la Procuraduría General de la República. Posteriormente, gestionada como fue la citación personal de los accionados e infructuosa como fue la misma, se procedió, previa solicitud del poderdante de la actora, a la citación mediante carteles de la demandada de conformidad con lo establecido en el artículos 223 del Código de Procedimiento Civil, cumpliéndose con las formalidades establecidas en dicha norma, de lo cual dejó expresa constancia en el expediente el secretario del a-quo en fecha 1 de agosto de 2014 (F.100, P.1).
En fecha 1 de octubre de 2014 (F.102, P.1), la representación judicial de la parte actora solicitó la designación de defensor judicial a los accionados, lo cual fue debidamente proveído por el a-quo en la misma fecha, recayendo el nombramiento en la abogada Clarissa Vanessa Barbarito Rodríguez, Inpre Nº. 209.986; siendo notificada en fecha 04 de noviembre de 2014 (F.107-109, P.1), y juramentada el 06 del referido mes y año (F.110, P.1).
Posteriormente, compareció en fecha 27 de noviembre de 2014 (F.118-129, P.1), el abogado Pablo Andrés Trivella, y mediante diligencia consignó a los autos instrumento poder que lo acredita como apoderado judicial, junto con otros abogados, de las personas -naturaleza y jurídicas- que integran la parte demandada. En tal sentido, se dio expresamente por citado en la presente causa, quedando a derecho a partir de ese momento.
DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
Estando dentro de la oportunidad procesal para que tuviera lugar la contestación a la demanda, comparecieron en fecha 05 de diciembre de 2014 (F.131-146, P.1), los abogados Juan Carlos Trivella, Mario Eduardo Trivella y Rubén Maestre Wills, actuando en su condición de co-apoderados de la parte demandada de autos, y consignaron escrito contentivo de la contestación a la demanda, en el que alegan en defensa de sus mandantes, grosso modo, lo siguiente:
Primeramente, arguyen que la demanda es inadmisible, pues la deuda reclamada en el libelo está garantizada con dos robustas hipotecas inmobiliarias, por lo que la actora debió accionar por el procedimiento especial de ejecución de hipoteca, que es de carácter exclusivo y excluyente, y no al de la vía ejecutiva de cobro de bolívares. En tal sentido, se afirma que “…La demanda resulta abiertamente inadmisible, puesto que la deuda cuyo cobro ha sido demandado se encuentra garantizada por dos (2) cuantiosas y robustas hipotecas constituidas sobre sendos inmuebles, de suerte que, al existir dos garantías hipotecarias que amparan la deuda, es claro que FOGADE debió entablar la correspondiente demanda de ejecución de hipoteca y no pretender el cobro de la deuda a través del procedimiento de la vía ejecutiva –tal como lo ha hecho-, ya que el primero de dichos procedimientos es de carácter exclusivo y excluyente, en tanto que el segundo es sólo de naturaleza residual…”. Luego, a fin de sustentar éste alegato, citan las siguientes jurisprudencias del Máximo Tribunal de la República, a saber: i) Sentencia del 5 abril de 2000, Sala de Casación Civil, caso: Banco Capital, C.A. –Vs- Distribuidora Barqui Burguer, C.A.; y, ii) Sentencia del 3 de diciembre de 2001, Sala Casación Civil, caso: Sofitasa, C.A., -Vs- Israel Colmenares, y otros; en las que, en resumen, se establece que en el actual sistema, el demandante de un crédito garantizado con hipoteca, debe acudir al especial procedimiento de ejecución de hipoteca a los fines de su reclamación, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y el de la vía ejecutiva.
En la misma línea de razonamiento se alega, que en la cláusula SEGUNDA del documento de préstamo que se acciona, suscrito con el entonces INVERUNIÓN, BANCO COMERCIAL, C.A., las co-demandadas PAVIMENTOS TÁCHIRA, C.A., y CONSTRUCTORA ESFEGA, C.A., se obligaron a constituir sendas garantías hipotecarias sobre dos (2) inmuebles de su respectiva propiedad ubicados en el Estado Táchira, y que, a diferencia de lo alegado en el libelo, dichas hipotecas si fueron efectivamente constituidas, la primera hasta por la cantidad de Bs.F. 4.152.600,00, y la segunda hasta por la cantidad de Bs.F. 1.847.400,00, tal como consta en el documento registrado que acompañan marcado “A”, “…el cual fue autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 13 de febrero de 2009, bajo el Nº 60, Tomo 8, de los libros respectivos, y posteriormente protocolizado ante el Registro Público del Primero Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, en fecha 30 de octubre de 2014, inscrito bajo el Nº 2014.1542, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el Nº 439.18.28.1.1961, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2014, Número 2014.1543, Asiento Registral 1 del Inmueble Matriculado con el Nº 439.18.8.2.3489, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2014…”. Por tanto, solicitan se declare inadmisible la demanda.
Asimismo, como defensa previa al fondo de la demanda, y de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, alegaron la falta de cualidad pasiva de la co-demandada CONSTRUCTORA ESFEGA, C.A., para sostener el presente juicio, toda vez que; “…dicha co-demandada NO ES DEUDORA DE INVERUNION, BANCO COMERCIAL (y por ende, tampoco de FOGADE), pues ella no recibió préstamo alguno; simplemente es un tercero constituyente de una de las garantías hipotecarias que amparan el crédito (la que pesa sobre la parcela de terreno distinguida con el Nº 38, la cual forma parte del parcelamiento denominado “Urbanización Táchira Country Club”, con una superficie de Mil Doscientos Metros Cuadrados (1.200 mtrs2), de manera que dicha co-demandada sólo es responsable del pago de la deuda en la misma extensión que fue constituida la hipoteca y en la medida en que dicha garantía sea válida y eficaz…”. En tal sentido, solicitan la declaratoria de falta de cualidad pasiva de dicha empresa.
Respecto al fondo, negaron, rechazaron y contradijeron en todas y cada una de sus partes la demanda incoada contra sus mandantes, tanto en los hechos alegados, por ser en su mayoría falsos, como en el derecho invocado, por ser incorrecto e improcedente. En tal sentido, solicitan “…que a esta contradicción genérica se le otorgue el efecto de arrojar la carga de la prueba de los hechos fundamentales de la pretensión sobre la parte actora…”. Asimismo, al pago de la indexación y/o corrección monetaria reclamada en el libelo, toda vez que, a su entender, la manera como se demanda la misma constituye “…un inexplicable acto de rapacidad y codicia, el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIAS ha pretendido reclamar en su libelo la indexación de la suma total reclamada en la demanda, es decir, de la cantidad de CINCO MILLONES VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs.5.028.455,70), cuando lo cierto es que dicha cantidad total ya comprende los intereses convencionales y de mora, los cuales pretenden ahora capitalizarse a los efectos del cáchualo de la indexación…”. Y en este sentido, piden que la indexación que se reclama en la demanda se restrinja, en todo caso, única y exclusivamente al capital insoluto del préstamo accionado, es decir, a la suma de Bs.F. 2.641.373,93.
De igual manera, alegaron como defensa subsidiaria la “excepción de subrogación”, con apoyo en el artículo 1.833 del Código Civil, para extinguir las fianzas rendidas por los co-demandados FERNANDO ALBERTO ESPEJO PIÑANGO y GUSTAVO ENRIQUE ESPEJO PIÑANGO, a favor de INVERUNIÓN, BANCO COMERCIAL, C.A., toda vez que “…la incuria y negligencia del acreedor primigenio INVERUNION BANCO COMERCIAL ha traído como consecuencia que varias de las otras garantías de la obligación afianzada (entre ellas, las hipotecas constituidas sobre los dos inmuebles ubicados en el Estado Táchira) se encuentran comprometidas y puede que ya no sea posible ejecutarlas, lo que compromete la plena y cabal subrogación a que nuestros mandantes FERNANDO ALBERTO ESPEJO PIÑANGO y GUSTAVO ENRIQUE ESPEJO PIÑANGO tendrían derecho como fiadores, según los artículos 1822 y 1300 (ordinal 3º) del Código Civil, pues si dichos ciudadanos pagaran y se subrogaran en la posesión de la deudora PAVIMENTOS TÁCHIRA, C.A., ya no podrían contar con estas garantías que antes amparaban el crédito principal, dada la negligencia del acreedor inicial…”. En tal sentido, aducen, que en supuestos como este, donde la subrogación se hace parcialmente imposible (en particular, respecto de las otras garantías posiblemente perdidas) por un hecho imputable al acreedor, el artículo 1.833 del Código Civil señala lapidariamente que el fiador queda liberado, aun cuando se trate de una fianza solidaria. Por tanto, oponen la excepción para extinguir las fianzas rendidas por sus patrocinados supra mencionados, y dar al traste con esta infundada reclamación.
De la manera expuesta, quedó contestada la demanda en la presente causa.
DEMÁS ACTUACIONES EN LA PRIMERA INSTANCIA Y EN SEGUNDA INSTANCIA
Abierta la causa a pruebas, solo la parte actora hizo uso de tal derecho promoviendo las que consideró pertinentes a sus respectivas afirmaciones de hecho; ratificando en su totalidad las documentales acompañadas al escrito libelar. Estas pruebas fueron debidamente admitidas mediante auto de fecha 30 de enero de 2015 (F.160-162, P.1).
Mediante auto de fecha 19 de marzo de 2015, el a-quo fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto informes; a la que solo acudió la representación judicial de la actora consignando el respectivo escrito (F.172-169, P.1).
En auto de fecha 15 de abril de 2015 (F.170, P.1), fue fijado la oportunidad para las observaciones; a la acudió únicamente la representación judicial de la parte demandada consignando el respectivo escrito. (F.172-178, P.1).
En auto de fecha 28 de abril de 2015 (F.179, P.1), el a-quo fijó la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa; la cual tuvo lugar en fecha 29 de marzo de 2017 (185, P.1). Contra la aludida decisión, únicamente ejerció recurso de apelación la representación judicial de la parte demandada, conformándose la actora con lo allí decidido, incluso con puntos que le pudieran resultar adversos. Luego, en auto de fecha 19 de julio de 2017 (F.217, P.1), fue oída en ambos efectos la referida apelación. En consecuencia, se ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, a fin que el tribunal que por distribución corresponda, conozca del recurso ejercido.
Mediante actuación de fecha 26 de junio de 2017 (F.221, P.1), fue recibido en este tribunal de alzada el presente expediente, procedente de la distribución. Acto seguido, se le dio entrada cuanto ha lugar en derecho. En consecuencia, se fijaron los lapsos legales a que se refieren los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.
Llegada la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes, únicamente compareció la representación judicial de la parte demandada, abogado Pablo Andrés Trivella, y consignó el respectivo escrito (F.223-235, P.1), en el que, primeramente, delimita el objeto de la apelación ejercida, alegando que “…en este recurso, únicamente debe revisarse: (1) si la demanda resultaba inadmisible por haberse acudido a la vía ejecutiva existiendo dos hipotecas que amparan el crédito, y (2) de ser el caso que se entienda que la demanda era admisible, si era procedente la excepción de subrogación opuesta en la contestación a nombre de los fiadores….”. Es decir, que el conocimiento de la presente causa por parte de este superior en esta oportunidad por efecto de la apelación que se ejerció, queda supeditado a dos (2) puntos específicos. Ello lo estima este juzgador así, en virtud que al no haber apelado la parte actora de su sentencia ésta se conformó con lo allí decidido, incluso, como se ha dicho, con puntos que le pudieran resultar adversos. Y ASÍ SE PRECISA.
Luego, en este escrito de informes consignados ante la alzada por la representación judicial de la demandada, se alega con relación a estos dos (2) puntos específicos que se afirma se encuentra sujeta la apelación interpuesta, idénticos comentarios y/o alegatos también esbozados en el escrito de la demanda, por lo que se dan por reproducidos en esta oportunidad. Y, en tal sentido, para decidir se observa:
-IV-
-DEL ANÁLISIS Y VALORACIÓN PROBATORIA-
Previo al análisis y valoración que ha de hacerse a las pruebas aportadas dentro de este proceso por las partes litigantes, estima quien aquí sentencia referirse a lo siguiente:
El artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, dispone en relación a la actuación de los jueces, que:
“Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máxima de experiencia.
En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósitos y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe”. (Fin de la cita textual).
Conforme a la norma citada, el juez debe procurar en sus decisiones la búsqueda de la verdad tomando en cuenta los alegatos de las partes, así como las pruebas promovidas por éstas, no incurriendo en lo absoluto de sacar elementos de convicción fuera de los que arrojen éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados en la causa que le es sometida a su conocimiento y decisión.
Así, en opinión de quien decide, la función de todo juez debe estar enmarcada en impartir legalidad de una manera imparcial, en el entendido, que debe decidir conforme a lo que se pide y sólo sobre lo que se pide, y al fallar debe hacerlo tomando en consideración los hechos alegados así como los elementos de convicción que se hayan producido en juicio.
Distinto es el caso cuando se trata de la interpretación de los contratos, por cuanto el mismo artículo 12 ejusdem, faculta al juez, en caso de presentarse oscuridad, ambigüedad o deficiencia en éstos, para atender al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.
En este contexto, establece el artículo 1.354 del Código Civil en relación a la actividad probatoria que deben desplegar las partes a fin de probar los hechos por éstas alegados, lo siguiente:
“Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella por su parte debe probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”. (Cita textual).
Principio de la carga probatoria, igualmente contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que establece:
“Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”. (Cita textual).
Estas reglas, en opinión es este juzgador constituyen un aforismo en el derecho procesal. El juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, ni según su propio entender, sino conforme a los hechos alegados y probados por las partes en el juicio.
La carga de la prueba, según nos dicen los principios generales del derecho, no es una obligación que el juzgador impone caprichosamente a una de las partes; esa obligación se tiene según la posición del litigante en la demanda. Así, al demandante le toca la prueba de los hechos que alega, partiendo del principio INCUMBI PROBATIO QUI DICIT NIN QUI NEGAT, o sea, que incumbe probar a quien afirma la existencia de un hecho, no a quien lo niega; más el demandado puede tocar la prueba de los hechos en que se basa su excepción, en virtud de otro principio de derecho; REUS IN EXCIPIENDO FIT ACTOR, al tornarse el demandado actor, a su vez, en la excepción, éste principio se armoniza con el primero, y en consecuencia, sólo cuando el demandado alegue en la excepción hechos nuevos toca a él la prueba correspondiente.
Por consiguiente, el peso de la prueba no puede depender de la circunstancia de negar o afirmar un hecho, sino de la obligación que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende en el juicio, dado que, ninguna demanda o excepción alguna puede prosperar si no se demuestra. El principio, por tanto, regulador del deber de probar debe entenderse, que quién quiera que siente como base de su demanda o excepción la afirmación o la negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia del hecho, toda vez que sin ésta demostración la demanda, o la excepción resulta infundada.
De manera pues que, la carga de la prueba como se ha señalado, se impone por Ley y la doctrina, pero además la ampara el interés de las partes pues si quien está obligado a probar su afirmación no lo hace, su pretensión será desestimada dado que el juez sólo procede según lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código Civil, en concordancia con los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil.
Efectuadas las anteriores precisiones, de necesario señalamiento por parte de este tribunal de alzada a los fines de lograr un mayor entendimiento del fallo que aquí se dicta, de seguida, se procederá al análisis y valoración probatoria de las pruebas aportadas dentro de este proceso por las partes litigantes.
Conjuntamente con el escrito libelar la parte actora acompañó las siguientes documentales:
1) Marcado con la letra “D” (F.22-24, P.1), copia fotostática simple de instrumento poder que fuera otorgado al abogado Narciso Eduardo Corniel Palacios, Inpre 10.254, por el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS, en su condición de ente liquidador de INVERUNIÓN, BANCO COMERCIAL, C.A., a los fines de su representación judicial en este juicio, el cual fue debidamente autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 18 de marzo de 2013, anotado bajo el Nº 34, tomo 34, de los libros de autenticaciones llevados por la referida notaría. Ahora bien, este poder no aparece atacado por parte alguna en esta causa, razón por la que se le otorga el valor probatorio que le asignan los artículos 12, 150, 151, 154, 155, 429, 509 y 510 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.361, 1.363 y 1.384 del Código Civil y se tiene como cierta la representación que ejercen tal mandatario en nombre de su poderdante. ASI SE DECIDE.
2) Marcado con la letra “A” (F.10-16, P.1), original de documento de préstamo, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 29 de septiembre de 2008, bajo el Nº 26, tomo 183, de los libros de autenticaciones llevados por la referida notaría; y, posteriormente autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 30 de septiembre de 2008, bajo el Nº 19, tomo 76, de los libros de autenticaciones llevados por la referida notaría. Este instrumento no fue atacado por parte alguna, por el contrario, fue traído también a estos autos por la parte demandada al momento en que procedió a dar contestación a la demanda. En tal sentido, se aprecia en todo su valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.361, 1.363 y 1.384 del Código Civil y se tiene como cierto, entre otros, lo contenido en las cláusulas: “PRIMERA”, “SEGUNDA”, “TERCERA”, “CUARTA”, “QUINTA”, “OCTAVA” y “DÉCIMA SEGUNDA”, referentes a:
“...Primero: “El Cliente” expresamente acepta que la cantidad recibida en préstamo a interés de acuerdo a lo previsto en este documento, devengará intereses variables o ajustables periódicamente. La tasa de interés inicial queda fijada en Diecinueve por ciento (19%) anual, de conformidad con lo establecido en la resolución Nº 08-04-03 de fecha 24 de abril de 2008, emanada del Banco Central de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.920, de fecha 29 de abril de 2008, los ajustes de dicha tasa de interés serán efectuados de conformidad con las resoluciones emanadas del Banco Central, o el organismo que hiciere sus veces de ser el caso. Dichos intereses serán pagados por “El Cliente” en la forma que más adelante se establece…” (…) “…En caso de mora en el pago de las obligaciones asumidas por “El Cliente” en este documentos, la tasa de interés aplicable será la resultante de sumarle a la tasa de interés variable vigente para el momento en que la mora ocurra y mientras dure la misma, tres (3) puntos porcentuales anuales adicionales; siempre dentro del régimen de variabilidad y que se encuentre dentro del máximo legal establecido por el Banco Central de Venezuela. Todos los intereses serán calculados sobre la base de trescientos sesenta (360) días (…).
Segundo: “El Cliente” se obliga a pagar la totalidad del préstamo otorgado por “El Banco”, y sus respectivos intereses, en el plazo de Treinta y Seis (36) Meses, contados a partir de la fecha de autenticación de este documento, mediante el pago de Treinta y Seis (36) cuotas mensuales y consecutivas contentivas de capital e intereses, inicialmente por la cantidad de Ciento Nueve Mil Novecientos Sesenta y Ocho Bolívares Fuertes con Seis Céntimos (Bs.F. 109.968,06) cada una de ellas, siendo que la fijación de dicho monto dependerá de la variabilidad de la tasa de interés aplicada mensualmente, pagadera la primera de dichas cuotas al mes siguiente contado desde la fecha de protocolización de este documento y las restantes el mismo día de los meses subsiguientes, hasta su total y definitiva cancelación. (…).
Tercero: Queda establecido que si “El Cliente” incumpliere total o parcialmente las obligaciones que por el presente documento asume con “El Banco”, éste podrá considerar el préstamo otorgado como de plazo vencido, y exigir de inmediato la cancelación total de las obligaciones que por el presente documento contrae “El Cliente”, así como los interese convencionales y de mora a que hubiere lugar y todos los gastos judiciales o extrajudiciales ocasionados en razón de la cobranza del préstamo en cuestión (…).
Cuarto: “El Cliente” declara que el dinero recibido en préstamo a interés será invertido en operaciones destinadas al sector manufacturero, y autoriza a “El Banco” a cargar en cualquiera cuentas corrientes o de depósito que mantuviere en el mencionado instituto bancario o en cualesquiera otras empresas del grupo financiero al cual pertenece “El Banco”, aquellas cantidades de dinero que adeudare por el capital e intereses y otros recargos derivados del presente documento. (…).
Quinto: “El Cliente” autoriza a “El Banco” a realizar en la oportunidad en que lo juzgue conveniente, una inspección o auditoria de sus libros y documentos contables con el objeto de comprobar la exactitud de los estados financieros que le han sido suministrados. En este caso, “El Cliente” se obliga a poner a disposición del personal que a tal efecto designe “El Banco”, los libros y comprobantes de contabilidad, así como toda aquella información que sea necesaria para realizar su función. Los costos y/o gastos que esta labor ocasiones son por cuenta de “El Cliente”. (…).
Octavo: Durante la vigencia del presente documento “El Cliente” se compromete a suministrar a “El Banco” cualquier Balance General y Estado de Ganancias y Pérdidas, o cualquier otro documento que se le puede requerir.
Décimo Segundo: Garantías (i) Yo, Gustavo Enrique Espejo Piñango, antes identificado, actuando en nombre propio, así como en nombre y representación de Fernando Alfredo Espejo Piñango…, …por el presente documento declaro: que nos constituimos en fiadores solidarios y principales pagadores de todas y cada una de las obligaciones contraídas por Pavimentos Táchira, C.A., en virtud del préstamo a interés contenido en el presente instrumento, y autorizamos expresamente a “El Banco” a cargar en cualquier cuenta corriente o depósito, sea a la vista, de ahorro o inversión que mantuviese en el mencionado Instituto Bancario, o en cualquiera otras de las instituciones que conforman o llegaren a conforman su Grupo Financiero, las cantidades que pudiere adeudarle como consecuencia de nuestra condición de fiadores de las obligaciones asumidas por Pavimentos Táchira, C.A.…, …Asimismo declaro: que renunciamos expresamente a los derechos que nos pudieren corresponder como fiadores solidarios, contenidos en los artículos 1.813, 1.814 y 1.834 del Código Civil vigente…, …(ii) Y yo, Gustavo Enrique Espejo Piñango, antes identificado, actuando ahora en mi carácter de Presidente de Pavimentos Táchira, C.A., antes identificada, declara: Para garantizar a “El Banco” la oportuna devolución de la cantidad de dinero recibida por “El Cliente” en uso de éste préstamo, mi representada se obliga a constituir a favor de “El Banco” en un plazo de cuarenta y cinco (45) días continuos, contados a partir de la fecha de suscripción del presente documento, Hipoteca Convencional de Primer Grado sobre un bien inmueble constituido por un terreno ubicado en Vega de Aza, cerca al Fuerte Murachí del Estado Táchira, con un área de CINCUENTA MIL CINCUENTA Y SIETE METROS CUADRADOS (50.057 M2) y alinderado así: NORTE: Lote que se reserva; SUR: Camino vecinal, desde la carretera hasta quebrada “La Cope”, y una casa con terreno a mitad de tal camino; ESTE: Zona de reserva de la carretera Los Llanos; OESTE: quebrada “La Cope”…, …(iii) y yo, Gustado Enrique Espejo Piñango, antes identificado, actuando en mi carácter de Director de la Sociedad Mercantil C.A. Constructora Esfega…, …declaro: Para garantizar a “El Banco” la oportuna devolución de la cantidad de dinero recibida por “El Cliente” en uso de éste préstamo, mi representada se obliga a constituir a favor de “El Banco” en un plazo de cuarenta y cinco (45) días continuos, contados a partir de la fecha de suscripción del presente documento, Hipoteca Convencional de Primer Grado sobre un bien inmueble constituido por una parcela distinguida con el Nº 38, la cual forma parte del parcelamiento denominado “Urbanización Táchira Country Club”, ubicado en el Sector de Pirineos II, Parroquia Pedro María Morantes, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira..., …El área aproximada de la parcela Nº 38 que aquí se hipoteca es de UN MIL DOSCIENTOS METROS CUADRADOS (1.200,00 M2) y se encuentra particularmente enmarcada dentro de los siguientes linderos: NORTE: 40,00 Mts., con parcela Nº 39; SUR: 40,00 Mts., con parcela Nº 3; ESTE: 30.0005 Mts., con terrenos de Inversiones La Cima, C.A., OESTE: 30.00 Mts., con calle Nº 04…, …Para todos los efectos derivados de esta obligación las partes de común acuerdo eligen como domicilio especial, único y excluyente de cualquier otro, a la ciudad de Caracas, a cuyos Tribunales las partes se someten, sin perjuicio para El Banco de acudir a cualquier otra jurisdicción competente de acuerdo a la Ley y a los fines de la designación de la persona a la cual debe citarse para todos los efectos judiciales que puedan derivarse de este Préstamo y de acuerdo con lo establecido en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, tanto la emisora del presente Préstamo así como su fiador se designan apoderados entre sí de manera tal que bastará la citación de uno solo de ellos, para que todos se entiendan citados en cualquier proceso que guarde relación con las obligaciones que asumen por este documento…” (…).
3). Marcado con la letra “B” (F.17-20 Vto. P.1), original de documento constitutivo de hipotecas, debidamente autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 13 de febrero de 2009, anotado bajo el Nº 60, tomo 8, de los libros de autenticaciones llevados por la referida notaría. Este instrumento no fue atacado por parte alguna, por el contrario, fue traído también a estos autos por la parte demandada al momento en que procedió a dar contestación a la demanda. En tal sentido, se aprecia en todo su valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.361, 1.363 y 1.384 del Código Civil y se tiene como cierto, entre otros, lo contenido en las cláusulas: “PRIMERA”, “SEGUNDA”, “TERCERA” y “QUINTA”, referentes a:
“…Primero: Consta de documento autenticado ante la Oficina Notarial Segunda de San Cristóbal, en fecha 29 de septiembre de 2008, bajo el Nº 26, Tomo 183, Folio 53-58 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, igualmente autenticado ante la Oficinal Notarial Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 30 de septiembre de 2008, bajo el Nº 19, Tomo 76 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, que “El Banco” le otorgó a “El Cliente”, un préstamo a interés por la cantidad de Tres Millones de Bolívares Fuerte (Bs. 3.000.000,00), cuyas resultas quedaron garantizadas con Fianza constituida por Gustavo Enrique Espejo Piñango y Fernando Alfredo Espejo Piñango, así como por compromiso de constituir Hipoteca Convencional y de Primer Grado sobre los siguientes bienes inmuebles: (i) un terreno ubicado en Vega de Aza, cerca al Fuerte Murachí del Estado Táchira, con un área de CINCUENTA MIL CINCUENTA Y SIETE METROS CUADRADOS (50,57Mts2); y (ii) Una parcela de terreno distinguida con el Nº 38, la cual forma parte del parcelamiento denominado “Urbanización Táchira Country Club”; ubicado en el sector de Pirineos II, Parroquia Pedro María Morante, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, cuyas características y demás especificaciones se describen en las cláusulas siguientes:
Segundo: Ahora bien yo, Fernando Alfredo Espejo Piñango…, en mi carácter de Vicepresidente de Pavimentos Táchira, C.A., antes identificada, declaró: que para garantizar a “El Banco” la oportuna devolución de la cantidad de dinero recibida por mi representada en uso de éste préstamo; es decir, la suma de Tres Millones de Bolívares Fuerte (Bs.F. 3.000.000,00); así como el pago de los intereses convencionales que se causen; los moratorios, si los hubiere; las primas de las pólizas de seguro que según lo dispuesto en esta misma cláusula “El Banco” hubiere satisfecho actuando siempre en nombre y por cuenta de “El Cliente”, los gastos de cobranza, sean éstos extrajudiciales o judiciales y; los honorarios profesionales de abogados en que “El Cliente” tuviere que incurrir para obtener la cancelación de los diferentes conceptos antes expuestos, calculados éstos últimos cinco (5) concepto en forma conjunta prudencialmente en la cantidad de Un Millón Treinta y Ocho Mil Ciento Cincuenta Bolívares Fuerte (Bs. 1.038.150,00), mi representada constituye a favor de “El Banco”, Hipoteca Convencional de Primera Grado hasta por la cantidad de Cuatro Millones Cientos Cincuenta y Dos Mil Seiscientos Bolívares Fuertes (Bs.F. 4.152.600,00), sobre un inmueble constituido por un terreno ubicado en Vega de Aza, cerca al Fuerte Murachí del Estado Táchira, con un área de CINCUENTA MIL CINCUENTA Y SIETE METROS CUADRADOS (50,57 Mts2) y alinderado así: (…).-
Tercero: Asimismo, yo Fernando Alfredo Espejo Piñango, antes identificado, actuando en mi carácter de Director de la Sociedad Mercantil C.A. Constructora Esfega…, declara que: Para garantizar a “El Banco” la oportuna devolución de la cantidad de dinero recibida por “El Cliente” en uso de éste préstamo, es decir, la suma de Tres Millones de Bolívares Fuerte (Bs.F. 3.000.000,00), así como el pago de los intereses convencionales que se causen, los moratorios, si los hubiere, las primas de las pólizas de seguro que según lo dispuesto en esta misma cláusula “El Banco” hubiere satisfecho actuando siempre en nombre y por cuenta de “El Cliente” , los gastos de cobranza, sean éstos extrajudiciales o judiciales y, los honorarios profesionales de abogados en que “El Banco” tuviere que incurrir para obtener la cancelación de los diferentes conceptos antes expresados, calculados éstos últimos cinco (5) conceptos en forma conjunta prudencialmente en la cantidad de Cuatrocientos Sesenta y Un Mil Ochocientos Cincuenta Bolívares Fuerte (Bs.F. 461.850,00), mi representada constituye a favor de “El Banco”, Hipoteca Convencional y de Primer Grado hasta por la cantidad de Un Millón Ochocientos Cuarenta y Siete Mil Cuatrocientos Bolívares Fuertes (Bs.F. 1.847.400,00), sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno distinguida con el Nº 38, la cual forma parte del parcelamiento denominado “Urbanización Táchira Country Club”, ubicado en el sector de Pirineos, Parroquia Pedro María Morantes, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira…, El área aproximada de la parcela Nº 38 que aquí se hipoteca es de UN MILLON DOSCIENTOS METROS CUADRADOS (1.200,00 M2), y se encuentra particularmente enmarcada dentro de los siguientes linderos: (…).-
Quinto: Domicilio: Para todos los efectos y consecuencias derivados del presente contrato, “El Banco” y “El Cliente” de común acuerdo eligen como domicilio especial, único y excluyente de cualquier otro, a la ciudad de Caracas, a la jurisdicción de cuyos tribunales declaran expresamente someterse, sin perjuicio alguno del derecho que le asiste a “El Banco” de acudir a cualquier otra jurisdicción que resulte igualmente competente de acuerdo a la Ley…” (…).
4) Marcado con la letra “C” (F.21, P.1), original de planilla estado de cuenta o crédito en situación de cobranza, con fecha de corte para el 15 de julio de 2013, emitido, sellado y suscrito por la Junta Coordinadora del Proceso de Liquidación de INVERUNION, BANCO COMERCIAL, C.A., de la que se observa, que en la misma se señala que la parte demandada le debe al banco accionante la cantidad de Bs.F. 2.641.373,93, por concepto de remanente del capital otorgado en préstamo; La cantidad de Bs.F. 2.152.426,27, por concepto de intereses convencionales a la tasa de 19%; y, Bs.F. 234.655,50, por concepto de intereses de mora, hasta el día 15 de julio de 2013, a la tasa de 3%; para una suma integral de Bs.F. 5.028.455,70. Ahora bien, éste medio de prueba no fue atacado en ninguna forma de derecho por la parte demandada en la oportunidad legal establecida para ello, manteniendo una actitud pasiva frente a la promoción de este medio de prueba, sin que se evidencie de estos autos que haya manifestado algún tipo de disconformidad con su contenido y lo que en ésta se señala. Por tal razón, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.
Las anteriores probanzas fueron las que aportó dentro de este proceso la parte demandante de autos.
Por su parte, la demandada no promovió pruebas en la oportunidad probatoria aperturada en la primera instancia. Sin embargo, acompañando a su escrito de contestación a la demanda, anexó las siguientes documentales:
Marcados con las letras “A” y “B” (F.119-129, P.1), originales de instrumentos poder otorgados por las personas -naturales y jurídicas- aquí accionados, a los abogados que en ellos se mencionan, los cuales aparecen debidamente autenticados, el primero de ellos, ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 21 de agosto de 2014, anotado bajo el Nº 46, tomo 99, folios 152-156, de los libros de autenticaciones llevados por la referida notaría, y, el segundo, ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 29 de agosto de 2014, anotado bajo el Nº 14, tomo 113, folios 35-38, de los libros de autenticaciones llevados por la referida Notaría. Ahora bien, los aludidos poderes no aparecen atacados por parte alguna en esta causa, razón por la que se les otorga el valor probatorio que les asignan los artículos 12, 150, 151, 154, 155, 429, 509 y 510 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.361, 1.363 y 1.384 del Código Civil y se tiene como cierta la representación que ejercen los abogados que integran el conjunto de apoderados judiciales de la parte demandada. ASI SE DECIDE.
Marcado con la letra “A” (F.147-156, P.1), acompañó copia certificada del documento hipotecario traído también a estos autos por la parte demandante marcado con la letra “A” (Documento constitutivo de las hipotecas de primer grado sobre los inmuebles: (i) Terreno ubicado en Vega de Aza, cerca al Fuerte Murachí del Estado Táchira, y, (ii) Parcela de terreno distinguida con el Nº 38, situada en la Urbanización Táchira Country Club, ubicada en el sector de Pirineos II, Parroquia Pedro María Morantes, Municipio San Cristóbal del estado Táchira, plenamente identificados en este fallo), pero con la advertencia que el primero de los consignados (traídos por la actora), solo aparece autenticado a diferencia de este segundo promovido por la parte demandada de donde se desprende que tal documento hipotecario fue protocolizado ante la Oficina Pública del Primer Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, en fecha 30 de octubre de 2014, anotado bajo el Nº 2014.1542, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 439.18.28.1.1961, correspondiente al libro de folio real del año 2014, y bajo el Nº 2014.1543, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 439.18.8.2.3489, correspondiente al libro de folio real del año 2014. Ahora bien, la prueba bajo análisis se aprecia en todo su valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.357, 1.361, 1.363 y 1.384 del Código Civil, como demostrativa que la hipoteca convencional de primer grado constituidas sobre los bienes inmuebles supra mencionados, fueron registradas ante la Oficina de Registro correspondiente en fecha 30 de octubre de 2014. Y ASÍ SE DECIDE.
Las anteriores probanzas fueron las únicas que promovió dentro de este proceso la parte demandada de autos.
Concluido el análisis y valoración probatoria, para decidir se observa:
-V-
-DEL MÉRITO DEL ASUNTO-
Previo al análisis decisorio, se debe señalar lo siguiente: Tal y como ha quedado expuesto en precedencia, la representación judicial de la parte demandada, en los informes que presentó ante este tribunal de alzada alegó que en la sentencia recurrida, el tribunal de la primera instancia desechó la defensa principal opuesta por sus poderdantes, referida la misma a que la demanda debió declararse inadmisible, en virtud que la deuda reclamada está garantizada con dos hipotecas, por lo que la actora debió acudir al procedimiento especial de ejecución de hipoteca, que es de carácter exclusivo y excluyente, y no al de la vía ejecutiva de cobro de bolívares, asimismo que opusieron la falta de cualidad y la reducción de la indexación solicitada en el libelo, razón por la cual corresponde a esta alzada en el cumplimiento de sus atribuciones la revisión de la referida decisión. Y ASÍ SE PRECISA.
PUNTO PREVIO I
SOBRE EL ALEGATO DE INADMISIÓN DE LA DEMANDA
La representación judicial de la demandada en su escrito de contestación adujo que la demanda interpuesta deviene en inadmisible, toda vez que la deuda cuyo cobro se ha accionado se encuentra garantizada por dos sendas y robustas hipotecas convencionales y de primer grado que se encuentran constituidas sobre dos bienes inmuebles, por lo que al existir tales hipotecas que amparan la deuda, resulta claro que la parte accionante debió entablar la correspondiente demanda por el procedimiento especial de ejecución de hipoteca y no por el procedimiento de cobro de bolívares (vía ejecutiva), ya que el primero de dichos procedimientos es de carácter exclusivo y excluyente, en tanto que el segundo es solo de naturaleza residual. A tales efectos, y a los fines de sustentar sus dichos, citaron, entre otras, las sentencia dictada por la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de abril de 2000, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en el juicio de Banco Capital, C.A. -Vs- Distribuidora Barqui Burger, C.A.; y la dictada por la Sala Constitucional del 09 de mayo de 2006, caso: Banco Industrial de Venezuela, C.A., y en donde se ha venido proclamando la obligatoriedad para los acreedores hipotecarios de acudir al procedimiento especial de ejecución de hipoteca previsto en el artículo 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a fin de satisfacer sus créditos, negándoles la posibilidad de elegir entre ese especial procedimiento, de carácter exclusivo y excluyente, y el de la vía ejecutiva.
En tal sentido, afirman que, a diferencia de lo que se señala en la demanda respecto a una falta de registro de tales hipotecas, las mismas fueron efectivamente constituidas y protocolizadas conforme al documento autenticado que se acompañó a la contestación marcado “A”, autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 13 de febrero de 2009, bajo el Nº 60, tomo 8, de los libros respectivos, posteriormente protocolizado ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, en fecha 30 de octubre de 2014, inscrito bajo el Nº 2014.1542, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 439.18.28.1.1961, correspondiente al libro de folio real del año 2014, y número 2014.1543, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 439.18.8.2.3489, correspondiente al libro de folio real del año 2014. Que, al existir tales hipotecas que amparan con creces el monto que se pretende cobrar en este juicio, es lógico concluir que la demanda propuesta resulta a todas luces inadmisible, y así solicitan se declare.
Por su parte, la representación judicial de la parte demandante, en contraposición a lo supra señalado, adujo en los informes que presentó ante el a-quo, que la demanda fue interpuesta en fecha 14 de agosto de 2013, y aun cuando la parte demandada en el documento de préstamo a interés que se acciona, específicamente en la cláusula décima segunda, se obligaron a constituir a favor del banco en un plazo de 45 días continuos, contados a partir de la firma del documento de préstamo (que tuvo lugar el 29 y 30 de septiembre de 2008), hipoteca convencional y de primer grado sobre los dos inmuebles que se mencionada en dicha cláusula, ésta no lo hizo así, puesto que no cumplieron debidamente con protocolizar las hipotecas, lo cual debieron hacer en el mes de noviembre del año 2008, y no pasado como fueron casi 6 años, es decir, el 30 de octubre de 2014, después de haber expirado el plazo que tenían para registrar las hipotecas y con posterioridad a la oportunidad en que fue admitida la demanda (24 de septiembre de 2013). Que fue ésta la razón por la que se procedió a demandar por cobro de bolívares (vía ejecutiva), y no por el procedimiento especial de ejecución de hipoteca, por cuanto las mismas, no habían sido debidamente protocolizadas de conformidad con lo establecido en el artículo 1.879 del Código Civil.
Ahora bien, este juzgado superior a fin de determinar la procedencia o no del alegato efectuado por la representación judicial de la parte demandada, observa:
El artículo 665 del Código de Procedimiento Civil dispone:
“La ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca que no llene los extremos requeridos en el artículo 661 de este Capítulo, se llevará a cabo mediante el procedimiento de la vía ejecutiva.
Cuando no se lograre la intimación personal del deudor o del tercero poseedor, dicha intimación se practicará en la forma prevista en el artículo 650 de este Código.
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1343 de fecha 27 de mayo de 2003, expediente 2002-0377, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, señaló lo siguiente:
“Conforme al fallo de la Sala de Casación Civil Nº 395 del 3 de febrero de 2001, tal procedimiento para cobrar cualquier acreencia garantizada por hipoteca es exclusivo y excluyente.
El artículo 665 del Código de Procedimiento Civil, trae una excepción a lo señalado en el artículo 660 eiusdem, cual es, que cuando las obligaciones garantizadas con hipoteca no llenen los extremos requeridos en el artículo 661 del referido Código, su ejecución se llevara a cabo mediante la vía ejecutiva.
En consecuencia, el cobro de títulos de créditos garantizados con hipoteca, no puede judicialmente incoarse mediante el procedimiento de intimación, y ello, a juicio de la Sala, constituye una infracción que atenta contra el orden público, ya que resulta caótico para el deudor hipotecario, ser demandado, incluso por endosatarios de títulos, pagar sus montos y que la hipoteca no quede extinguida.” (Resaltado de la Sala)
Asimismo, la Sala de Casación Civil de nuestro máximo Tribunal, en decisión Nº 422, de fecha 21 de agosto de 2003, expediente Nº 2002-0358, con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche, estableció:
“El crédito concedido por el Banco Principal a Venmetal C.A., fue garantizado con hipoteca mobiliaria e hipoteca convencional de primer grado, ésta última sobre un inmueble constituido por un terreno y las edificaciones y construcciones existentes en éste.
El artículo 660 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:
“La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente capítulo”.
La norma citada consagra el principio de que la obligación garantizada con hipoteca se hará efectiva por medio del procedimiento de ejecución de hipoteca. Este principio tiene una excepción contemplada en el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil, a saber:
“La ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca que no llene los extremos requeridos en el artículo 661 de este capítulo, se llevará a cabo mediante el procedimiento de la vía ejecutiva”.
En sentencia No. 398 de fecha 3 de diciembre de 2001, en el juicio de Sofitasa C.A contra Israel Colmenares Sánchez y otros, esta Sala estableció lo siguiente:
“...Sostiene el formalizante que la recurrida no se pronunció sobre lo alegado en la contestación de la demanda, en relación con los extremos requeridos que faltan en el título hipotecario para desplazar el procedimiento de ejecución de hipoteca hacia la vía ejecutiva, no señalado por el actor en su libelo de demanda tal como lo exige el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil
La Sala observa del estudio de la recurrida, que en el actual sistema, tal forma de proceder no se corresponde con el mandato contenido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, el que en forma imperativa ordena que el demandante de un crédito garantizado con hipoteca, debe acudir al especial procedimiento de Ejecución de Hipoteca a los fines de su reclamación, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y el de la vía ejecutiva, al que tan solo podrá acceder en forma excepcional, cuando no se llenen los requisitos exigidos en el artículo 661 eiusdem, tal como lo señala el artículo 665 ibidem, lo que debe ser justificado por el demandante. De acuerdo como quedó establecido en sentencia de fecha 5 de abril de 2000, (caso Banco Capital C.A. contra Distribuidora Barqui Burguer S.R.L.,).
Por tanto, el procedimiento especial de “Ejecución de Hipoteca” es exclusivo y excluyente, pues el demandante de un crédito garantizado con hipoteca debe acudir a este procedimiento especial a los fines de su reclamación y, el procedimiento por la “Vía Ejecutiva” es residual porque tan sólo podrá acceder en forma excepcional cuando no llene los requisitos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil”. (Negrillas y subrayado de la Sala).”
En tal sentido, en el caso de marras, se evidencia tal y como lo apunta el representante judicial de la demandante en sus informes, así como de la lectura que se efectuó al contenido de la cláusula “DÉCIMA SEGUNDA” del contrato de préstamo que se acciona, que en el mismo las partes acordaron que para garantizar al banco la oportuna devolución de la cantidad de dinero recibida por la demandada en uso de este préstamo, ésta se obligó a constituir a favor del banco en un plazo de 45 días continuos, contados a partir de la fecha de suscripción del contrato, hipoteca convencional de primer grado sobre los bienes inmuebles que en dicha cláusula se señalan. Este contrato fue autenticado en fechas: 29 de septiembre de 2008, ante la Notaría Segunda de San Cristóbal del Estado Táchira, anotado bajo el Nº 26, tomo 183, folios 53-59 de los libros de autenticaciones llevados por la referida notaría, y, en fecha 30 de septiembre de 2008, ante la Notaría Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, inserto bajo el Nº 19, tomo 76, de los libros de autenticaciones llevados por la referida notaría.
Luego de ello, se observa que la demanda fue debidamente admitida por el a-quo mediante auto dictado en fecha 24 de septiembre de 2013; y el registro del documento constitutivo de las hipotecas tuvo lugar el 30 de octubre de 2014. Al respecto, dispone el artículo 1.879 del Código Civil, que: “…La hipoteca no tiene efecto, si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Titulo XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero.”. De manera pues que, al haber tenido lugar el registro de las hipotecas en una fecha posterior (casi 6 años después) a la fecha en que tuvo lugar la admisión de la demanda, es de derecho concluir, que en el caso de autos, se configura la excepción contenida en el artículo 665 del Código Adjetivo Civil y por lo tanto la parte actora no erró al haber elegido el procedimiento de cobro de bolívares (vía ejecutiva) para hacer efectivo su crédito, toda vez que era éste procedimiento el que correspondía legalmente y no el procedimiento de ejecución de hipoteca, por no encontrarse debidamente protocolizado, para el momento de la interposición de la demanda, el documento constitutivo de la hipoteca. Y ASÍ SE DECLARA.
De allí que, resulte acertada la posición que al respecto asumió la juez a-quo en su sentencia recurrida en apelación, al haber negado la solicitud de inadmisibilidad de la demanda en los términos pretendido por la representación judicial de la parte demandada. Y ASÍ SE REITERA.
PUNTO PREVIO II
SOBRE EL ALEGATO DE EXCEPCIÓN SUBSIDIARIA DE SUBROGACIÓN
En efecto, la representación judicial de la parte demandada, con fundamento en el artículo 1.833 del Código Civil, reiteró en esta alzada la excepción de subrogación que fue opuesta en la contestación, con el fin de extinguir las fianzas rendidas por los co-demandados FERNANDO ALBERTO ESPEJO PIÑANGO y GUSTAVO ENRIQUE ESPEJO PIÑANGO, a favor de INVERUNIÓN, BANCO COMERCIAL, C.A. En tal sentido, afirman que “…la incuria y negligencia del acreedor primigenio INVERUNIÓN, BANCO COMERCIAL, C.A., ha traído como consecuencia que varias de las otras garantías de la obligación afianzada (entre ellas, las hipotecas constituidas sobre los dos inmuebles ubicados en el Estado Táchira) se encuentren comprometidas y puede que ya no sea posible ejecutarlas, lo que afecta la plena y cabal subrogación a que mis mandantes FERNANDO ALBERTO ESPEJO PIÑANGO y GUSTAVO ENRIQUE ESPEJO PIÑANGO tendrían derecho como fiadores, según los artículos 1822 y 1300 (ordinal 3º del Código Civil, pues si dichos ciudadanos pagaran y se subrogaran en la posición de la deudora PAVIMENTOS TÁCHIRA, C.A., ya no podrían contar con estas garantías que antes amparaban el crédito principal, dada la negligencia del acreedor inicial…”.
Conforme al texto copiado, los representantes judiciales de la parte demandada estiman que en virtud a la incuria y negligencia del acreedor primigenio INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL, C.A., que ha ocasionado -a su decir- que las garantías de la obligación afianzas con las hipotecas constituidas sobre los dos inmuebles ubicados en el Estado Táchira (plenamente identificados en este fallo), se encuentren comprometidas y puede que ya no puedan ejecutarse, lo que pudiera afectar la plena y cabal subrogación de los fiadores co-demandados, FERNANDO ALBERTO ESPEJO PIÑANGO y GUSTAVO ENRIQUE ESPEJO PIÑANGO, toda vez que si dichos ciudadanos “pagaran” y se subrogaran en la posición de la deudora PAVIMENTOS TÁCHIRA, C.A., ya no podrían contar con dichas garantías que antes amparaban el crédito principal.
Ahora bien, primeramente, se debe señalar que la pretensión que ahora ocupa la atención de este juzgador se trata de una acción por cobro de bolívares (vía ejecutiva), que fue ejercida como consecuencia de un incumplimiento de la parte demandada (entre ésta, los fiadores supra referidos), del contrato de préstamo a interés que suscribieran junto con la actora. Esto expuesto de otra manera quiere decir, que los aquí accionados fueron demandados al pago de las cantidades de dinero que se reclaman en la demanda por haber incumplido con la obligación de pago que adquirieron en el contrato de préstamo a interés, tantas veces mencionado. Al respecto, dispone el artículo 1.300 ordinal 3º y 1.822 del Código Civil, lo siguiente:
“Art.1.300: “La subrogación se verifica por disposición de la Ley:
“…Omissis…”
3º En provecho de quien, estando obligado con otros o por otros al pago de la deuda, tenía interés en pagarla” (Resaltado de este Juzgado Superior Noveno).
Art.1.822 “El fiador se subroga por el pago de todos los derechos que el acreedor haya tenido contra el deudor. Sin embargo, si hubiere transigido con el acreedor, no podrá pedir al deudor más de lo que realmente haya pagado, a menos que el acreedor le haya hecho la cesión expresa del resto”.
De lo que se desprende, que la subrogación se verifica, entre otras cosas, cuando quien se encuentra obligado “…con otros o por otros al pago de la deuda, tenía interés en pagarla…”, lo cual no es el caso de estos autos, pues, como ya se dijo, la acción intentada por la demandante lo fue en virtud de una falta de pago por parte de los accionados (entre ellos, los fiadores GUSTAVO ENRIQUE ESPEJO PIÑANGO y FERNANDO ALFREDO ESPEJO PIÑANGO), quienes han incumplido con la obligación de pago que adquirieron en el contrato de préstamo a interés accionado. De otra parte, de las pruebas traídas por los litigantes no se evidencia -en ninguna de ellas- interés alguno de los mencionados fiadores en pagar la deuda reclamada en el libelo, por lo que los mismos incurrieron en mora en el pago de sus obligaciones. Y ASI SE PRECISA.
De igual manera, comparte plenamente este juzgador lo sostenido por la jueza a-quo en su sentencia recurrida en apelación, en el sentido, que, con fundamento en lo establecido en los artículos 1.830, 1.831 y 1.833 del Código Civil, en el presente caso no existe ni subrogación, ni la extinción de la fianza otorgada por los co-demandados GUSTAVO ENRIQUE PIÑANGO y FERNANDO ALFREDO ESPEJO PIÑANGO, ya que dichos ciudadanos no cumplieron con su obligación de hacer protocolizar los documentos constitutivos de las hipotecas, en el plazo de 45 días continuos, contados a partir de la firma del documento de préstamo, tal y como se obligaron en la cláusula “DÉCIMA SEGUNDA” del aludido contrato. Por tanto, se impone la declaratoria de improcedente el alegato de excepción subsidiaria de subrogación objeto de estudio. Y ASÍ SE REITERA.
SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO
Respecto al fondo del asunto, se observa que la parte demandante intenta su acción de cobro de bolívares (vía ejecutiva), con fundamento en el contrato de préstamo a interés debidamente autenticado en fechas 29 de septiembre de 2008, ante la Notaría Segunda de San Cristóbal del Estado Táchira, anotado bajo el Nº 26, tomo 183, folios 53-59 de los libros de autenticaciones llevados por la referida notaría, y, en fecha 30 de septiembre de 2008, ante la Notaría Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, inserto bajo el Nº 19, tomo 76, de los libros de autenticaciones llevados por la referida notaría, cuyo contrato de préstamo aparece reconocido su existencia en estos autos por la parte demandada, en el cual le fue concedió un préstamo mercantil a interés por tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,00), para ser destinado a las actividades manufactureras, conviniendo en las cláusulas: SEGUNDA, TERCERA, CUARTA, QUINTA, OCTAVA y DÉCIMA PRIMERA, que dicha cantidad devengaría un interés variable o ajustable periódicamente, la cual quedó fijada en 19% anual, de conformidad con lo establecido en la resolución Nº 08-04-03, de fecha 24 de abril de 2008, emanada del Banco Central de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.920, de fecha 29 de abril de 2008; que en caso de mora en el pago de las obligaciones asumida, la tasa de interés aplicable sería la resultante de sumarle a la tasa de interés variable vigente para el momento en que la mora ocurra y mientras dure la misma, tres (3) puntos porcentuales anuales adicionales, siempre dentro del régimen de la variabilidad y que se encuentre dentro del máximo legal establecido por el Banco Central de Venezuela, cuyo préstamo debía ser pagado en el plazo de 36 cuotas mensuales y consecutivas contentivas de capital e intereses, inicialmente por la cantidad de Bs.F. 109.968,06, cada una de ellas, pagadera la primera de dichas cuotas al mes siguientes de la firma del contrato y las restantes en los meses subsiguientes, hasta su total y definitiva cancelación.
Asimismo, se observa que el plazo del préstamo por 36 meses venció el día 30 de septiembre de 2011, de conformidad con la cláusula SEGUNDA del contrato, y según el estado de cuenta o crédito en situación de cobranza emitido por la junta coordinadora del proceso de liquidación de INVERUNION, BANCO COMERCIAL, C.A., (supra analizado y valorado), la parte demandada actualmente debe lo siguiente: i) La cantidad de Bs.F. 2.641.373,93, por remanente del capital; ii) La cantidad de Bs.F. 2.152.426,27, de intereses convencionales, producidos por el remanente del capital no cancelado al 19% anual, por 1544 días, desde el 23 de abril de 2009, exclusive, hasta el 15 de julio de 2013; y, iii) La cantidad de Bs.F.234.655,50, por concepto de intereses de mora, al 3% anual (discriminados como se indica en la demanda); siendo la suma total (capital e intereses convencionales y de mora), la cantidad de Bs.F. 5.028.455,70, la cual se encuentra líquida, de plazo vencido y exigible
Es por ello, y con fundamento en los artículos 1.159, 1.264, 1879 del Código Civil, 2, 527, 544, y 547 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que se acciona contra la empresa PAVIMENTOS TÁCHIRA, C.A., en su condición de deudora principal, y los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE ESPEJO PIÑANGO y FERNANDO ALFREDO ESPEJO PIÑANGO, en sus carácter de fiadores, a fin que convengan o en su defecto a ello sean condenados por el tribunal a lo siguiente: En pagar la suma de Bs.F. 5.028.455, 70, que engloba el remanente del capital no pagado, más intereses convencionales y de mora.
Ahora bien, el cumplimiento o ejecución de las obligaciones es el efecto básico y fundamental de las mismas, independientemente de la naturaleza de sus respectivas fuentes. Toda obligación es susceptible de cumplimiento, trátese de una obligación que provenga de un contrato o de una obligación que se derive de alguna de las fuentes extracontractuales, hecho ilícito, gestión de negocios, pago de lo indebido, enriquecimiento sin causa, abuso de derecho o manifestación unilateral de voluntad. (Eloy Maduro Luyando, Emilio Pittier Sucre. “Curso de Obligaciones”, Derecho Civil III. Tomo I. Caracas, 2002).
Así, el legislador supone que las partes al contraer una obligación desean que ella se cumpla de la manera originalmente pactada, del modo como fue contraída; por lo tanto, la obligación adquirida debe cumplirse de un modo idéntico a como se contrajo. Obligación ésta que se encuentra contemplada como principio general en el artículo 1.264 del Código Civil, que dispone: “…Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas…”.
Por tanto, en opinión de quien aquí decide, el principio fundamental de los contratos es el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los contratantes.
Así pues, al haber quedado demostrado con el contrato de préstamo a interés debidamente autenticado en fechas 29 de septiembre de 2008, ante la Notaría Segunda de San Cristóbal del Estado Táchira, anotado bajo el Nº 26, tomo 183, folios 53-59 de los libros de autenticaciones llevados por la referida notaría, y, en fecha 30 de septiembre de 2008, ante la Notaría Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, inserto bajo el Nº 19, tomo 76, de los libros de autenticaciones llevados por la referida, que la parte demandada adeuda a INVERUNIÓN, BANCO COMERCIAL, C.A. (Cuya reclamación de pago ha sido ejercida por el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS, como ente liquidador del aludido banco), las cantidades de dinero que se reclaman en la demanda, y siendo que la parte accionada nada probó a su favor, vale decir, la causa que extinguió la obligación o la causa extraña no imputable que justifique su incumplimiento, toda vez que, aún sabiéndose deudora de su acreedor, no cumplió con su obligación de pago en la fecha y forma debidamente acordado en el contrato de préstamo a interés que se acciona. Por tanto, la demanda intentada debe ser declarada PARCIALMENTE CON LUGAR, como en su oportunidad lo hiciera el tribunal de la primera instancia, en virtud de no haberse concedido todo cuanto pidió la accionante en su libelo. Y ASÍ SE REITERA.
En relación a la indexación, este juzgado superior observa que en el caso de autos se ordenó la indexación monetaria sobre el capital adeudado del préstamo otorgado, desde la fecha del auto de admisión de la demanda (24/09/2013), hasta que la sentencia se declare definitivamente firme, en tal sentido, considera esta alzada, que el tribunal de la causa actúo conforme a derecho. Y ASÍ SE DECIDE.
Por último, y en consideración de todo lo expuesto a lo largo del presente fallo, en la presente causa se impone la confirmatoria de la sentencia recurrida en apelación y, por vía de consecuencia, sin lugar la apelación interpuesta, como en efecto será lo dispuesto de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de la presente , decisión. Y ASÍ SE DECIDE.
-VI-
-DE LA DISPOSITIVA-
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil Bancario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como tribunal de alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la apelación interpuestas por los abogados Pablo Trivella y Rubén Maestre, en ese mismo orden de mención, en sus carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 29 de marzo de 2017 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la referida decisión, que cursa a los folios que van desde el 185 al 208, P.1, del presente expediente en apelación.
SEGUNDO: No obstante no haberse condenado en costas de la sentencia proferida por el a-quo, al no concederse todo cuanto pidió la demandante en su libelo, se imponen las costas en la alzada del recurso de apelación a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Remítase el expediente en su oportunidad al tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los trece (13) días del mes de noviembre del año dos mil diecisiete (2017). Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
EL JUEZ,
DR. JUAN CARLOS VARELA RAMOS
LA SECRETARIA,
ABG. AURORA MONTERO BOUTCHER
En esta misma fecha, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión, previo anuncio de ley.
LA SECRETARIA,
ABG. AURORA MONTERO BOUTCHER
JCVR/AMB/Ernesto.
EXP. N° AP71-R-2017-000619 (9656).
