Decisión nº XP01-R-2015-000031 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 10 de Julio de 2015

En fecha 06ABR2015, se recibió en su primera oportunidad el presente cuaderno de apelación y posteriormente se recibe en fecha 19JUN2015, (luego que esta Corte de Apelaciones ordenara la Reposición de la causa), contentivo de Recurso de Apelación, interpuesto por los Abogados D.A.M.G., Fiscal Auxiliar Interino Sexagésimo Noveno a Nivel Nacional, con competencia en materia Anti-extorsión y Secuestro; y JHORNAN L.H.R., Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, designándose Ponente de acuerdo con el orden de Distribución de Asuntos del Sistema JURIS 2000, a la Jueza NINOSKA E.C.E.. En fecha 26JUN2015, se admitió el presente asunto y estando en el lapso para decidir se hace en los siguientes términos:

CAPITULO I

DEL FALLO RECURRIDO

El Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Función Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en audiencia de Apertura juicio celebrada en fecha 25FEB2015, y fundamentada en fecha 11MAR2015, dictaminó lo siguiente:

…Omissis… En este estado solicita el derecho de palabra la defensa privada ABG. E.F.: quien manifestó lo siguiente: ciudadana juez en conversación sostenida con mi defendido el mismo a manifestado acogerse al procedimiento de admisión de hechos en el caso de que este tribunal realice el cambio de calificación al delito de CONCUCION, previsto y sancionado en el articulo 60 de la LEY CONTRA LA CORRUCCION, vigente para el momento de los hechos, es todo. Se le otorga el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Publico ABG. JHORNAN HURTADO, quien manifestó lo siguiente: ciudadana juez estra (sic) representación fiscal solicita al tribunal se revise las actuaciones de la causa y dejo a criterio del juez el cambio o no el cambio de calificación. Este tribunal de una revisión efectuada de las actuaciones que conforman la presenta causa declara CON LUGAR la solicitud de la defensa privada y en consecuencia acuerda el cambio de calificación por el delito de CONCUCION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la LEY CONTRA LA CORRUCCION, vigente para el momento de los hechos. Seguidamente se procede a imponer al acusado de autos de los preceptos constitucionales y legales, de igual forma del procedimiento de admisión de hecho, de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal se interrogó al acusado: DEGEL ZILHEH J.C.J., titular de la cedula de identidad Nº V- 13.984.774, quien manifestó libremente, sin juramento y sin coacción, manifestó: SI DESEO ADMITIR LOS HECHOS POR LOS CUALES ME ACUSA EL MINISTERIO PÚBLICO Y SOLICITO ME SEA APLICADA DE FORMA INMEDIATA LA PENA CORRESPONDIENTE, Y ME COMPROMERO A CUMPLIR CON LAS CONDICIONES QUE ME IMPONGA EL TRIBUNAL, Es Todo. Así las cosas y en consecuencia, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCION DE JUICIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: De conformidad a lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, oída la manifestación de voluntad del acusado de autos, de admitir los hechos por los cuales fue acusado por la representación fiscal, así las cosas el tribunal procede a CONDENAR al ciudadano DEGEL ZILHEH J.C.J., titular de la cedula de identidad Nº V- 13.984.774, a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, por la comisión del delito CONCUCION, previsto y sancionado en el articulo 60 de la LEY CONTRA LA CORRUCCION, vigente para el momento de los hechos. Mas las accesorias establecidas en la LEY CONTRA LA CORRUCCION y las establecidas en el articulo 16 del Código Penal y la multa de hasta el 50% de la cosa dada, tal como lo establece el articulo 60 que tipifica el citado delito. SEGUNDO: Se mantiene la medida que pesa sobre el acusado de autos en virtud de tratarse de un delito contra la corrupción que afecta al estado Venezolano primeramente, estipulándose como fecha tentativa de cumplimiento de pena del día 16 de febrero del 2017. La presente decisión se fundamentara por Auto separado. Quedan los presentes notificados de conformidad con el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo…Omissis…

CAPITULO II

MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 23ABR2015, los Abogados D.A.M.G., Fiscal Auxiliar Interino Sexagésimo Noveno a Nivel Nacional, con competencia en materia Anti-extorsión y Secuestro; y JHORNAN L.H.R., Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, presentaron Recurso de Apelación, evidenciándose textualmente lo siguiente:

…Omissis…Estando en la oportunidad procesal pasamos de seguidas de conformidad con lo establecido en el articulo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, a ejercer Recurso de Apelación, en contra de la decisión definitiva dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio, proferida en fecha 25 de febrero de 2015, y fundamentada en fecha 11 de marzo de 2015, mediante la cual decidió, en la audiencia de Apertura de Juicio, seguido al ciudadano J.C.J.D.Z., por la presunta comisión del delito de Extorsión Agravada Continuada, previsto en el articulo 16 concatenado en el articulo 19 numeral 7 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y el articulo 99 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano L.A.G., acordar el cambio de calificación jurídica, solicitado por la representación de la defensa, del acusado de autos, de la comisión del delito antes referido, al delito de Concusión, previsto en el articulo 60 de la Ley Contra la Corrupción, lo que motivó la admisión de los hechos por parte del ciudadano J.C.J.D.Z., y la respectiva condena de Dos 2 años y Ocho Meses de prisión , más las penas accesorias, establecidas en la Ley espacial (sic), y Código Penal.

(…)

Única Denuncia

Con fundamento en el articulo 439 numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, se ejerce el presente recurso de apelación, por considerar que la decisión objeto de recurso le causó un gravamen irreparable a la representación del Ministerio Público, al violentar la juez A-quo, el contenido del articulo 333 del texto adjetivo penal, el cual establece (…)

En este sentido ciudadanas Juezas de la Corte de Apelaciones, en el caso que nos ocupa, la juez A-quo, infringió el contenido del articulo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, al realizar un cambio de calificación jurídica, en el acto de Apertura del Juicio Oral, sin haberse evacuado elemento probatorio alguno, que permitiere el análisis por parte del juez, a los fines de advertir algún cambio en la calificación jurídica admitida por el juez de control, circunstancia que le esta permitido realizar pero una vez que termine la recepción de la totalidad de los medios de pruebas, lo cual evidencia la violación del debido proceso consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y sobre tal circunstancia la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 08 de Agosto de 2014, recaída en el expediente Nº 2014-002, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, señaló: (…)

En este sentido, podemos observar, tal como lo establece el criterio jurisprudencial, que el juez de juicio, podrá advertir un cambio de calificación jurídica, pero una vez que, realizara el análisis previo del material probatorio ofrecido por las partes, el cual está obligado a evacuar, respetando los principios que rigen la fase procesal de Juicio.

(…)

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, tal como ya se ha establecido, el Tribunal primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio, en fecha 25 de febrero de 2015, oportunidad en que se celebró la audiencia de apertura del juicio, seguido al ciudadano J.C.J.D.Z., por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto en el articulo 16 concatenado en el articulo 19 numeral 7 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y el articulo 99 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano L.A.G., decidió: “este Tribunal de una revisión realizada de las actuaciones que conforma la presente causa declara CON LUGAR la solicitud de la defensa privada y en consecuencia acuerda el cambio de calificación por el delito de Concusión (bis)) vigente para el momento de los hechos…”, por lo que se evidencia que la misma procedió acordar el cambio de calificación jurídica, solicitado por la representación de la Defensa del acusado de autos, de la comisión del delito antes referido, al delito de Concusión, previsto en el articulo 60 de la Ley contra la Corrupción, lo que motivó la admisión de los hechos por parte del ciudadano J.C.J.D.Z., y la respectiva condena de Dos 2 años y Ocho meses de prisión, más las penas accesorias, establecidas en la Ley especial, y Código Penal, circunstancia que, tal como lo establece tanto el mencionado articulo 333 del texto adjetivo penal, y el criterio jurisprudencial transcrito, no le estaba permitido realizar en dicha oportunidad, por no haberse evacuado y a.l.e.d. prueba, promovidos por las partes, para el debate oral y publico, y que le permitiera considerar una calificación jurídica distinta a la admitida por el Juez de Control, en la audiencia preliminar.

(...)

En tal sentido la juez Aquo, consideró una calificación jurídica, sin hacer el análisis de los elementos probatorios recabados en la fase de investigación, por parte del Ministerio Público, sin escuchar el testimonio de los funcionarios actuantes, así como la declaración de la victima, y sin apreciar las actuaciones policiales, cuya apreciación en esta etapa del proceso está circunscrita a la determinación de la participación del investigado en los hechos que se le imputan, lo cual se hacia necesario realizar, tanto por exigencia del contenido del articulo 333 procesal, así como en virtud de la especialidad y complejidad del caso que nos ocupa y que se refleja en autos, por lo que era determinante, la celebración del debate probatorio para garantizar una verdadera seguridad jurídica, y el pleno desarrollo de la igualdad, defensa, inmediación, concentración, contradicción y oralidad, circunstancia esta, que ha considerado la Sala de Casación Penal, en distintos criterios jurisprudenciales, como por ejemplo el recaído en la sentencia Nº 026, del 07-02-2011, con ponencia del Magistrado Dr. P.J.A.R..

Ahora bien, siguiendo con la denuncia planteada en el presente capitulo, es evidente que la juez-Aquo, al decidir realizar el cambio de calificación jurídica, en la causa bajo examen, sin evacuar y analizar los elementos de prueba, aportados por esta representación fiscal, siendo esta la razón que consideró el acusado de autos, para admitir los hechos, por el tipo penal de Concusión, previsto en la ley especial, no permitió el desarrollo del Juicio Oral y Público, por cuanto no existió un verdadero debate, por las partes, de los medios de pruebas promovidos y en todo caso, los promovidos por parte de esta representación fiscal, lo que va en detrimento de los actos y lapsos procesales establecidos en nuestra norma adjetiva penal, (…)

En este sentido es evidente que la jueza A-quo, causó un gravamen irreparable, al infringir el contenido del articulo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación, por cuanto el referido articulo establece, la prohibición de realizar un cambio de calificación jurídica, sin haber culminado la recepción de pruebas, lo cual comporta a su vez la violación del debido proceso consagrado en el articulo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación, por cuanto el referido articulo establece, la prohibición de realizar un cambio de calificación jurídica, sin haber culminado la recepción de pruebas, lo cual comporta a su vez la violación del debido proceso consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que los actos procesales, consagrados en la norma adjetiva penal, son de obligatorio cumplimiento, por cuanto constituyen la garantía, del derecho constitucional, y tal como lo establece el criterio jurisprudencial transcrito la existencia de estos, crean certeza y seguridad jurídica par todos los que acudan a los órganos de administración de justicia.

PETITORIO

Por lo tanto, en virtud de las razones de hecho y de derecho expuestas, esta representación fiscal, solicita respetuosamente a esta Alzada, sea declarado CON LUGAR, el presente recurso de apelación, interpuesto en contra de la decisión definitiva dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio, en fecha 25 de febrero de 2015, y fundamentada en fecha 11 de marzo de 2015, mediante la cual decidió, en la audiencia de Apertura del Juicio, seguido al ciudadano J.C.J.D.Z., por la presunta comisión del delito de Extorsión Agravada Continuada, previsto en el articulo 16 concatenado en el articulo 19 numeral 7 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y Articulo 99 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano L.A.G., acordar el cambio de calificación jurídica, solicitado por la Representación de la Defensa, del acusado de autos, de la comisión del delito antes referido, al delito de Concusión, previsto en el articulo 60 de la Ley Contra la Corrupción, lo que motivó la admisión de los hechos por parte del ciudadano J.C.J.D.Z., y la respectiva condena de Dos 2 años y Ocho 8 meses de prisión, mas las penas accesorias, establecidas en la ley espacial, (sic) y Código Penal, se anule la decisión recurrida, y como consecuencia se ordene la celebración de un nuevo juicio, ante un juez distinto al que emito (sic) la sentencia aquí impugnada…. Omissis…

CAPITULO III

DE LA CONTESTACION

Se deja constancia que la Defensa Privada del acusado de autos, a cargo de la Abogada E.F.J., “no” dió contestación al presente recurso de apelación.

CAPITULO IV

DEL FALLO RECURRIDO:

En audiencia de apertura de juicio oral y publico, realizada en fecha 25 de febrero de 2015, y fundamentada en fecha 11MAR2015, el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal Función Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, dictó la siguiente decisión:

Omissis… PRIMERO: Se CONDENA al ciudadano DEGEL ZILHEH J.C.J., titular de la cedula de identidad Nº V- 13.984.774, a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, y la multa del 50% de la cantidad de ciento cuarenta mil (140.000) el cual fue la cantidad estipulada para ordenar el descargo de las gandolas, por la comisión del delito CONCUCION, previsto y sancionado en el articulo 60 de la LEY CONTRA LA CORRUCCION, vigente para el momento de los hechos, y queda condenado a las penas accesorias de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Código Penal, siendo 1. La inhabilitación política durante el tiempo de la condena. 2. La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada ésta. Así mismo queda condenada a la pena accesoria establecida en el artículo 96 de la Ley Contra la Corrupción Vigente para el momento de los hechos por tratarse de funcionario público.

SEGUNDO: Se exime del pago de las costas procesales de conformidad con lo establecidos en los artículos 26 y 254 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.

TERCERO: Se deja constancia que no existen objetos incautados sobre los cuales este Tribunal deba emitir pronunciamiento en virtud de la sentencia condenatoria que ha recaído en el presente asunto.

CUARTO: De conformidad con lo previsto en el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de tratarse de un delito contra la corrupción se acuerda mantener la medida privativa judicial preventiva de libertad que pesa sobre el acusado de autos, quien cumplirán provisionalmente la condena el día 16FEB2017, en el Centro Estadal de Detención Judicial Amazonas.

QUINTO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de Ejecución de este Circuito Judicial respectivo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 472 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez firme la presente sentencia…omissis…

CAPITULO V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia, específicamente al escrito recursivo y a la sentencia impugnada, observa esta Alzada que el aspecto principal del presente recurso de apelación de autos, se centra en impugnar la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en la audiencia de apertura del Juicio Oral y Público, celebrada en fecha 25FEB2015, en el asunto Principal XP01-P-2014-002285, mediante la cual decretó el cambio de calificación jurídica del delito de EXTORSIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 16 concatenado con el articulo 19 numeral 7 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión y 99 del Código Penal Venezolano, al delito de CONCUCION, tipificado en el articulo 60 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ciudadano L.A.G.C..

En consecuencia, esta Corte pasa a pronunciarse sobre la impugnación realizada por los Representantes del Ministerio Público, quienes apelan de la referida decisión, señalando que la misma le causa un gravamen irreparable, pudiéndose observar del escrito de apelación que el recurrente fundamenta la actividad recursiva en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

…Artículo 439. Decisiones recurribles.

Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

..omissis…

5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables

...

…omissis…

Ahora bien, alegan los recurrentes que la decisión emitida por el Tribunal A quo, le causó un gravamen irreparable a la Representación del Ministerio Público, al violentar el contenido del articulo 333 del texto adjetivo penal, al realizar un cambio de calificación jurídica en el acto de apertura de juicio oral, al delito por el cual acusó el Ministerio Público, al ciudadano J.C.J.D.Z., y admitida por el juez de control, sin haberse evacuado elemento probatorio alguno, que permitiere el análisis por parte del juez , a los fines de advertir algún cambio de calificación jurídica, pero una vez que finalice la recepción de la totalidad de los medios de pruebas, lo cual refiere evidencia de la violación del debido proceso consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Señalan los recurrentes, que la Jueza Primero de Juicio, procedió a cambiar la calificación del delito a solicitud de la defensa del acusado de autos, de EXTORSIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 16 concatenado con el articulo 19 numeral 7 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión y 99 del Código Penal Venezolano, al delito de CONCUCION, tipificado en el articulo 60 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ciudadano L.A.G.C., lo que motivó la admisión de los hechos con la imposición inmediata de la pena, de Dos años y Ocho meses, mas las accesorias de Ley, circunstancia que no le estaba permitida realizar en dicha oportunidad por no haberse evacuado y a.l.e.d. prueba, promovidos por las partes, para el debate oral y publico, y que le permitiera considerar una calificación jurídica distinta a la admitida por el juez de control, en la audiencia preliminar conforme lo previsto en la norma adjetiva y en los diversos criterios jurisprudenciales que cita en su escrito recursivo.

Refieren los impugnantes de autos, que la jueza de juicio consideró un cambio de calificación jurídica, sin hacer el análisis de los elementos probatorios recabados en la fase de investigación, tal y como lo exige el citado articulo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta determinante la celebración del debate para garantizar una verdadera seguridad jurídica y el pleno desarrollo de la igualdad, defensa, inmediación, concentración contradicción y oralidad. Que el referido cambio de calificación, conllevó al acusado de autos a admitir los hechos, por el tipo penal de concusión, previsto en la ley especial que rige la materia, lo que va en detrimento de los actos procesales establecidos la norma adjetiva penal, agrega, así mismo, el gravamen irreparable que le ocasiona al Ministerio Público, al infringir lo previsto en el articulo 333 del Código Orgánico Procesal Penal por falta de aplicación al cambiar la calificación sin jurídica sin haber culminado la recepción de las pruebas, lo que comporta la violación al debido proceso previsto en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicitan sea declarado Con Lugar el presente recurso de apelación y se ordene la celebración de un nuevo juicio, ante un juez distinto al que dictó la sentencia impugnada.

Ahora bien, de las actas que conforman el presente asunto se evidencia que en la audiencia de presentación el Fiscal del Ministerio Público, narró los hechos que dieron origen a la presente causa, señalando lo siguiente:

En fecha 02MAY2014, se celebra audiencia de presentación ante el Tribunal Primero de Control, se le concede el derecho de palabra a la Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, Abog. M.G., quien expone:

…Buenas Tardes, de conformidad con los artículos 285 numeral 3° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, articulo 37 ordinal sexto de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 11 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 111 numerales 1, 2 y 11, ejusdem, esta representación fiscal, presenta al imputado DELGE ZILHEH J.C.J., titular de la cedula de identidad Nº V- 13.984.774, de nacionalidad venezolana, de estado civil soltero, natural de San Felipe, estado Yaracuy, donde nació el 14 de mayo 1979, de 35 años de edad, de profesión u oficio Licenciado en Ciencias Militares Mención Guardia Nacional, residenciado en la Urbanización Cerro Autana, calle II casa numero 66, hijo de M.D. (F) y Padre Desconocido en esta ciudad de Puerto Ayacucho estado Amazonas. En virtud de que se recibió actuaciones provenientes del SEBIN quienes dejan constancia del modo tiempo y lugar de la detención en virtud de la denuncia realizada por el ciudadano Guevara Antonio ya que este ha tenido conocimiento por parte del señor H.S. quien se desempeña como encargado del transporte que hace el recorrido desde el Táchira con un convenio bilateral con Colombia y Venezuela esta mercancía viene custodiada por un funcionario del SENIAT todo esto para que se cumpla con la entrega del tramite y no se haga un desvió el ciudadano GUEVARA manifiesta que el director del SENIAT dice que este manifiesta que sea bajado el funcionario de SENIAT y el jefe de operaciones del SENIAT el señor J.C. les pide la cantidad de diez mil bolívares por cada gandola y con esto se obstruye la entrega de la mercancía y esto se ha estado haciendo por el lapso de mas de un mes y esto le causa perdida por el tiempo que esta parada la mercancía y le ocasiona la perdida a su negocio y el señor Silva le dice a L.G. que si van a pagar y al mes transitan entre 14 y 16 gandolas y se paga el dinero y se paga la cantidad de 02 mil ochocientos bolívares por parte en compañía de un ciudadano del SEBIN y por mensaje de texto tienen contacto con el señor H.S. y el día de ayer se van con dos testigos las dos victimas una vez en el sitio le hacen la entrega del dinero y una vez que el ciudadano J.C. tiene el dinero en su poder lo aprehenden los funcionarios del SEBIN y consta todo lo realizado por los funcionarios y en las entrevistas del ciudadano H.S. quien manifiesta que se ha venido presentando demora por parte del SENIAT de puerto Ayacucho y que esto se suscita desde la llegada de F.C. y que ha metido muchos oficios por que no es legal lo que esta sucediendo y que el señor J.C. les dice que por la premura en la obtención del permiso de descargo debían dar 10 mil bolívares la cantidad que debería ser entregada por cada gandola y así mismo consigno en original y copia para su certificación por parte de H.S. donde se observa que solicita el descargo de la mercancía y que eso esta establecido en la ley de aduana que esas gandolas no deben estar retenidas mas de dos días como bien se evidencia en el presente oficio considerando que el ciudadano del SENIAT ha manifestado según lo dicho por las victimas en cuanto a la conversación sostenida por el ciudadano H.S. donde le solicita la cantidad de diez mil bolívares fuertes para poder ordenar el descargo de las gandolas retenidas y si no lo entregaba no se daría el descargo. (Se deja constancia que el fiscal narra los hechos contenidos en el acta policial y anexos). Por esta asunto existen victimas y en virtud de las demás actas de entrevistas, e inspección técnicas y el registro de cadena de custodia. Por todo lo antes expuesto podría encuadrarse la conducta de los referidos ciudadanos por la presunta comisión del delito de EXTORSION AGRAVADA CONTINUADA articulo 16 concatenado con el articulo 19 numeral 7 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y 99 del código penal venezolano en perjuicio de los ciudadanos L.A.G.C. y el ciudadano H.J.S.P., por lo antes expuesto solicito la Calificación de la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal; la aplicación del Procedimiento Ordinario, de conformidad con el articulo 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Pena vigente, así mismo solicito se decrete Medida Privativa Judicial Preventiva de la Libertad, conforme al articulo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo solicito un vaciado de mensajeria de texto del teléfono del imputado de autos y del ciudadano Henan Silva y L.G. todo de conformidad con lo establecido en el articulo 204 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo

Es de indicar, que en relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación, conforme al articulo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de alzada.

De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario tal y como se efectuado en otras resoluciones, precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…

Las resoluciones que causan gravamen irreparable, no son determinables fácilmente, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

En el caso en estudio, esta Alzada observa que en la norma adjetiva penal, en el Capitulo II, del Titulo III, referido al Juicio Oral, encontramos el artículo 333 el cual prevé:

Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado o acusada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez o Jueza inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al excusado o acusada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa

.

En este sentido por Calificación Jurídica, debe entenderse como la determinación de la naturaleza jurídica de una serie de hechos, clasificada dentro de una categoría jurídica delictiva (Subsunción).

A pesar que es el Ministerio Público, quien tiene la facultad de subsumir los hechos en la norma, debiendo presentar formal acusación con fundamento en los hechos imputados y en los resultados de la investigación, puede ocurrir que los preceptos jurídicos invocados en la acusación, no estén adecuadamente subsumidos en los hechos investigados, lo cual a criterio del tribunal, debe ser adecuadamente encuadrado en el tipo penal cambiado debiendo advertir al imputado sobre esa posibilidad, no obstante la norma invocada expresa que la referida advertencia “DEBERA” ser hecha por el juez, inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho; estamos ante un imperativo para el Juez, en caso de que no haga la referida advertencia, luego no podrá sancionar por un delito mas grave de los imputados inicialmente por el Ministerio Público, tal y como lo establece el articulo 345 ejusdem, pudiendo en todo caso sancionar por debajo de las pretensiones punitivas de la parte acusadora, tal y como lo a establecido la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, en sentencia 136 de fecha 03-05-05, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado.

Al respecto debe señalarse que el Juez de Juicio podrá atribuirle una Calificación Jurídica distinta, como consecuencia del análisis de los medios probatorios que se han ido incorporando. En cuanto a la oportunidad procesal para que este ocurra es conforme lo preceptúa el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá ser hecha por el Juez o Jueza inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas.

Vale decir, que si el juez advierte cambios en la calificación jurídica, (examina que está en presencia de hechos o circunstancias que pueden ser subsumidos en una conducta típica diferente), deberá advertir a las partes. Esta situación de cambio de calificación según lo ha establecido la doctrina, puede ser en dos sentidos: I.- in bonus en cuyo caso se advierte que la calificación es más benigna, y II.- in peius, cuando se trata de una calificación más grave, pero en ambos casos el juez debe advertir a las partes de tal situación jurídica del Auto de Apertura a Juicio cuando en el debate observe cualquier circunstancia que le permita considerar el apartarse de tal calificación jurídica, en cuyo caso, prevalece la garantía constitucional del derecho de las partes a preparar su estrategia a los efectos de presentar su defensa, en el caso del imputado y que el Ministerio Público pueda defender su pretensión, en base a la nueva situación generada por el cambio de calificación jurídica, y deberá el juez recibir una nueva declaración del acusado de autos, e informar a las partes que tienen derecho a pedir la suspensión del juicio para presentar una nueva defensa.

Obsérvese, que la norma antes citada establece cual es la oportunidad en la fase de juicio en la cual el Juez puede para realizar la advertencia, esto es luego de concluida la etapa de recepción de las pruebas, o después de la apertura de Juicio lo que se requiere es que dicha modificación debe ser el resultado o consecuencia del análisis de los medios de prueba, incorporados al debate pero antes de declarar culminado el debate, conclusión a la cual se arriba de la norma cuando señala “si antes no lo hubiese hecho por que resulta claro que este cambio de calificación debe ser la consecuencia del estudio de los hechos y análisis de las pruebas que se hayan incorporado al debate que llevará al Juez a realizar tal advertebncia.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 902, de fecha 06JUL2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, dejó sentado:

…Omissis… El juez de juicio viola los derechos del debido proceso y la defensa, tanto del imputado, la victima, como del Ministerio Público, cuando procede a realizar el cambio de calificación del delito contenido en la acusación fiscal, sin realizar la advertencia previa a las partes a fin de que tengan la oportunidad de solicitar la suspensión del juicio, o de formular alegatos en relación a la nueva calificación…

De la misma manera, la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 070 de fecha 02MAR2010, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, ha establecido:

…Omissis… La posibilidad del juez de suspender la realización del juicio luego de modificar la calificación jurídica, es una garantía del debido proceso que tiende a prevenir al acusado sobre sorpresivas calificaciones jurídicas del hecho por el cual es sometido a juicio y así no conculcar el derecho de la defensa del acusado…Omissis…

A la luz de las jurisprudencias antes invocadas, se observa que en el caso bajo análisis, la Juez Primera de Juicio, en la audiencia de apertura del Juicio Oral y Público, cursante a los folios 22 y 23 de la pieza VI, luego del ofrecimiento realizado por la defensa privada, sobre la manifestación de su defendido de acogerse al procedimiento especial de admisión de hechos, en caso de que se cambie la calificación jurídica del delito por el cual acusó el Ministerio Público, esto es de EXTORSIÓN Agravada Continuada, previsto en el articulo 16 concatenado en el articulo 19 numeral 7 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y el articulo 99 del Código Penal, a el delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley contra la Corrupción, la jueza impone al acusado del precepto constitucional y de seguidas procedió el acusado a manifestar la voluntad de acogerse al procedimiento especial de admisión de los hechos, previsto en el articulo 371 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que en razón de los planteamientos señalados, debió esperar el inicio del debate la jurisdicente observar lo previsto en el articulo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo referido a la oportunidad procesal, es decir apertura y evacuación de pruebas, para que proceda el referido cambio de calificación en la fase de juicio, y en caso de encontrarse en la referida oportunidad procesal, suspender la audiencia a los efectos de garantizar los derechos de igualdad de las partes, así como el debido proceso y el derecho a la defensa, si así las partes lo solicitan a los fines de que el acusado plantee su nueva defensa y el Ministerio Público, defender e insistir en su pretensión y presentar nuevas pruebas de ser necesario. Así mismo, debe indicarse que el juez está obligado a exponer las razones por las cuales realiza el referido cambio de calificación, indicar su análisis de cuales fueron las circunstancias que observó para realizar el referido cambio, lo cual en el presente caso no ocurrió. El procedimiento de Admisión de hecho debe ser sin condiciones si el acusado pretendía admitir los hechos debe hacerlo con la calificación jurídica ordenada en el auto de apertura a juicio de lo contrario luego de advertido el cambio de calificación por el Juez de Juicio en la oportunidad prevista en el 333 del Código Orgánico Procesal Penal, el acusado no podrá admitir los hechos por haber precluido su oportunidad.

Lo antes expuesto, no fue previsto por la juez de juicio, lo cual a todas luces ocasiona un daño irreparable a la Representación del Ministerio Público, por cuanto la decisión impugnada es de carácter definitivo, toda vez que el acusado admitió los hechos, luego del cambio de calificación, resultando condenado a cumplir la pena de Dos Años y Ocho meses de Prisión y de la misma manera, no se le garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso, a las partes, en lo relativo a la advertencia del cambio de calificación, debiendo suspenderse la audiencia a los fines de que preparen su defensa en base a la nueva calificación del delito, aunado a que la oportunidad para que proceda el cambio de calificación, en la etapa de juicio es después de la recepción de las pruebas, por lo que consideran estas sentenciadoras que lo procedente y ajustado en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de Apelación de Autos, interpuesto por los Abogados D.A.M.G., Fiscal Auxiliar Interino Sexagésimo Noveno a Nivel Nacional, con competencia en materia Anti-extorsión y Secuestro; y JHORNAN L.H.R., Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión del Tribunal Primero de Primera Instancia Penal Función Juicio de la Circunscripción judicial del estado Amazonas, dictada en audiencia de juicio celebrada en fecha 25FEB2015, y fundamentada en fecha 11MAR2015, en la que acordó el cambió de calificación jurídica del delito de EXTORSIÓN Agravada Continuada, previsto en el articulo 16 concatenado en el articulo 19 numeral 7 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y el articulo 99 del Código Penal, al delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley contra la Corrupción. En consecuencia, por evidenciarse la violación de derechos y garantías constitucionales, previstas en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ANULA la decisión impugnada y se ordena la realización de un nuevo Juicio Oral y Público, ante un juez distinto al que dictó la referida decisión, con prescindencia de los vicios aquí observados. Y ASI SE DECIDE.-

CAPITULO VI

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescente y Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas actuando en Sede Penal, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación, ejercido por los Abogados D.A.M.G., Fiscal Auxiliar Interino Sexagésimo Noveno a Nivel Nacional, con competencia en materia Anti-extorsión y Secuestro; y JHORNAN L.H.R., Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión dictada en audiencia de juicio celebrada en fecha 25FEB2015, y fundamentada en fecha 11MAR2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal Función Juicio de la Circunscripción judicial del estado Amazonas, mediante la cual decretó el cambió de calificación jurídica del delito de EXTORSIÓN Agravada Continuada, previsto en el articulo 16 concatenado en el articulo 19 numeral 7 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y el articulo 99 del Código Penal, al delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley contra la Corrupción. SEGUNDO: Se ANULA la decisión impugnada y se ordena la realización de un nuevo Juicio Oral y Público, ante un juez distinto al que dictó la referida decisión, con prescindencia de los vicios aquí observados.

Publíquese, regístrese y déjese un ejemplar en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal. Se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en el auto que antecede. Cúmplase.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Diez (10) días del mes de J.d.A.D.M.Q. (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Juez Presidente,

L.Y.M.P.

La Juez,

M.D.J.C. La Juez y Ponente,

NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

La Secretaria,

M.A.M.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

La Secretaria,

M.A.M.

LYMP/MDC/NECE/MAM/nc.

XP01-R-2015-000031.-