Sentencia nº 00828 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 29 de Junio de 2011

Mediante escrito presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo en fecha 5 de marzo de 2009, los abogados L.F.P. y M.V.M., antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 031.09 de fecha 19 de enero de 2009, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante el cual se declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 304.08 del 10 de noviembre de 2008, en la cual se impuso a la empresa recurrente una sanción de multa por la cantidad de Ciento Sesenta y Nueve Millones Seiscientos Setenta y Cuatro Mil Ochocientos Treinta y Cuatro Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 169.674.834,60), monto equivalente al cero coma uno por ciento (0,1 %) del capital pagado, de conformidad con lo establecido en el numeral 11 del artículo 416 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente ratione temporis; con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, en fecha 16 de julio de 2008 la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) inició un procedimiento administrativo sancionatorio contra su representada, por el supuesto incumplimiento de los artículos 17 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para la fecha, y 4 de la Resolución N° 198 del 17 de junio de 1999, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.726 de fecha 18 de junio de 1999; al mantener desde el 30 de noviembre de 2007 hasta el 31 de marzo de 2008, ambos inclusive, un índice de adecuación patrimonial por debajo del límite mínimo establecido.

Que, mediante la Resolución No. 304.08 de fecha 10 de noviembre de 2008, la referida Superintendencia impuso sanción de multa a su poderdante por la cantidad de Ciento Sesenta y Nueve Millones Seiscientos Setenta y Cuatro Mil Ochocientos Treinta y Cuatro Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 169.674.834,60), equivalente al cero como uno por ciento (0,1 %) de su capital pagado, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 5 y 11 del artículo 416 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente ratione temporis.

Señalaron, que el 20 de noviembre de 2008 su representada ejerció recurso de reconsideración contra el referido acto administrativo, “…el cual fue declarado parcialmente con lugar…” por la Resolución N° 031.09 de fecha 19 de enero de 2009, ratificando la sanción de multa impuesta.

Denunciaron que la Resolución recurrida está viciada de falso supuesto de hecho “…por cuanto SUDEBAN ha omitido, (…), la consideración de hechos que de haber sido tomados en cuenta hubiesen producido una decisión distinta a la recurrida, en la cual se abría (sic) decidido sin duda alguna el cierre del procedimiento administrativo sancionatorio abierto en contra de [su] representado”.

Indicaron, que mediante Oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-G16-22612 de fecha 14 de noviembre de 2007, “…emitido ocho (8) meses antes de que se abriera el procedimiento administrativo sancionatorio…”, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), instruyó a su representada para corregir el déficit en el índice mínimo de adecuación patrimonial, por lo que debía realizarse un incremento del capital social.

Alegaron que, en acatamiento a las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), su representada solicitó a dicho ente autorización para aumentar el capital social; sin embargo, el referido Órgano Administrativo “…remitió a [su] representado el Oficio Nº SBIF-DSB-IIGGTE-GEE-04527 de fecha 29 de febrero de 2008, en el cual hizo una observación con respecto a la redacción del proyecto de artículo relativo al capital social de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 17 de diciembre de 2007, y requirió una cantidad ingente de información en torno al origen de los fondos y otros aspectos relacionados con el aumento de capital sometido a autorización…”.

Que, mediante comunicación de fecha 15 de abril de 2008, su representada procedió a dar cumplimiento a la solicitud de información formulada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) y a consignar la documentación requerida por ésta en el ya citado Oficio N° SBIFDSB-II-GGTE-GEE-04257 de fecha 29 de febrero de 2008.

Sostuvieron que de la revisión de los hechos narrados, se evidencia, que su representada acató de manera estricta las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), para solventar el déficit momentáneo del índice de adecuación patrimonial; sin embargo, el referido Órgano “…omite toda referencia a las acciones llevadas a cabo por el Banco durante varios meses para ajustar el índice de adecuación patrimonial en los términos requeridos por dicho ente (es decir, mediante un aumento de capital en efectivo)…”. (Destacado del texto).

Ratificaron, que en el caso de autos el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, ya que no se materializó el hecho típico establecido en el numeral 11 del artículo 416 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para la fecha; razón por la cual solicitaron la nulidad de la Resolución impugnada.

Como fundamento de la medida cautelar peticionada, esgrimieron que el fumus boni iuris se evidencia del mismo acto administrativo recurrido el cual está viciado de falso supuesto de hecho, por la errónea aplicación del numeral 11 del artículo 416 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, entonces vigente, ya que la mencionada norma dispone que el ilícito administrativo sólo puede materializarse cuando se cumplen dos condiciones de manera concurrente y, en el caso concreto, no se produjo el segundo de los requisitos, cuales son: (i) mantener una relación patrimonio-activo por debajo del porcentaje indicado en el artículo 17 de este Decreto Ley, o tengan su capital social en monto inferior al determinado, conforme a dicha normativa; e, (ii) incumplir las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a los fines de restablecer la situación infringida.

Alegaron que del escrito contentivo del recurso y de las pruebas aportadas en el procedimiento, se advierte que su representada acató las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) a los fines de corregir el déficit en el porcentaje mínimo del índice de adecuación patrimonial, razón por la cual el acto administrativo recurrido está viciado de nulidad absoluta por falso supuesto de hecho.

Explicaron que “…la confrontación del escrito recursivo y las pruebas que lo acompañan con el acto que se recurre, es prueba suficiente, en esta etapa del proceso, de la existencia de una presunción de buen derecho en favor de [su] representado…”, para lo cual no es necesario realizar un análisis exhaustivo del fondo del asunto, sino de otorgar una tutela judicial anticipada y provisional. (Destacado del texto).

Afirmaron, que al momento de pronunciarse con relación al fumus boni iuris, el juez contencioso deberá examinar todos los argumentos esgrimidos por el solicitante, así como las pruebas aportadas, so pena de incurrir en incongruencia negativa, de conformidad con lo previsto en los artículos 243 numeral 5 y 244 del Código de Procedimiento Civil.

Adujeron, que del examen preliminar de la causa existe una presunción de buen derecho a favor de su representada, por lo que “…de no otorgarse la protección cautelar, [su] poderdante estaría obligado a pagar una cantidad de dinero por concepto de multa que de obtenerse una sentencia definitiva a su favor, deberá solicitarse en reintegro a través de los procedimientos legales pertinentes…”.

Expresaron, que la práctica administrativa ha demostrado que estos procedimientos se caracterizan por su excesiva dilación, lo cual implicaría una lesión patrimonial; de allí que “…a [su] representado le asisten razones legales y fácticas suficientes para solicitar la protección cautelar a través de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado”.

Manifestaron, con relación al periculum in mora, que “…la multa impugnada es evidentemente nula, según se desprende con meridiana claridad de los argumentos y de las pruebas irrefutables que acompañan al presente recurso, por lo que [se] (…) debe proteger provisionalmente al Banco de sufrir una merma patrimonial…”.

Por sentencia N° 2009-000427 del 8 de junio de 2009, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, lo admitió y declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos requerida.

En fecha 16 de junio de 2009 la abogada M.V.M., ya identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente, se dio por notificada de la sentencia y ejerció recurso de apelación contra el referido fallo.

Mediante auto del 18 de junio de 2009 la prenombrada Corte difirió el pronunciamiento de la apelación hasta que constara en autos la última de las notificaciones.

En fecha 24 de septiembre de 2009 la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo oyó la apelación en un solo efecto y, en consecuencia, ordenó remitir copia certificada del expediente a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, previa notificación al Presidente de la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) y a la Procuradora General de la República.

Una vez notificadas las partes, por auto del 29 de noviembre de 2010 el referido Órgano Jurisdiccional ordenó remitir las copias certificadas de ciertas actuaciones a esta Sala.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante decisión N° 2009-000427 dictada el 8 de junio de 2009, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declaró competente para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad, lo admitió y declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos peticionada.

Con relación a la solicitud de suspensión de efectos, la prenombrada Corte señaló lo siguiente:

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

(…omissis…)

En este sentido, [esa] Corte aprecia que la medida cautelar solicitada se encuentra dirigida a obtener la suspensión de los efectos del acto administrativo Nº 031.09 de fecha 19 de enero de 2009, en el cual se declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el Banco Occidental de Descuento contra la Resolución Nº 304.08 de fecha 10 de noviembre de 2008, mediante la cual se impuso a su representado una multa de ciento sesenta y nueve millones seiscientos setenta y cuatro mil ochocientos treinta y cuatro bolívares con sesenta céntimos (Bs. 169.675.834,60) equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital social pagado, de conformidad con lo establecido en el numeral 11, del artículo 416 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.

En el caso particular, se desprende que con relación a los fundamentos para solicitar la medida cautelar, la recurrente señaló respecto al requisito del fumus boni iuris que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de falso supuesto de hecho ‘…por errónea aplicación al caso concreto del numeral 11 del artículo 416 de la LGB (sic), por cuanto como se adujo en el recurso de reconsideración contra el mencionado acto administrativo, el texto expreso de la norma citada revela con meridiana claridad que el hecho ilícito administrativo previsto en la misma sólo puede materializarse cuando se cumplen dos condiciones de manera concurrente, en defecto de lo cual no hay infracción alguna, resultando que en el caso concreto no se ha producido la segunda de dichas condiciones…’.

Asimismo, señaló que ‘…los hechos probados en el presente recurso y probados fehacientemente con las pruebas irrefutables acompañadas al mismo, ponen de manifiesto que en el caso concreto no se ha materializado el hecho descrito en el numeral 11 del artículo 416 de la LGB por cuanto el BOD acató absolutamente todas las instrucciones impartidas por la SUDEBAN para corregir el déficit en el porcentaje mínimo del índice de adecuación patrimonial…’.

En el presente caso, aprecia [esa] Corte prima facie que la Resolución que se recurre basa el fundamento legal de la sanción impuesta en el ilícito administrativo tipificado en el artículo 416, numeral 11 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 5.892 Extraordinario, el cual prevé lo siguiente:

‘…Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y casas de cambios, serán sancionados con multa desde el cero coma uno por ciento (0,1 %) hasta el cero coma cinco por ciento (0,5 %) de su capital pagado cuando:

(…)

11. Mantengan una relación patrimonio-activo por debajo del porcentaje indicado en el artículo 17 de este Decreto Ley, o tengan su capital social en monto inferior al determinado, conforme a este Decreto Ley, y no acaten o incumplan las instrucciones que le imparta la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras para restablecer la situación infringida, sin perjuicio de la aplicación de las medidas administrativas previstas en el Capítulo IV del Título II de este Decreto Ley…’.

A juicio de [esa] Corte, contrariamente a lo afirmado por la parte recurrente, se evidencia en apariencia y sin que ello prejuzgue sobre el fondo del asunto, que la Institución Financiera recurrente mantuvo un índice de adecuación patrimonial por debajo del límite mínimo exigido en el artículo 4 de la Resolución Nº 198 de fecha 17 de junio de 1999, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.726, en el sentido que dicha Institución presentó un déficit en el porcentaje mínimo del índice de adecuación patrimonial para el mes de noviembre de 2007, en ocho coma dieciocho por ciento (8,18%); para el mes de diciembre de 2007, en once coma veinticuatro por ciento (11,24%); para el mes de enero de 2008, en once coma setenta por ciento (11,70%); para el mes de febrero de 2008, en diez coma noventa y cuatro por ciento (10,94%); y para el mes de marzo de 2008, en diez coma noventa y uno por ciento (10,91%).

Que en fecha 18 de marzo de 2008, el Ente recurrido mediante Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI6-06338 de fecha 18 de marzo de 2008, con ocasión a la evaluación de los recaudos para la celebración de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas el día 28 de marzo de 2008, informó al Banco Occidental de Descuento -entre otras cosas- del incumplimiento de la mencionada Resolución No. 198, por cuanto el índice de adecuación patrimonial para los meses supra mencionados resultó en niveles inferiores al mínimo establecido. De esta misma manera, se evidencia que la Entidad Financiera recurrente en fecha 10 de abril de 2008, dirigió respuesta al mencionado Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G16-06338, sin que se desprenda a priori en esta sede cautelar que la mencionada Entidad haya realizado alguna gestión respecto al incumplimiento acaecido en los meses de noviembre y diciembre de 2007, y enero, febrero y marzo 2008.

Asimismo, cursa en autos comunicación emanada de la Superintendencia recurrida de fecha 14 de noviembre de 2007, en la cual señaló a la Entidad Financiera que ‘…al 30 de septiembre de 2007, el porcentaje de adecuación patrimonial (…) se sitúa en nueve coma cero dos por ciento (9,02%) y el índice de solvencia contable en siete coma cero cuatro por ciento (7,04%) lo cual representa un incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 4 de la Resolución Nº 198 (…) En ese sentido, la Entidad Bancaria deberá realizar incrementos de capital social en efectivo, a los efectos de dar cumplimiento a los referidos indicadores…’.

Ante la orden dictada por la Superintendencia, se desprende que la parte recurrente realizó unas series de gestiones para solventar tal situación; sin embargo, a priori observa [esa] Corte que tales diligencias fueron tendentes a resolver el déficit patrimonial que presentaba el Banco Occidental de Descuento para el 30 de septiembre de 2007, sin que se constate en esta etapa del procedimiento, que dicha Entidad Financiera haya dado cumplimiento a las instrucciones dadas por el Ente recurrido mediante Oficio Nº 06338 de fecha 18 de marzo de 2008, referente a la subsanación del déficit patrimonial en los meses de noviembre y diciembre 2007; enero, febrero y marzo 2008.

En este sentido, al fundar el recurrente la medida cautelar en el supuesto vicio de hecho de que adolece el acto recurrido, no constata [esa] Corte la existencia de un indicio o presunción grave de que la actuación de la Administración contenga en forma manifiesta algún vicio de ilegalidad. Un examen más detenido, implicaría efectuar un análisis pormenorizado del caso que arriesgaría, por una parte, la anticipación de un juicio sobre el fondo de la controversia, y de otra, como ha dicho la doctrina y jurisprudencia, también la eventual lesión del derecho al contradictorio, igualmente de rango constitucional (artículo 49, numeral 1, de la Lex Fundamentalis), en la medida en que la fijación y calificación de los hechos por el juez se obtendría en esta sede cautelar sin la participación procesal del ente administrativo autor del acto impugnado. Por lo cual, no se desprende del alegato expuesto por el solicitante de la medida elemento alguno que haga presumir la verificación del buen derecho que reclama. Así se decide.

Respecto al requisito periculum in mora, se desprende que los representantes de la parte recurrente alegaron una ‘presunción de buen derecho’ a su favor, pues de no otorgarse la protección cautelar su representada estaría obligada a pagar una cantidad de dinero por concepto de multa que de obtenerse una sentencia definitiva a su favor en el presente caso, deberá solicitar un reintegro a través de los procedimientos legales, alegando además, que la ‘práctica administrativa ha demostrado que esos procedimientos se caracterizan por su excesiva dilación, lo cual implica una lesión patrimonial incuestionable que el Banco no tiene el deber jurídico de soportar’.

Con relación a lo anterior, [esa] Corte tampoco constata elemento alguno aportado por la parte recurrente con relación al eventual perjuicio, que permita verificar en forma grave la existencia de un riesgo en la ejecución del fallo definitivo, concretado en un perjuicio irreparable o de difícil reparación. En efecto, de la exposición contenida en el escrito libelar, la parte recurrente sólo se limitó a esgrimir argumentos fácticos relacionados con su posible insolvencia financiera, pero en realidad no aportó elemento alguno del cual pudiera inferirse seriamente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación que con la decisión de mérito se le acarrearía al Banco Occidental de Descuento (BOD).

Examinadas las circunstancias que rodean el caso concreto, a juicio de [esa] Corte, no se satisfacen las condiciones de procedencia de la medida cautelar solicitada de suspensión de efectos, por lo que resulta forzoso declarar su improcedencia de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

(…omissis…)

. (Sic).

III

FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

Mediante escrito de fecha 26 de enero de 2011 la abogada M.V.M., ya identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., consignó escrito de fundamentación de la apelación en el que indica lo siguiente:

Que la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se encuentra viciada de falso supuesto de hecho, pues negó la protección cautelar aduciendo “…que no existe un indicio o presunción grave de que la actuación de la Administración contenga en forma manifiesta algún vicio de ilegalidad, sin embargo, contrariamente a lo sostenido por el a quo si (sic) existe una apariencia de buen derecho a favor de [su] representado, por cuanto en el presente caso no se verificó la segunda circunstancia que de acuerdo con la ley dan lugar a la sanción impuesta”. (Sic).

Indica, que el hecho típico previsto en el numeral 11 del artículo 416 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para la fecha, consagra la concurrencia de dos circunstancias para la verificación del ilícito, a saber: (i) mantener una relación patrimonio-activo inferior a la exigida en el artículo 17 eiusdem, o un capital social inferior al determinado y, (ii) no acatar las instrucciones que a los fines de restablecer la situación infringida, imparta la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).

Señala que en el presente caso, su representada acató las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN); sin embargo, el mencionado Órgano “…omite toda referencia a las acciones llevadas a cabo por el Banco durante varios meses para ajustar el índice de adecuación patrimonial…”.

Afirma, que el acto administrativo objeto de impugnación contiene afirmaciones que no se corresponden con la realidad, pues para su representada “…era inútil, impertinente y redundante, emitir cualquier clase de pronunciamiento expreso sobre la observación efectuada [por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante Oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI6-06338 de fecha 18 de marzo de 2008] en torno al índice de adecuación patrimonial para el mes de diciembre de 2007, cuando se encontraba pendiente de autorización el aumento de capital exigido por el organismo supervisor para solventar el déficit en dicho índice. La respuesta de [su representado] implícitamente acepta la observación recordando a la SUDEBAN que está pendiente la aprobación de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas del 17 de diciembre de 2007, realizada en cumplimiento de la instrucción del Órgano Supervisor de aumentar el capital mediante aportes en efectivo”. (Subrayado del texto).

Expresa que los argumentos explanados y las pruebas aportadas en el expediente hacen surgir en el intérprete la apariencia o presunción de que en el caso de autos no se materializó el ilícito consagrado en el numeral 11 del artículo 416 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente ratione temporis, ya que su representada acató absolutamente todas las instrucciones impartidas por el Órgano Administrativo; por lo tanto, “…existen elementos de prueba suficientes que permiten señalar provisionalmente y hasta su valoración definitiva, que en apariencia el acto recurrido sí pudiere estar viciado de nulidad por falso supuesto de hecho...”.

Aduce que de no acodarse la protección cautelar solicitada, su representado se verá obligado a satisfacer la única pretensión de la Administración, lo cual “…podría traducirse en un pago de lo indebido, ante las probabilidades de [su] de obtener una sentencia favorable a su favor”. (Sic).

Explica que “…nadie duda de la solvencia de la SUDEBAN…”; sin embargo, “…la práctica administrativa ha demostrado que estos procedimientos se caracterizan por su excesiva dilación lo cual implica una lesión patrimonial incuestionable que el Banco no tiene el deber jurídico de soportar. De allí que, es evidente que a [su] representado le asisten razones legales y fácticas suficientes para solicitar la protección cautelar a través de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado”. (Destacado del texto).

Manifiesta, que para otorgar una medida cautelar necesariamente no se requiere que se produzca una situación en la cual el monto de la multa pueda aniquilar el patrimonio del particular; sino que basta con comparar los daños que se producirían con la ejecución del acto y los que se ocasionarían con su suspensión.

Finalmente, solicita se declare con lugar la apelación ejercida y se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la apelación ejercida por la apoderada judicial de la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal C.A., contra la sentencia N° 2009-000427, dictada el 8 de junio de 2009 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la cual se declaró improcedente la medida de suspensión de efectos peticionada de manera conjunta al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 031.09 de fecha 19 de enero de 2009, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).

Con relación a la suspensión de efectos de los actos administrativos, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal que dicha protección cautelar es una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, en el aparte vigésimo primero del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de 2004, aplicable ratione temporis (actualmente derogada por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.991, Extraordinario, de fecha 29 de julio de 2010), cuya aplicación constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, mediante el cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, toda vez que dicha ejecución podría lesionar la garantía de acceso a la justicia y al debido proceso, consagrados como derechos fundamentales.

Así pues, el aparte vigésimo primero del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para ese momento, dispone lo siguiente:

El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio

.

En atención a la norma transcrita, esta Sala ha sostenido que la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, además se presuma que la pretensión procesal principal pueda ser favorable, sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado. En consecuencia, deberá comprobarse en cada caso, la existencia de los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, esto es, el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, el fumus boni iuris, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama. (Vid., entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 00426 y 00800, de fechas 19 de mayo y 4 de agosto de 2010).

Establecido lo anterior, pasa esta M.I. a examinar si en el caso en concreto se verifica el cumplimiento de los requisitos anteriormente señalados y, en tal sentido observa:

La representación judicial de la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., alega que el fallo objeto de impugnación se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, pues la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo negó la protección cautelar aduciendo “…que no existe un indicio o presunción grave de que la actuación de la Administración contenga en forma manifiesta algún vicio de ilegalidad…”; sin embargo, -afirma- sí existe una apariencia de buen derecho a favor su representado, pues no se verificó la segunda de las condiciones previstas en el numeral 11 del artículo 416 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para la fecha, y que da lugar a la sanción impuesta.

En efecto, la apelante señala que el numeral 11 del artículo 416 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para la fecha en que se impuso la sanción, establece que deben concurrir dos requisitos para que se verifique el ilícito, a saber: (i) mantener una relación patrimonio-activo inferior a la exigida en el artículo 17 eiusdem, o tenga su capital social inferior al determinado y, (ii) no acatar las instrucciones que a los fines de restablecer la situación infringida, imparta la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).

En este orden de ideas, afirma que su representada acató las instrucciones dadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), con lo cual no se verificó este último requisito.

En tal sentido, adujo que el acto administrativo objeto de impugnación contiene afirmaciones que no se corresponden con la realidad, pues en el expediente “…existen elementos de prueba suficientes que permiten señalar provisionalmente y hasta su valoración definitiva, que en apariencia el acto recurrido sí pudiere estar viciado de nulidad por falso supuesto de hecho...”.

Ahora bien, en la decisión apelada el a quo indicó que ante la orden dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), relativa al incremento del capital social, la parte recurrente realizó unas series de gestiones para solventar tal situación; “…sin embargo, a priori observa [esa] Corte que tales diligencias fueron tendentes a resolver el déficit patrimonial que presentaba el Banco Occidental de Descuento para el 30 de septiembre de 2007, sin que se constate en esta etapa del procedimiento, que dicha Entidad Financiera haya dado cumplimiento a las instrucciones dadas por el Ente recurrido mediante Oficio Nº 06338 de fecha 18 de marzo de 2008, referente a la subsanación del déficit patrimonial en los meses de noviembre y diciembre 2007; enero, febrero y marzo 2008”.

Asimismo, señaló la Corte que la parte recurrente fundamentó la medida cautelar solicitada, en el supuesto vicio de hecho del que presuntamente adolece el acto recurrido, sin embargo, no se constató la existencia de un indicio o presunción grave de que la actuación de la Administración contenga en forma manifiesta algún vicio de ilegalidad. Igualmente, indicó que “…Un examen más detenido, implicaría efectuar un análisis pormenorizado del caso que arriesgaría, por una parte, la anticipación de un juicio sobre el fondo de la controversia, y de otra, como ha dicho la doctrina y jurisprudencia, también la eventual lesión del derecho al contradictorio, igualmente de rango constitucional (artículo 49, numeral 1, de la Lex Fundamentalis), en la medida en que la fijación y calificación de los hechos por el juez se obtendría en esta sede cautelar sin la participación procesal del ente administrativo autor del acto impugnado”.

De lo expuesto, aprecia la Sala que la parte apelante fundamenta la existencia del fumus boni iuris en el hecho de que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), impuso a su representada sanción de multa sin haber verificado la segunda circunstancia prevista en el numeral 11 del artículo 416 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para la fecha, relativa al incumplimiento de las instrucciones que a los fines de restablecer la situación infringida dicte el mencionado Órgano, esto es, el incremento del capital social.

En este sentido, observa esta Instancia que en el acto administrativo recurrido el prenombrado Órgano señaló lo siguiente:

…se observa, en primer lugar que resulta un hecho incontrovertido que efectivamente el Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A. mantuvo durante los meses de noviembre de 2007 a marzo de 2008 un índice de adecuación patrimonial por debajo del doce por ciento (12%), que es el límite mínimo establecido por la Resolución N° 198 del 17 de junio de 1999, con lo cual está plenamente verificada dicha circunstancia.

Además, consta en el expediente administrativo que [esa] Superintendencia con ocasión a la evaluación de los recaudos de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas, celebrada el 28 de marzo de 2008, hizo del conocimiento del Banco la existencia de la anterior irregularidad (…) y que, en la respuesta consignada por el Banco (…), no hizo mención alguna a esta irregularidad, con lo cual quedó demostrada la existencia de la segunda circunstancia establecida en el numeral 11 del artículo 416 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…), es decir, incumplió con las instrucciones dadas por este Organismo para corregir la situación jurídica infringida…

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Lo anterior hace presumir a esta Sala en esta etapa del procedimiento que sí se verificó la existencia del segundo requisito establecido en el numeral 11 del artículo 416 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para la fecha, con lo cual en principio el acto se encontraría revestido de legalidad. En todo caso, determinar lo contrario correspondería a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia definitiva, previa valoración de los elementos probatorios cursantes en autos.

De lo expuesto, estima esta Sala prima facie que no existe una presunción grave de violación o amenaza de violación a algún derecho, tal como lo apreció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

En efecto, comparte la Sala lo decidido por el a quo con relación a que no se encuentra satisfecho el requisito del fumus boni iuris, siendo inoficioso analizar el otro requisito de procedencia de la medida, ya que los mismos, como se afirmó, deben ser concurrentes. Así se decide.

Advertida la ausencia de presunción de buen derecho de la parte recurrente debe esta Sala declarar sin lugar la apelación ejercida y, en consecuencia, confirmar el fallo apelado. Así se declara.

V DECISIÓN Sobre la base de los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación ejercida por la abogada M.V.M., actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A., contra la sentencia N° 2009-000427, dictada el 8 de junio de 2009 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, SE CONFIRMA la decisión apelada.

Publíquese y regístrese. Remítase copia certificada de la presente decisión a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

EMIRO G.R.

T.O.Z.

La Secretaria,

S.Y.G.

En veintinueve (29) de junio del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00828.

La Secretaria,

S.Y.G.