Sentencia nº 0295 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 10 de Abril de 2012

10-395

Ponencia del Magistrado O.A.M.D.

En el juicio que por cobro de diferencias de prestaciones sociales, sigue el ciudadano N.S.C., representado judicialmente por las abogadas C.L.D. y C.M., contra las sociedades mercantiles CENTRO MÉDICO DOCENTE ADAPTÓGENO, C.A., ADAPTOSALUD, C.A, INVERSIONES RENACA, C.A. y REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETA OLALDE, C.A., representadas judicialmente por los abogados A.I.V., J.R.Q.R., G.T.C., J.A.R. y M.A.P.Q., y donde fue llamada como tercera interviniente la sociedad mercantil CASA DE REPRESENTACIÓN INVERSIONES MÚLTIPLES TAOGAMA, C.A., representada judicialmente por los abogados V.T.C., A.M.P., A.I.V., J.R.Q.R., J.A.R. y C.E.G.P.; el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, conociendo en apelación, dictó sentencia definitiva, en fecha 22 de febrero de 2010, mediante la cual declaró: 1°) extemporáneo el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida en fecha 13 de noviembre de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara; 2°) parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, contra la sentencia de Primera Instancia supra referida; y 3°) parcialmente con lugar la demanda incoada, quedando modificado el fallo apelado.

Contra la decisión emitida por la Alzada, en fecha 24 de febrero de 2010, la representación judicial de la parte actora, anunció recurso de casación, el cual, una vez admitido fue remitido a esta Sala de Casación Social.

Recibido el expediente, en fecha 23 de marzo de 2010, la parte actora presentó por ante la Secretaría de esta Sala de Casación Social, escrito de formalización. Hubo impugnación.

En fecha 8 de abril de 2010, se dio cuenta en Sala correspondiéndole la ponencia al Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz.

Por auto de Sala fechado 22 de septiembre de 2011, se fijó la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día jueves veintisiete (27) de octubre de 2011, a las once y quince minutos de la mañana (11:15 a.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha 17 de octubre de 2011, fue suspendida la audiencia oral, pública y contradictoria, por cuanto el Magistrado Ponente, se encontraba de reposo médico. Finalmente, dicho acto fue celebrado el día martes veinte (20) de marzo de 2012, a las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), por lo cual, una vez celebrada la audiencia oral y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

En el escrito de impugnación, el apoderado judicial de la parte demandada solicitó se declare inadmisible el recurso de casación interpuesto por la parte actora, toda vez que, según su decir, el ejercicio de dicho medio extraordinario de impugnación presupone el ejercicio efectivo del recurso de apelación.

Para decidir, la Sala observa:

En el caso de autos, la decisión contra la cual se anunció y formalizó oportunamente el recurso extraordinario de casación, se trata de una sentencia definitiva emanada de un Juzgado Superior, que declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada y parcialmente con lugar la demanda, quedando modificado el fallo apelado.

Ahora bien, ha establecido reiteradamente esta Sala de Casación Social que para recurrir en casación, es necesaria la existencia de la legitimidad procesal. En este sentido, se ha establecido que la legitimidad tiene tres (3) aspectos fundamentales, tales como: que el formalizante sea parte en el juicio; que tenga capacidad procesal para anunciar el recurso, y, que el fallo recurrido lo haya perjudicado al resultar vencido parcial o totalmente.

Asimismo, se ha dicho que el interés de la parte en la impugnación, lo determina su vencimiento en el procedimiento impugnado, pues, no basta ser parte en la instancia, sino que es indispensable que el fallo recurrido le haya producido un agravio.

Así las cosas, si bien consta en autos que fue declarada extemporánea la apelación ejercida por la parte actora en contra de la decisión de Primera Instancia, resulta evidente que la sentencia impugnada en casación, al haber modificado el fallo dictado en la primera fase de conocimiento producto del recurso de apelación incoado, a su vez, por la parte demandada, le causó un perjuicio a la parte hoy recurrente por haberle sido adversa en el dispositivo, razón por la cual ésta si tiene legitimidad para ejercer el recurso de casación contra dicho fallo. Así se decide.

DEL RECURSO DE CASACIÓN

Por razones metodológicas, la Sala altera el orden en que fueron presentadas las denuncias, procediendo, por tanto, a resolver la quinta delación planteada en el escrito de formalización.

- I -

Al amparo del numeral 3, del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la inmotivación del fallo por silencio de pruebas, toda vez que el Juez de la recurrida no mencionó en el capítulo V, las pruebas promovidas por el demandante, constituidas por CD contentivos de correos electrónicos marcados E a E8 y F, y la prueba de reconstrucción de los hechos, la cual fue debidamente evacuada en fecha 3 de marzo de 2009, donde se constató las actividades que el actor realizaba en el Centro Médico Docente Adaptógeno, C.A., desde su llegada hasta su salida; como firmaba un libro de entrada y salida en la que se registraba la hora; que atendía pacientes, y que funciona un expendio de medicamentos.

Para decidir, la Sala observa:

Ha sido criterio reiterado de esta Sala de Casación Social, que uno de los supuestos que sustenta el vicio de inmotivación por silencio de pruebas es el hecho que la recurrida omita de manera total o parcial el análisis sobre una o todas las pruebas promovidas, ya que es un deber impretermitible de los Jueces examinar cuantas pruebas se han aportado a los autos, para no incurrir en la violación de la regla general sobre el examen de las pruebas previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al régimen laboral por remisión analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asimismo, el Juez debe examinar todas las pruebas que se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no sean idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresando siempre su criterio al respecto.

Así las cosas, la formalizante aduce que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, al omitirse pronunciamiento respecto de las pruebas constituidas por CD contentivos de correos electrónicos marcados E a E8 y F, y la prueba de reconstrucción de los hechos, evacuada en fecha 3 de marzo de 2009, estribando su importancia en que a través de ellas, se constataba las actividades que el actor realizaba en el Centro Médico Docente Adaptógeno, C.A.

Pues bien, de la revisión que se hace a la recurrida, se puede evidenciar que si bien el ad quem se pronunció en cuanto al análisis probatorio de los correos electrónicos marcados con las letras E a E8 y F, ciertamente no lo hizo respecto a la prueba de reconstrucción de los hechos in commento, por lo que resulta forzoso para esta Sala declarar procedente la denuncia analizada.

En consecuencia, se anula el fallo recurrido, resultando inoficioso conocer las restantes denuncias formuladas en el escrito de formalización del recurso de casación, toda vez que de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a esta Sala decidir el fondo de la presente controversia, lo que pasa a hacerlo en los siguientes términos:

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

El accionante alegó, en su escrito libelar, que comenzó a prestar sus servicios para las demandadas en fecha 1° de junio de 2002, desempeñando el cargo de Médico Tratante. Que posteriormente en fecha 1° de diciembre de 2002, fue designado como Director Médico, hasta el 27 de agosto de 2007, fecha en la cual indica que le fue comunicado que hasta ese día ocupaba el cargo de Director Médico, sin darle justificación alguna, y que en lo adelante sólo prestaría servicios como Médico Tratante, indicando que la desmejora sufrida afectó su condición emocional, por lo que, en fecha 19 de septiembre de 2007, presentó su carta de renuncia justificada, lo que significó un despido indirecto. Asimismo, alegó que la relación de trabajo tuvo una duración de cinco (5) años, tres (3) meses y dieciocho (18) días.

Señaló que desde el inicio de la relación de trabajo, hasta el día 27 de diciembre de 2006, la misma estuvo regulada por lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, y que a partir del 28 de diciembre de 2006, se debió regular por lo establecido en la Convención Colectiva de la Industria Química Farmacéutica, año 2005-2007, cuya extensión obligatoria se hizo mediante decreto presidencial Nº 5079, de fecha 22 de diciembre de 2006, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.592, de fecha 27 de diciembre de 2006, la cual establece que a partir de la fecha de publicación, tal normativa es aplicable a todos los trabajadores que presten sus servicios para Laboratorios Farmacéuticos, Casas de Representación y Droguerías.

Agrega que durante la vigencia de la relación de trabajo, devengó un salario mensual mixto variable, que las demandadas no pagaron en su integridad, pues, no cancelaban los días de descanso y feriados a razón del Bono de Productividad, lo que generó un crédito a su favor.

En virtud de ello, reclama el pago de los siguientes conceptos: 1) Días de descanso y feriados por variabilidad del salario: Bs. 88.005,40 y sus intereses de mora: Bs. 24.565,18; 2) Diferencias de vacaciones, bono vacacional y utilidades: Bs. 110.390,40; 3) Vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionados: Bs. 9.587, 80;4) Utilidades fraccionadas: Bs. 38.450,75; 5) Prestación de antigüedad: Bs. 116.946, 06; 6) Intereses sobre prestación de antigüedad: Bs. 41.351,71; 7) Horas extras trabajadas: Bs. 112.570,58; 8) Diferencia de días feriados trabajados: Bs. 10.210,43; 9) Indemnización por despido injustificado: Bs. 133.450,50; 10) Indemnización sustitutiva del preaviso: Bs. 53.380,20; 11) Indemnización establecida en la cláusula 60 de la Convención Colectiva de Trabajo: Bs. 84.935,76; para un total demandada de Bs. 701.734,77.

Por su parte las empresas Centro Médico Docente Adaptógeno, C.A., Adaptosalud, C.A., Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A. e Inversiones Renaca, C.A., en su escrito de contestación a la demanda, adujeron que existió entre la actora y el Centro Médico Docente Adaptógeno, C.A., una relación laboral que inicio el 3 de agosto de 2003 y finalizó el día 31 de marzo de 2007, lo cual se corrobora con la renuncia presentada por el demandante y con la transacción laboral celebrada en fecha 3 de abril de 2007, homologada por la Inspectoría del Trabajo, en fecha 9 de julio de 2007; y que luego existió una segunda relación de trabajo que se inició el 16 de mayo de 2007 hasta el 19 de septiembre de 2007.

Niegan que se haya producido un despido indirecto y que el mismo haya ocurrido en virtud de la supuesta remoción del demandante del cargo de Director Médico. Sobre el particular, indican que el trabajador pretendió diseñar un retiro justificado, por lo que producto de esa conducta artificiosa, se interpuso notificación de despido ante el Juzgado competente, por haber incurrido el actor en una de las faltas establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Admiten que diferentes trabajadores del grupo de empresas Adaptógeno, laboran para distintas empresas de dicho grupo, conformado por Centro Médico Docente Adaptógeno, C.A., Adaptosalud, C.A., y Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A., argumentando que por ello las liquidaciones se hacen en virtud de la relación específica con cada patrono.

Niegan que representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A., hiciera entrega de un bono mensual por concepto de medicinas, por la cantidad de Bs. 150,00 y que se emitieran recibos por ese concepto.

Niegan la jornada de trabajo señalada en el libelo de demanda y asimismo niegan que al actor le correspondiera trabajar horas extras y días feriados, así como rechazó la forma de pago invocada.

Rechazan la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria Química Farmacéutica, con fundamento en que las demandadas no son laboratorios farmacéuticos ni droguerías, así como tampoco casa de representación.

Niegan que el actor percibiera un salario mixto, compuesto por una parte fija y otra variable. Al efecto, indican que en la transacción homologada, se puede observar que se estableció un salario diario integral fijo de Bs. 56.790,02 causando la cosa juzgada.

Invocan la cosa juzgada producto de los efectos de la transacción laboral celebrada con el actor, en fecha 03 de abril 2007, ante la Inspectoría del Trabajo “José Pío Tamayo”, la cual se encuentra debidamente homologada, por lo que existe cosa juzgada en lo que respecta a la fecha de inicio de la relación laboral, el cargo que ocupó, y el motivo de terminación de la relación de trabajo.

En tal sentido, señalaron que en fecha 16 de mayo de 2007 fue cuando se suscribió un nuevo contrato de trabajo entre Centro Médico Docente Adaptógeno, C.A., y el ciudadano N.S., surgiendo así una segunda relación laboral, negando en forma pormenorizada cada uno de los conceptos y cantidades demandados por el actor, pero reconociendo deudas en lo que respecta a la segunda relación de trabajo.

Por otra parte, la sociedad mercantil Casa de Representación Inversiones Múltiples Taogama C.A, llamada a juicio, procedió a contestar las pretensiones del actor, invocando, en primer lugar, la prescripción de la acción, con fundamento en que según sus dichos desde la fecha de terminación de la relación alegada por la parte actora, hasta su notificación había transcurrido con creces el lapso previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De seguidas rechazó la existencia de una unidad económica con las sociedades mercantiles Centro Médico Docente Adaptógeno, C.A., Adaptosalud, C.A., y Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A., y negó en todas y cada una de sus partes la acción y la cualidad alegada por el demandante con respecto a ella.

Para decidir, la Sala observa:

En innumerables sentencias, esta Sala de Casación Social ha señalado que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem.

Así pues, planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, se tiene como admitida la relación laboral desde el 3 de agosto de 2003 al 31 de marzo de 2007 y del 16 de mayo de 2007 hasta el 19 de septiembre del mismo año, el cargo desempeñado; la fecha de terminación (19-09-2007); la existencia de un grupo de empresas conformado por las sociedades mercantiles Centro Médico Docente Adaptógeno, C.A., Adaptosalud, C.A., y Representaciones No Hagas Dieta Olalde; y lo adeudado al trabajador por prestaciones sociales a partir del 16 de mayo de 2007 hasta el 19 de septiembre de 2007.

De esta manera, evidencia la Sala que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, van dirigidos a determinar la existencia de una unidad económica conformado por las empresas codemandadas y la empresa Casa de Representación Inversiones Múltiples Taogama, C.A. (tercera interviniente) y si operó la defensa de prescripción de la acción alegada por esta última sociedad mercantil; la existencia o no de dos relaciones de trabajo, la primera comprendida entre el 3 de agosto de 2003 y el día 31 de marzo de 2007 y la segunda desde el 16 de mayo de 2007 hasta el 19 de septiembre del mismo año; la fecha de inicio de la relación laboral; el carácter de cosa juzgada derivado de la transacción celebrada por las partes respecto al período comprendido del 3 de agosto de 2003 al 31 de marzo de 2007; la aplicación o no de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Química Farmacéutica; y la procedencia o no de los conceptos reclamados.

Establecidos como han quedado los términos del presente contradictorio, esta Sala pasa a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes.

De las pruebas de la parte actora:

Cursante al folio 79 de la primera pieza, promovió copia simple de estado de cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestación en Dinero, de fecha 11 de junio de 2008, a nombre del ciudadano S.C.N., Nº Patronal D15996696, nombre de la empresa REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETA OLALDE, fecha de ingreso 11 de mayo de 2004, sin sello, ni firma de quien emana, por lo que carece de eficacia probatoria.

Riela del folio 80 al 199 (pieza 01) y del folio 2 al 26 (pieza 02), movimientos históricos y estados de cuentas del Banco Exterior, cuyo titular de la cuenta es el actor N.S., sin sello, ni firma de quien emana, por lo que carece de eficacia probatoria.

Del folio 27 al 30 de la segunda pieza, se promovió copia simple del Contrato Colectivo de Trabajo en Escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica (2005-2007), y copia simple de Gaceta Oficial N° 38.592 de fecha 27 de diciembre de 2006, las cuales, al ostentar carácter normativo de acuerdo a la doctrina reiterada de esta Sala, entran dentro del principio iura novit curia, el Juez conoce del derecho, y por tanto, no deben ser valorados como pruebas, sino deben ser considerados como fuente de derecho.

Cursantes a los folios 31 al 40 de la segunda pieza, fueron promovidos correos electrónicos, enviados, según la promovente por S.G., Jefe Nacional de Medios y Prensa del Centro Médico Adaptógeno y por J.O., Presidente del Centro Médico Adaptógeno, dirigidos, entre otros, al accionante. Al respecto, se observa que si bien los mensajes de datos tienen la misma eficacia probatoria que la Ley otorga a los documentos escritos, la misma dependerá de que el mensaje de datos esté asociado a algún mecanismo de seguridad que permita identificar su origen y autoría, cuestión que no se verificó en el presente asunto, razón por la cual carecen de eficacia probatoria.

Inserto a los folios 41 al 63 de la segunda pieza, consta copia simple de documento constitutivo de la empresa Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A, Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la misma sociedad de mercantil, y Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa Centro Médico Docente Adaptógeno, C.A., a las cuales esta Sala le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De las mismas, se extrae el carácter de Presidente de la empresa Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A., del ciudadano J.Á.O.R., así como el objeto de la misma. Asimismo, se destaca del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa Centro Médico Adaptógeno, C.A., la participación accionaria que tiene la sociedad mercantil Casa de Representación Inversiones Múltiples Taogama, C.A (tercera llamada a juicio), en la primera de las nombradas.

Solicitó a la parte demandada la exhibición del libro de horas extras trabajadas por el accionante. Sobre el particular, pese a que la parte demandada no exhibió lo solicitado, esta Sala no puede aplicar la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la parte actora promovente no afirmó los datos que conocía sobre el contenido del documento a exhibir, el cual se pretende mantener como cierto.

Promovió prueba de informe al Banco Exterior, con el objeto de que aportara la siguiente información: 1) Si en esa entidad existe o existió una cuenta bancaria, cuyo titular es la firma mercantil Inversiones Renaca, C.A.; 2) Si desde esa cuenta se hacían pagos o transferencias a la cuenta Nº 0350113477, cuyo titular es el ciudadano N.S.; 3) Si en la cuenta Nº 0350113477, se hacían depósitos de cheques provenientes de la cuenta de la firma mercantil Inversiones Renaca, C.A.; 4) La remisión de los estados de cuenta de la firma mercantil Inversiones Renaca; C.A.; y, 5) La remisión de los estados de cuenta Nº 0350113477, perteneciente a N.S., desde el 01 de junio de 2002 hasta el 30 de septiembre de 2007; cuya resulta consta del folio 149 al 524 de la segunda pieza, del 2 al 201 de la cuarta pieza, del folio 2 al folio 215 de la quinta pieza y del folio 2 al 5 de la sexta pieza, según oficios signados BE-AP-0138-2009, BE-AP-1435-2009 y BE-AP-2026-2008, de fechas 28 de enero de 2009, 8 de julio de 2009 y 15 de julio 2008, respectivamente, en donde dicha entidad bancaria remite los estados de cuenta solicitados, y hace mención que, efectivamente, la empresa Inversiones Renaca, C.A., mantiene una cuenta bancaria con las características que allí se mencionan, a lo cual esta Sala le confiere valor probatorio conforme a las reglas de la sana crítica.

Promovió prueba de informe a la televisora Telecentro, con el objeto de que aportara la siguiente información: 1) En qué fecha suscribió contrato de publicidad con el Centro Médico Docente Adaptógeno, C.A., para el otorgamiento de un espacio en el programa TV en línea; 2) Quién era la persona responsable por el Centro Médico Docente Adaptógeno, C.A., de asistir a los programas y sobre que temas trataban; 3) Cuánto tiempo aproximadamente estuvo al aire el espacio publicitario referido e indique las fechas en las cuales se grabaron los programas, en donde participó el ciudadano N.S.; cuya resulta consta del folio 9 al 14 de la tercera pieza, a la cual esta Sala le confiere valor probatorio conforme a las reglas de la sana crítica.

De dicha probanza queda evidenciado que el actor asistía a las secciones publicitarias contratadas entre el Centro Médico Docente Adaptógeno, C.A. y la empresa Telecentro Canal 11, C.A.; y que tales espacios publicitarios se realizaron en forma consecutiva, desde el 25 de abril de 2003 hasta el 27 de abril de 2007.

Solicitó prueba de Inspección Judicial en la sede de la empresa accionada, la cual no fue admitida por el Juez de Juicio y apelada dicha decisión, la misma quedó desistida, razón por la cual esta Sala no tiene material probatorio que analizar.

Promovió las testimoniales de los ciudadanos R.M.T., C.F.B., Evalu Torres, Rocelyn Sotillo y Eward Castejón, habiendo comparecido a rendir declaración, únicamente, los ciudadanos R.M.T. y C.F.B., quienes manifestaron lo siguiente:

R.M.T.G., titular de la cédula de identidad Nº V-7.594.274, respondió conocer a las partes intervinientes menos a la empresa Renaca. Al actor lo conoce por la relación de trabajo. Laboró para la empresa desde el 2004 hasta julio-agosto 2007. Terminó su relación por despido. Era asistente, en atención al paciente. No tiene ningún vínculo, ni de amistad, ni de enemistad con las partes.

Efectuado el interrogatorio por la parte actora, la testigo respondió: que el actor era médico, era director y hacia las promociones en la televisión, que cuando ella comenzó, ya el actor estaba y al igual cuando se retiró, que la hora de entrada era a las 8 a.m. y el horario de salida era hasta que se acabaran los pacientes, y que no salían al almuerzo. Que no tenían hora fija para el almuerzo. Indicó que le daban como un bono por los productos al actor y que trabajaban en días feriados.

La parte demandada a su vez, interrogó a la testigo quien respondió: que almorzaban en el área del comedor; que siempre se llevaba su comida para comer en el trabajo; que tenía que pedir mucho permiso para que le permitieran salir a comer fuera, que el bono era de medicamentos, no en metálico; que fue despedida y le pagaron su prestaciones sociales, mediante acuerdo en la Inspectoría el Trabajo y lo consideró satisfecha; que las funciones que tenía el actor era de director y hacia las reuniones médicas a las que ella no entraba y él se encargaba de la publicidad.

C.M.F.B., titular de la cédula de identidad Nº V- 7.410.404, declaró conocer a ambas partes, menos a la empresa Inversiones Renaca, que por el espacio televisivo de programación conoció a las partes.

Al interrogar la parte actora, el testigo respondió lo siguiente: ¿quién intervenía a través de una negociación en Caracas? El actor no tenía inherencia en la negociación de los espacios publicitarios, una vez a la semana tenía la sección de los adaptógenos y el actor era quien exponía los diversos casos (enfermedad por ejemplo), por lo general eran los viernes, el departamento de mercadeo en Caracas era quien ponía cuales eran los temas a tratar, y que hasta mediados de 2007 se hicieron esas entrevistas con el actor.

Por su parte, al formular el interrogatorio de la parte demandada, el testigo respondió: que no sabe el horario de trabajo del actor y se imagina que su salario lo cancelaban en el Centro Médico Docente Adaptógeno y que él contrató la negociación por No Haga Dieta Olalde, C.A; que la función del actor solo era la exposición de los temas a tratar.

Respecto a tales declaraciones, esta Sala le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ser conteste en sus respuestas y no incurrir en contradicciones; y de las misma se extrae que el actor se encargaba de las reuniones médicas y además son contestes en que era la imagen publicitaria de la demandada.

Solicitó prueba de reconstrucción de los hechos, cuya evacuación se efectuó en fecha 3 de marzo de 2009, dejándose registro audiovisual al respecto, a la cual esta Sala le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia los pasos a seguir desde que un paciente ingresa a la sede de la demandada, hasta que es atendido por el médico que le corresponda; y que el actor además realizaba consultas como médico tratante.

De las pruebas de la parte demandada:

Marcada con las letras “E” y “F”, consignó carta de renuncia de fecha 31 de marzo de 2007, suscrita por el accionante y dirigida a la ciudadana Norkis Rivero, en su condición de Gerente del CMA Barquisimeto, y planilla de liquidación de prestaciones sociales al 31 de marzo de 2007, recibida por el accionante, a las cuales esta Sala le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De las mismas se desprende que en fecha 31 de marzo de 2007, el actor manifestó su voluntad de renunciar al cargo de Médico y los montos y conceptos pagados al actor en el período allí reflejado.

Marcada con la letra “G”, consignó transacción laboral celebrada ante la Inspectoría del Trabajo “José Pío Tamayo” del Estado Lara, en fecha 3 de abril de 2007, entre el ciudadano N.S. y la codemandada Centro Médico Docente Adaptógeno, C.A.; auto de fecha 9 de abril de 2007, emanado de la Inspectoría del Trabajo respectiva, mediante el cual se niega la homologación de la aludida transacción; escrito de fecha 27 de julio de 2007, mediante el cual la empresa Centro Médico Docente Adaptógeno, C.A, renuncia a la indicación contenida en la cláusula cuarta de la transacción referida a las horas extras; y auto de homologación de fecha 27 de julio de 2007.

Respecto al auto de homologación, se observa que el mismo fue impugnado por la parte actora, en virtud a que fue incorporado a los autos en copia simple, razón por la cual, se ordenó oficiar a la Inspectoría del Trabajo respectiva, quien remitió copia certificada de dicho auto de homologación, tal y como se evidencia a los folios 151 al 156 de la pieza Nº 6.

Sobre estas documentales, la Sala se reserva su análisis y valoración al momento de decidir la presente controversia.

Marcada con la letra “H” consignaron documental cursante del folio 78 al 81 de la segunda pieza, contentiva de contrato de trabajo celebrado entre el Centro Médico Docente Adaptógeno, C.A. y el ciudadano N.S., en fecha 16 de mayo de 2007, al cual esta Sala le confiere valor probatorio de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, reservándose señalar los hechos que de ella se dimanan, para el momento de exponer las consideraciones de fondo.

Marcada con la letra “I” promovieron documental cursante al folio 82 de la segunda pieza, contentiva de comunicación de fecha 19 de septiembre de 2007, suscrita por el accionante y dirigida al Ing. J.O., Presidente de Adaptógenos de Venezuela y al Lic. Biotz Olalde, Gerente General de Adaptógenos de Venezuela, mediante la cual éste -el accionante- manifiesta los motivos que lo llevaron a retirarse del cargo que ejerció en el Centro Médico Adaptógeno de Barquisimeto, a la cual esta Sala le confiere pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada con la letra “J”, consignaron documental cursante al folio 82 de la segunda pieza, contentiva de participación de despido efectuada por la empresa Centro Médico Docente Adaptógeno, C.A., recibida en fecha 27 de septiembre de 2007, por el organismo jurisdiccional correspondiente, a la cual se le otorga pleno valor probatorio. De la misma se evidencia que la demandada realizó la participación de despido de la actora, sin embargo, tratándose de un acto unilateral del patrono que al hacerlo, solamente acarrea la no confesión en el reconocimiento de que el despido se hizo sin justa causa, se tiene que la misma no demuestra por si sola los motivos que originaron el despido.

Marcadas con las letras “K” al “K8” promovieron recibos de pagos por conceptos de honorarios profesionales suscritos por el accionante y facturas de pagos por honorarios profesionales a nombre de Inversiones Renaca, C.A., a las cuales esta Sala les confiere pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se demuestra lo que el actor percibió a título de honorarios profesionales, en los meses de junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2007.

Marcadas con las letras “L” al “L2” y “LL” al “LL1”, promovieron permisos sanitarios para Casas Naturistas emitidos por la Dirección de S.A. y Contraloría Sanitaria, Región VI del Estado Lara, a los cuales esta Sala les confiere pleno valor probatorio, sin embargo, los mismos no aportan nada a los hechos controvertidos.

Marcada con la letra “M”, consignaron documental contentiva de acuerdo de confidencialidad suscrito entre el Centro Médico Docente Adaptógeno, C.A. y el ciudadano N.S., en donde este último se obliga a no divulgar, ni revelar, en forma alguna, los datos, información, técnicas, teorías, secretos, métodos, sistemas, productos, planificación, manuales de operación, guías de estudio y demás especificaciones a los cuales tenga acceso y que se consideren confidencial para la empresa, al cual esta Sala le confiere pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 78 y 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Solicitaron prueba de informe al Departamento de Instalación e Inspección del Ministerio del Poder Popular para la Salud, con el objeto que informara sobre la eventual inscripción y registro que pueda aparecer en ese departamento, como Casas de Representación, de las empresas Centro Médico Docente Adaptógeno, C.A., Inversiones Renaca, C.A., Adaptosalud, C.A., y Reprersentaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A.; cuya resulta consta al folio 111 de la tercera pieza y a la cual se le confiere valor probatorio conforme a las reglas de la sana crítica.

De la misma se evidencia que las empresas Adaptosalud, C.A. y Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A., se encuentran registradas ante esa Dirección de Drogas Medicamentos y Cosméticos adscrita al Servicios Autónomo de Contraloría Sanitaria y que ambas son distribuidoras de la empresa Inversiones Múltiples Taogama, C.A.

Promovieron las testimoniales de los ciudadanos Prisquillo F.M.A., S.H., Z.R., W.P. y R.S., cuyos actos de declaración quedaron desiertos, motivo por el cual esta Sala no tiene materia probatoria que analizar.

Se promovió la declaración de parte, del ciudadano N.S., la cual fue negada en cuanto a su admisión, de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Efectuado el análisis probatorio que antecede, esta Sala de Casación Social entra a decidir la presente controversia en los términos siguientes:

En la presente litis, se observa que, primeramente, resultó controvertido determinar la existencia de una unidad económica conformada entre las empresas codemandadas y la empresa Casa de Representación Inversiones Múltiples Taogama, C.A. (tercera interviniente), y si operó o no la defensa de prescripción de la acción alegada por esta última sociedad mercantil, en su contestación, para lo cual esta Sala considera conveniente reiterar lo decidido por el Juzgado de Primera Instancia de Juicio, en el sentido de que quedó plenamente demostrado en autos, que el ciudadano J.Á.O.R., quien es socio y directivo del grupo de empresa reconocido, también ostenta el carácter de Presidente de la sociedad mercantil Inversiones Múltiples Taogama, C.A., de lo cual se patentiza el control y administración común de las empresas involucradas; y que de las resultas de la prueba de informes rendida por el Director General del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria, quedó evidenciado que las empresas Adaptosalud, C.A., y Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A. (sociedades mercantiles que forman parte el grupo de empresas reconocido), son distribuidoras de la empresa llamada a juicio como tercera, dejando establecido con ello, que las mismas desarrollan actividades que se complementan entre sí, que no ponen en duda su integración, de manera que se confirma la existencia de la unidad económica, en los mismo términos declarados por la sentencia de Primera Instancia. Así se decide.

En virtud de la anterior declaratoria, esta Sala también reitera lo decidido por el Juzgador de Primera Instancia de Juicio, en cuanto a la improcedencia de la defensa de prescripción alegada por la empresa Casa de Representación Inversiones Múltiples Taogama; C.A., toda vez que consta de autos que el resto de las codemandadas que conforman el grupo económico arriba declarado, fueron notificadas de la demanda que encabeza la presente litis dentro del lapso anual previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

En segundo lugar, tenemos que la presente controversia además giró en torno a determinar la existencia o no de dos relaciones de trabajo, la fecha de inicio de la relación laboral y el carácter de cosa juzgada derivado de la transacción celebrada por las partes, toda vez que fue alegado en el escrito de contestación de la demanda efectuado por las empresas codemandadas que existió entre la parte actora y el Centro Médico Docente Adaptógeno, C.A., una relación laboral que inicio en fecha 3 de agosto de 2003 y finalizó el día 31 de marzo de 2007, lo cual, pretende demostrar con la transacción laboral celebrada en fecha 3 de abril de 2007, homologada por la Inspectoría del Trabajo respectiva, en fecha 9 de julio de 2007; y que luego existió una segunda relación de trabajo que inició el 16 de mayo de 2007 hasta el 19 de septiembre del mismo año, según se desprende del contrato de trabajo cursante a los folios 78 al 81 y de la carta de retiro justificado inserta al folio 82, ambas instrumentales de la segunda pieza del expediente.

Sobre el particular, observa esta Sala que, en efecto, riela a los autos documento público administrativo, contentivo de transacción laboral de fecha 3 de abril de 2007, celebrada entre el ciudadano N.S. y el Centro Médico Docente Adaptógeno, C.A., ante la Inspectoría del Trabajo “José Pío Tamayo”, homologada por auto de fecha 9 de julio de 2007, la cual goza de una presunción de veracidad y legitimidad, otorgándosele pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Sin embargo, esta Sala al apreciar adminiculadamente las pruebas cursantes a los autos, constata que en fecha 16 de mayo de 2007, la empresa codemandada Centro Médico Docente Adaptógeno, C.A., y el actor, celebraron un aparente “nuevo” contrato de trabajo, antes de que se homologara la transacción aludida por la autoridad administrativa del trabajo y sin que el mismo produjera un período de suspensión de la relación, pues, apenas unos días después fue suscrito el aludido contrato de trabajo, de lo cual se presume a favor del accionante la continuidad de la relación de trabajo, de conformidad con lo previsto en el numeral i) del literal d) del artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que esta Sala comparte y reitera el criterio asumido por el Juzgador de Primera Instancia de Juicio, razón por la cual se declara la subsistencia del contrato de trabajo después de celebrada la transacción laboral.

En consecuencia, como quiera que de conformidad con el numeral 2, del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, -cuyo propósito no es otro que proteger el carácter de irrenunciabilidad de los derechos laborales-, sólo es posible la transacción al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la Ley, esta Sala considera que el acuerdo suscrito ante la Inspectoría del Trabajo antes mencionada, en fecha 3 de abril de 2007, no resulta válido para desvirtuar la continuidad de la relación de trabajo, habida entre el ciudadano N.S. y el grupo de empresas accionado y por tanto no posee el carácter de cosa juzgada que pretende atribuírsele. Así se decide.

A pesar de lo anterior, si le merece fe a esta Sala de Casación Social, el valor probatorio de los hechos que se desprenden de la transacción aludida, referidos a la fecha de inicio de la relación de trabajo, esto es, el día 3 de agosto de 2003, y los conceptos cancelados al actor en dicha oportunidad, pues, de la misma se evidencia una expresa manifestación de voluntad de las partes celebrantes, sin que se haya alegado algún vicio del consentimiento que pudiese afectare la validez de tal manifestación, razón por la cual se considera que las cantidades recibidas deben ser consideradas como adelantos de lo que en definitiva le corresponde al trabajador accionante, y que la relación de trabajo inició en fecha 3 de agosto de 2003 -no como fue alegado por el actor-, en forma ininterrumpida hasta el 19 de septiembre de 2007, fecha en que el accionante renunció al cargo que venía desempeñando. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a la aplicación o no de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Química Farmacéutica, esta Sala observa que si bien quedó demostrado a los autos con las resultas de la prueba de informes rendida por el Director General del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria, inserta al folio 111 de la tercera pieza, que las sociedades mercantiles Adaptosalud, C.A. y Representaciones No Hagas Dieta Olalde C.A., efectivamente, se encuentran registradas por ante la Dirección de Drogas, Medicamentos y Cosméticos adscrita al Servició Autónomo de Contraloría Sanitaria y que ambas son distribuidoras de la Casa de Representación Inversiones Múltiples Taogama, C.A, por lo que podría subsumirse a las codemandadas dentro de los sujetos de aplicación de la Convención Colectiva; no puede pasarse por alto, la naturaleza de los servicios desempeñados por el accionante.

Así las cosas, tenemos que no resultó un hecho controvertido por las partes el cargo de Director Médico, desempeñado por el ciudadano N.S.. Además, quedó evidenciado que dentro del ejercicio de sus funciones, el actor participaba en la supervisión del negocio, se encargaba de las reuniones médicas y que era la imagen publicitaria de las demandadas; asimismo consta de autos el conocimiento y manejo que éste tenía respecto de datos, informaciones, técnicas, teorías, secretos, métodos, sistemas, productos, planificación, etc. de las demandadas; lo cual conlleva a esta Sala a considerar que cumplía con responsabilidades de envergadura que le atribuyen la categorización de empleado de dirección, de conformidad con lo previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo que dispone: “se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones”.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala declara la inaplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo al trabajador accionante, por disposición expresa de la misma, en concordancia con el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Determinado lo anterior, esta Sala pasa de seguidas a resolver sobre la procedencia o no de los conceptos peticionados, tomando como fecha de ingreso el día 3 de agosto de 2003 y de terminación de la relación laboral el día 19 de septiembre de 2007, para un tiempo de servicio de cuatro (4) años, un (1) mes y dieciséis (16) días, acorde a lo siguiente:

1) Días de descanso y feriados:

Sobre el particular, esta Sala reitera lo decidido por el Juzgado de Primera Instancia de Juicio, en el sentido de que fue peticionado por la parte actora la porción variable del salario, derivado del bono de productividad, en los días de descanso y feriados, la cual no fue cancelada al actor en el acuerdo celebrado con la demandada en el transcurso de la relación de trabajo, y en razón a que las demandadas no lograron desvirtuar el salario variable alegado por el accionante, por lo que procede su condenatoria. Así se decide.

Cabe advertir que el pago del día sábado y los feriados convencionales, no le corresponde al demandante, puesto que, como ya se estableció precedentemente, éste se encuentra excluido del ámbito de aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo.

Para la cuantificación del concepto declarado procedente, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizar por un único perito contable designado por el Juzgado que corresponda ejecutar, para lo cual el experto, deberá tomar el salario variable mensual del trabajador, desde el 3 de agosto de 2003 y hasta el 19 de septiembre de 2007, especificado en los folios 10 y 11 del escrito libelar, en el reglón denominado bono de productividad, y dividirlo entre los días laborables, siendo el resultado de esta operación el correspondiente al salario variable diario promedio del mes respectivo, el cual deberá ser utilizado por el experto para multiplicarlo por la cantidad de domingos y feriados contenidos en el mes en cuestión, conforme a lo previsto en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo.

2) Horas extras:

A los fines de pronunciarse sobre la procedencia de dicho concepto esta Sala considera que al haberse determinado que el actor era un trabajador de dirección, se encontraba exceptuado de las limitaciones de la jornada, de conformidad con lo previsto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siendo que las horas extras demandadas no superaron los límites establecido en el mencionado dispositivo legal, y amén que para declarar su procedencia en juicio, era necesario que el trabajador demostrara la prestación de un servicio fuera de la jornada ordinaria de trabajo, lo que no ocurrió en el caso de marras, resulto forzoso declarar su improcedencia. Así se decide.

3) Días Feriados Trabajados:

El actor afirma que durante su relación laboral, le correspondió trabajar la mayoría de los días feriados, los cuales le eran pagados a razón de salario fijo y sin considerar la parte variable.

Al respecto, esta Sala considera declarar su improcedencia, toda vez que la parte actora no discriminó cuáles son los días feriados trabajados que le corresponderían, no pudiéndose suplir sus deficiencias sin menoscabar el derecho a la defensa de las codemandadas, amén que ha sido criterio reiterado de esta Sala que cuando se reclaman el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como son horas extras, días feriados o de descanso, la demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia, es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple (Sentencia Nº 797 de fecha 16 de diciembre de 2003), por lo que constituía carga para el demandante probar la prestación de servicio fuera de la jornada de trabajo de once (11) horas diarias. Así se decide.

4) Diferencia de vacaciones, bono vacacional y utilidades:

Se observa que la parte actora reclama el pago de una diferencia con relación a las vacaciones, utilidades y bono vacacional, derivadas de la no inclusión de la incidencia del salario variable respecto de los días de descanso y feriados, de la parte variable constituida por el Bono de Productividad, y el Bono TV, los cuales nunca fueron considerados para el pago de tales conceptos, en virtud a que fueron cancelados por la parte demandada, tomando como base, únicamente, el salario fijo.

Respecto a estos pedimentos, considera la Sala que como quiera que las demandadas no lograron desvirtuar el salario variable alegado por el accionante, e incluso del acuerdo celebrado entre las partes, en fecha 3 de abril de 2007, se evidencia que dichos conceptos fueron calculados empleando sólo la parte fija, se considera procedente lo conceptos peticionados, condenándose en esta oportunidad las incidencias y percepciones salariales, no tomadas en cuenta por la parte patronal, en el cálculo de los beneficios laborales, de acuerdo a lo siguiente:

1. Vacaciones y Bono Vacacional:

   Para establecer lo adeudado por estos conceptos, se aplicará lo dispuesto en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé a partir del primer año de servicio le corresponde al trabajador la cantidad de quince (15) días por concepto de vacaciones y siete (7) días por concepto de bono vacacional, con un incremento para ambos conceptos de un día adicional por cada año de servicio. Lo anterior, se traduce en:

   Períodos Vacacionales

   Nº de Días por Vacaciones
   Nº de Días Bono Vacacional
   Del 03/08/2003 al 3/08/2004
   15
   7
   Del 03/08/2004 al 3/08/2005
   16
   8
   Del 03/08/2005 al 3/08/2006
   17
   9
   Del 03/08/2006 al 03/04/2007
   12
   6,66

   Para la cuantificación de los días condenados por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacionales que aquí se condenan, deberán calcularse a través de la experticia complementaria antes ordenada, con base: 1°) Al promedio de la porción variable del salario de los días de descanso y feriados del año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación, el cual se calculará tomando el salario variable mensual del trabajador, especificado en los folios 10 y 11 del escrito libelar, en el reglón denominado bono de productividad, y dividirlo entre los días laborables, siendo el resultado de esta operación el correspondiente al salario variable diario promedio del mes respectivo, el cual deberá ser utilizado por el experto para multiplicarlo por la cantidad de domingos y feriados contenidos en el mes en cuestión, conforme a lo previsto en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2°) El promedio anual inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación, correspondiente a la parte variable del salario, en este caso, determinado por el bono de productividad; y 3°) Lo devengado por Bono TV, considerándose también para estos dos últimos, las cantidades determinadas por el actor en su escrito libelar, a los folios 10 y 11.

2. Utilidades:

   Para establecer lo adeudo por estos conceptos, se aplicará lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé que las mismas no pueden ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario. Lo anterior, se traduce en:

   Períodos

   Nº de Días por Utilidades
   2003
   6,25
   2004
   15
   2005
   15
   2006
   15
   Al 03/04/2007
   3,75

   Para la cuantificación de los días condenados por concepto de diferencia de utilidades que aquí se condenan, deberán calcularse a través de la experticia complementaria del fallo antes ordenada, con base: 1°) Al promedio de la porción variable del salario de los días de descanso y feriados, correspondiente al respectivo ejercicio fiscal, el cual se calculará tomando el salario variable mensual del trabajador, especificado en los folios 10 y 11 del escrito libelar, en el reglón denominado bono de productividad, y dividirlo entre los días laborables, siendo el resultado de esta operación el correspondiente al salario variable diario promedio del mes respectivo, el cual deberá ser utilizado por el experto para multiplicarlo por la cantidad de domingos y feriados contenidos en el mes en cuestión, conforme a lo previsto en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2°) El promedio anual del ejercicio fiscal respectivo, correspondiente a la parte variable del salario, en este caso, determinado por el bono de productividad; y 3°) Lo estipulado por Bono TV, considerándose también para estos dos últimos, las cantidades determinadas por el actor en su escrito libelar, a los folios 10 y 11.

   5) Vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades Fraccionados:

   Como quiera que en acápites anteriores, esta Sala de Casación Social determinó la existencia de una sola relación de trabajo habida entre las partes, la cual inicio en fecha 3 de agosto de 2003 y culminó el día 19 de septiembre de 2007, y visto que de autos no consta pago alguno de vacaciones, bono vacacional y utilidades, correspondiente al período que va del 3 de abril de 2007 a la fecha de finalización, esto es, el lapso de tiempo transcurrido después del acuerdo celebrado entre las partes, resta declarar su procedencia y por ende se ordena su cancelación, desde el día 3 de abril hasta el 19 de septiembre de 2007, con base al salario normal devengado por el trabajador, que comprende la parte fija del salario más la incidencia del salario variable respecto de los días de descanso y feriados, la parte variable constituida por el Bono de Productividad, y el Bono TV, correspondiéndole por tales conceptos lo siguiente:

   Concepto

   Nº de Días
   Vacaciones Fraccionadas
   7,5
   Bono Vacacional Fraccionado
   4,16
   Utilidades Fraccionadas
   6,25

   Para la cuantificación de los días condenados por concepto de diferencia de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas condenadas, deberán calcularse a través de la experticia complementaria del fallo antes ordenada, a razón de salario normal, para lo cual el perito tomará los salarios fijos alegados por el actor, en su escrito libelar, a los folios 10 y 11, correspondientes a los períodos respectivos, más el promedio de la porción variable del salario de los días de descanso y feriados, el promedio de la parte variable del salario, en este caso, determinado por el bono de productividad; y lo devengado por Bono TV, cuya estimación se determinará siguiendo las pautas anteriormente fijadas.

   6) Prestación de antigüedad:

   El accionante reclama el pago de cinco (5) días de salario por cada mes de servicio, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, más dos (2) días adicionales por cada año de servicio, después del primer año, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Sobre el particular, esta Sala reitera, en primer lugar, que las demandadas no lograron desvirtuar el salario variable (bono de productividad) alegado por el accionante, ni la incidencia del salario variable respecto de los días de descanso y feriados, originada por el Bono de Productividad, y el Bono TV, pues, incluso del acuerdo celebrado entre las partes, en fecha 3 de abril de 2007, se evidencia que dicho concepto fue calculado considerando sólo la parte fija, y en segundo lugar, que luego de celebrase el aludido acuerdo no consta de autos pago alguno respecto a este concepto por parte de las accionadas; en consecuencia, resulta forzoso condenar a las demandadas su cancelación, correspondiéndole al actor el pago de cinco (5) días de salario integral por cada mes de servicio, después del tercer mes ininterrumpido de trabajo, más dos (2) días adicionales por cada año de servicio, después del primer año, para un total de doscientos cuarenta y siete (247) días, los cuales serán calculados a través de experticia complementaria, bajo las siguientes pautas:

   1. ) El perito deberá servirse del salario normal (salario fijo más la porción variable del salario de los días de descanso y feriados, y lo devengado por Bono de Productividad y Bono TV) de cada mes, durante el período comprendido entre el 03/08/2003 al 19/09/2007, el cual determinará siguiendo las pautas ordenadas en acápites anteriores; 2°) Para calcular el salario integral, tomará en cuenta el salario normal devengado mensualmente en cada período, adicionándoles las alícuotas de utilidades y bono vacacional, así: Utilidades: 15 días anuales y el Bono Vacacional, año 03-04: 7 días; año 04-05: 8 días; año 05-06: 9 días, y año 06-07: 10 días; 3°) Del monto total que arroje la experticia complementaria, deberá deducirse la cantidad de once millones trescientos cincuenta y ocho mil cuatro bolívares con cincuenta y siete céntimos ( Bs. 11.358.004,57) o (Bs. F 11.358,00), canceladas al actor a través del acuerdo suscrito entre las partes, en fecha 3 de abril de 2007, ya que, la suma recibida debe ser considerada como un adelanto de prestaciones sociales; y 4°) El resultado que arroje deberá estar expresado en bolívares fuertes.

   Asimismo, se condena los intereses sobre la prestación de antigüedad, cuyo cálculo será determinado a través de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito designado, luego de establecer las cantidades que correspondan al actor por el concepto de antigüedad generada mes a mes desde el 03 de agosto de 2003 hasta el 19 de septiembre de 2007, deberá calcular los intereses generados considerando las tasas de interés activa fijadas por el Banco Central de Venezuela. Del monto total que arroje la experticia complementaria, deberá deducirse la cantidad de tres millones ciento treinta y un mil noventa y siete bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 3.131.097,59) o (Bs. F 3.131,09), canceladas al actor a través del acuerdo suscrito entre las partes. Los resultados que arroje la experticia deberán ser convertidos a bolívares fuertes.

   7) Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso:

   En virtud a que esta Sala de Casación Social, concluyó que el accionante ostentó un cargo de dirección que lo excluye de los efectos patrimoniales previstos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en esta fase de análisis resulta forzoso declarar la improcedencia de dichas indemnizaciones. Así se decide.

   8) Indemnización establecida en la cláusula Nº 60 de la Convención Colectiva de Trabajo:

   Al respecto, la Sala considera que al encontrarse el ciudadano N.S., excluido del ámbito de aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, tal y como se estableció en acápites precedentes, se declara improcedente dicha indemnización. Así se decide

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sostenido por esta Sala en sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S. contra Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al tratarse de una deuda de valor, y su cómputo debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la finalización de la relación de trabajo, es decir, desde el 19 de septiembre de 2008 y hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni de indexación.

   Se condena a la parte demandada el pago de la corrección monetaria, sobre las sumas condenadas a pagar, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (19 de septiembre de 2007), para la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (14 de abril de 2008), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales.

   En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se resuelve.

   Por las razones antes expuestas, se declara parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano N.S.C., contra las sociedades mercantiles Centro Médico Docente Adaptógeno, C.A., Adaptosalud, C.A., Inversiones Renaca, C.A., Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A., e Inversiones Múltiples Taogama, C.A., y se ordena a pagar conforme a los razonamientos, los conceptos anteriormente especificados. Así se decide.

   D E C I S I Ó N

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: 1°) CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida en fecha 22 de febrero de 2010, por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara 2°) se ANULA el fallo recurrido, y 3°) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada, condenándose a la parte demandada a cancelar al actor los conceptos antes señalados, conforme los lineamientos que han sido expuestos en párrafos anteriores.

   No hay expresa condenatoria en costas del proceso, dada la naturaleza de la presente decisión.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Trabajo de la arriba mencionada, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   No firma la presente decisión el Magistrado Juan Rafael Perdomo, en virtud a que no estuvo presente en la audiencia oral y pública, por causas debidamente justificadas.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diez (10) días del mes de abril de dos mil doce. Años: 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

   El Presidente de la Sala y Ponente,

   ____________________________

   O.A.M.D.

   El Vicepresidente, Magistrado,

   _______________________________ _______________________

   L.E. FRANCESCHI G.J.R. PERDOMO

   Magistrado, Magistrada,

   ______________________________ _________________________________

   A.V.C.C. ELVIGIA PORRAS DE ROA

   El Secretario,

   ___________________________

   M.E. PAREDES

   R.C. N° AA60-S-2010-000395

   Nota: Publicada en su fecha a

   El Secretario,