Sentencia nº 1013 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 21 de Julio de 2009

SALA CONSTITUCIONAL

MagistradA Ponente: C.Z. deM.

El 25 de septiembre de 2008, el abogado D.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 11.165, con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana R.I.Y.H., titular de la cédula de identidad número 5.969.573, quien actúa en su condición de madre de las niñas cuya identificación se omite de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, representación que consta en instrumento poder, debidamente apostillado, otorgado en el Estado de Wisconsin, Estados Unidos, solicitó ante la Secretaría de esta Sala, la revisión constitucional de la sentencia dictada, el 31 de mayo de 2006, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en el juicio que por privación de guarda y custodia y autorización de viaje y residencia en el exterior, incoó el ciudadano A.C.M. D’stienne D’orves en contra de la referida ciudadana.

El 1 de octubre de 2008 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora C.Z. deM., quien con tal carácter la suscribe.

Realizado el estudio del expediente, esta Sala decide, previas las siguientes consideraciones:

I

De la Solicitud de Revisión

Señaló el apoderado judicial de las solicitantes, como antecedentes y fundamento de la revisión, lo siguiente:

Que el 31 de mayo de 2006, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara dictó sentencia en el juicio por privación de guarda y custodia y autorización de viaje y residencia en el exterior incoado por el ciudadano A.C.M. D’stienne D’orves contra la madre de sus representadas, ciudadana R.I.Y.H..

Que dicho fallo declaró parcialmente con lugar la apelación interpuesta por el referido ciudadano, ratificando la atribución de la guarda sobre las niñas en favor de su madre; “…pero, revocando la que fuera petición suya de autorización de viajar al exterior y residenciarse en la ciudad de Madison, Wisconsin, Estados Unidos de Norteamérica, que había otorgado el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Sala de Juicio No. 01 de la ciudad de Carora…”.

Que “…el criterio medular, esgrimido por el Tribunal que produjo la sentencia, es que la mentada progenitora solo disponía de una mera ‘expectativa de trabajo que no puede ser considerado por quien juzga que estén dadas las condiciones para que la madre fije su residencia junto a las niñas en otro país, en comparación a la estabilidad que si tiene al quedarse residenciadas en el país dada la capacidad económica del padre, por lo que queda revocada la decisión de viajar y residenciarse en el extranjero, la adolescente (…) y la niña (…). Así, se decide’ (SIC)”.

Que “…en la estructura de la sentencia no hay mas (sic) alusión a estas dos circunstancias: ‘expectativa de trabajo’ y ‘capacidad económica del padre’, lo que, dicho sea de paso, es una apreciación extraída del criterio subjetivo del Juez, sin análisis y sin fundamentos en los elementos materiales del procedimiento”.

Que como podía inferirse, “…el Juez de la apelación al afirmar su providencia en la capacidad económica del padre y en la expectativa de trabajo de la madre, solo como indicación, a la par de incurrir en inmotivación, obvió la aplicación del interés superior de las menores (sic), que es un valor capital de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para cuya obtención, debió revisar, en primer término, la opinión de las niñas, expresada como garantía fundamental de libertad, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia del 20 de Junio de 2.000, Exp. No. 00-0370, citada por el Tribunal de la causa en el fallo apelado, a siguiente tenor: ‘La realización del referido acto, (el que tiene por objeto oír al niño), es una obligación ineludible de cualquier órgano o autoridad que se encuentre conociendo de procesos o situaciones que de una u otra forma, afecten o amenacen con afectar el bienestar de menores, de acuerdo con la edad y condiciones de salud mental en que estos se encuentren. La garantía de tal derecho, está orientada a proporcionarles oportunidad para expresarse libremente en audiencia especial, para que su manera de percibir las circunstancias que fueren del caso, cuenten como elemento principalísimo en el conjunto de los factores que debe ponderar quien le corresponda adoptar decisiones de cualquier naturaleza" (El resaltado es nuestro)”.

Al respecto, citó el contenido del artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes, vigente para entonces, y expresó que en su opinión, “…el procedimiento, breve y sumario, escogido por el Legislador para el otorgamiento de autorizaciones, como la de especie, tiene su razón, su naturaleza y su lógica, en la jurisdicción oportuna, como todo cuanto atañe a los menores y, para ello, abordaremos los siguientes ejemplos: Supóngase que un niño, niña o adolescente deba salir del país por motivaciones de salud y uno de sus progenitores, quien deba autorizar el viaje, se niegue a ello en forma injustificada y caprichosa, y fuera menester de un procedimiento largo y tedioso para que el Juez pudiera suplir la negativa del padre remiso, desencadenándose la muerte del niño antes que la providencia judicial se consume. O, menos dramático, que el niño deba viajar por razones de mero esparcimiento en el período de sus vacaciones escolares y que la decisión del juez se produjera cuando aquel período haya ya consumado. Los comentarios al respecto, desde luego, que son intrascendentes, o superfluos, para explicar el especial tino con que fueron concebidas las previsiones legislativas para regular las situaciones particulares en las que se desarrollan las circunstancias y las resultas irreparables que se pueden derivar de un proceso complejo para el trámite de un asunto simple. De allí que la Ley concluye en que el Juez debe atender al principio básico del interés superior, como paradigma y parámetro de protección”.

Sostuvo, entonces, que “…cuando el Juez de la sentencia que aludimos revoca la autorización -que no tenía apelación por no preverla la Ley- conferida por el Tribunal de la causa, que si analizó la opinión de las niñas y consideró obrar en atención al interés superior de aquellas, desde luego que somete la situación a un grave enclaustramiento, encierro o limbo procesal, por dos hechos centrales: por un lado impide que un Juez de inferior jerarquía pueda revisar su actuación, luego de que hayan variado las circunstancias que dieron lugar a su resolución; y, por el otro lado, que, tampoco podría, el mismo Juez que dictó el fallo verificar la revisión, por virtud del principio formal de que ningún juez puede decidir sobre lo ya decidido por él mismo, como lo establece el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil. Vale decir, estarían cercadas las vías procesales ordinarias para que pudiera operar la redención a que tienen derecho las menores. El del Juez Superior es un pronunciamiento sobre un aspecto, sobre un área, sobre un segmento que no debería haberse tocado, por estar definitivamente firme la autorización librada por el Juez de la causa, a menos que se hubiese decretado la privación de la guarda y custodia que R.I.Y.H. ejerce sobre las niñas (omissis) lo cual no ocurrió, como se lee del propio texto cuestionado”.

Seguidamente, señaló el contenido del artículo 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al derecho al libre tránsito, y expresó que se trataba de un “…derecho humano fundamental para la defensa de la dignidad y el libre desarrollo de la persona, que no debe sufrir mas restricciones que las esenciales, previstas por el Legislador, tal como es el dispositivo de la Carta Magna”.

Alegó que el derecho al libre tránsito, contemplado en el citado artículo, “…ha resultado gravemente lesionado, revertido en su concepción fundamental, por la sentencia que emanó del Juzgado Superior Segundo en lo Civil Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, tratándose de una vulneración continúa, permanente y actual de esa garantía, que afecta derechos humanos esenciales de las menores (rectius: niñas) (omissis)”. Que se trataba, asimismo, de una violación que afectaba al orden público, “…puesto que se infringe un derecho irrenunciable, y, como tal, inalienable, indivisible e imprescriptible, que interesa al Estado mismo, cuyo desconocimiento, afecta de nulidad el acto que lo decreta, conforme a la disposición del artículo 25 de la Constitución”.

Que, igualmente, resultó conculcada la garantía establecida por el artículo 28 de la Carta Fundamental, que trata del derecho a “…una justicia gratuita, accesible, imparcial, IDÓNEA, TRANSPARENTE, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles". (Lo resaltado es nuestro). No es idónea, por no ser apropiado al sustrato apelado su pronunciamiento sobre la autorización para viajar y no es transparente, por cuanto la motivación para el segmento del fallo es manifiestamente inexistente, sin el rigor, ni el análisis de un elemento cardinal, como lo es el interés superior de las niñas, recogido con el propio dicho de ellas, dado que, como ya se anotó, se contrajo a la mención de una ‘expectativa de trabajo’, por parte de la madre, y a la ‘capacidad económica’ del padre de las menores, que son consideraciones meramente genéricas y subjetivas del juzgador, extrañadas del criterio objetivo, que debe ser el norte de la actuación jurisdiccional, con la finalidad de que el ejercicio de sus funciones esté desprovisto de perjuicios y matizaciones parciales, que desdicen de la calidad de la justicia. Demás está decir que los dispositivos legales que le servirían de fundamento al criterio del juez, fueron lastimosamente obviados, en cuya virtud, su omisión incumple la obligación de consignar los razonamientos de derecho, vale decir, ‘de los preceptos y de los principios atinentes’, como los define la jurisprudencia…”.

Señaló que cuando se hace alusión a “…los artículos 22 y 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagran el principio del debido proceso, nos estamos refiriendo a la garantía de que los trámites para la realización de los derechos ciudadanos, debe responder al diseño procedimental, a las reglas de juego del Estado de Derecho, conforme al cual debe discurrir la actuación de los órganos jurisdiccionales…”, y afirma que “…cuando el juez de la sentencia cuestionada, (sin que ello estuviera destinado a su conocimiento, me permito repetir), emite la revocatoria de la autorización para viajar, sin fundamentarse en hechos alegados y probados –sin la expresión de los motivos de hecho y de derecho como exige el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil- sino que contrariamente, enarbola una apreciación genérica y subjetiva de la realidad procesal, trayendo a los autos elementos circunstanciales que no sufrieron rigor analítico por el que deben haber tamizado, su fallo así concebido, no hay el menor género de dudas, fue dimensionado de espaldas a la norma adjetiva que estamos citando y colateralmente, se afecta la noción de debido proceso, que es de rango constitucional, que denunciamos infringida”.

Expresaron, entonces, que “…la motivación esgrimida por el juez de la sentencia, aparte de carecer de fundamentos de derecho, hace uso de un elemento general, vago impreciso, inocuo, impropio para la materia especial de su conocimiento: niños y adolescentes, cuyo mérito central lo constituía el examen del interés superior, conjuntamente con la opinión expresada por las menores y, de allí, el resultado contradictorio que se generó por la inobservancia de tan importantes elementos procesales, que dan al fallo un injusto teñido de ilegitimidad constitucional”.

Luego, citó el numeral 8 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y peticionó que esta Sala ordene “la revisión de la constitucionalidad de la sentencia proferida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el día 31 de mayo de 2006, en la cual se revoca la autorización de viajar al exterior y residenciarse en la ciudad de Madison, Wisconsin, Estados Unidos, que ya había otorgado para mis mandantes el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la misma Circunscripción Judicial, Sala de Juicio No. 1, de la ciudad de Carora, el día 31 de marzo de 2006, que debe declararse definitivamente firme, por inapelable, secuela de lo cual, se producirá el cese de las violaciones constitucionales y el restablecimiento de la situación jurídica infringida por la sentencia, que implican la restitución del derecho al libre tránsito y a las garantías de justicia y del debido proceso que corresponden a las menores (omissis) sobre las cuales ejerce la patria potestad y la guarda y custodia su representante R.I.Y.H.”.

Finalmente, como medida cautelar solicitó “la suspensión de los efectos de la sentencia dictada el 31 de mayo de 2006 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en virtud de encontrarse cumplidos los extremos procesales para ello, y para impedir que los derechos constitucionales de las niñas (omissis), puedan sufrir un mayor menoscabo, en grado de lesiones irreparables, de persistir el valor y la autoridad del acto que causa el agravio”.

II

De la Sentencia cuya revisión se solicita

La decisión objeto de revisión fue dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que declaró parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la apoderada judicial del ciudadano A.C.M. D’estienne D’orves, parte actora en el presente asunto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Sala de Juicio N° 1, el 31 de marzo de 2005. En consecuencia, aunque ratificó la guarda y custodia –con todos sus atributos- de la adolescente y de la niña, cuya identificación se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a su madre, ciudadana R.I.Y.H., revocó la autorización de viajar al exterior y residenciarse en la ciudad de M.W. de los Estados Unidos otorgada a la adolescente y la niña. Tal decisión tuvo como fundamento las siguientes consideraciones:

“La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente consagra:

1) La institución de la Guarda cuando la conceptualiza en su artículo 358:

‘Artículo 358: La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos’.

2) El artículo 360 eiusdem, establece las medidas sobre Guarda en casos de Divorcio, Separación de Cuerpos, Nulidad de Matrimonio o Residencias Separadas:

‘Artículo 360: En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella.

De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el Juez competente determinará a cuál de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el Juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar’.

3) El artículo 361 eiusdem contempla la posibilidad legal de revisión y modificación de la Guarda.

‘Artículo 361: El Juez puede revisar y modificar las decisiones en materia de guarda a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo, quien debe ser oído si la solicitud no ha sido presentada por él. Asimismo, debe oírse al Fiscal del Ministerio Público’.

4) Por su parte, el artículo 363 eiusdem consagra la competencia exclusiva de la Jurisdicción de Protección del Niño y del Adolescente para conocer en materia de Guarda y modificación de ella cuando preceptúa:

Artículo 363: Todo lo relativo a la atribución y modificación de la guarda debe ser decidido por vía judicial, siguiéndose para ello, el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título

.

Pues bien, en base a la fijación legal de la Guarda, de la Retención, de los Medios de modificación de la Guarda y de la Competencia Judicial para conocer de ésta, observa éste Juzgador que, existe una sentencia dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Con sede en Carora de fecha 27 de mayo de 2004, en la cual se estableció en juicio de divorcio que la ciudadana R.Y.H., ejercería la guarda y custodia de las niñas, y visto que el padre de las niñas no logró demostrar que la madre se encuentre incapacitada para seguir ejerciendo la guarda y custodia, luego del análisis de las pruebas presentadas por ambas partes, llevan a la convicción de este Juzgador que ambos progenitores son padres ejemplares, que cumplen con sus obligaciones porque aman a sus hijas y sus hijas los aman por igual, pero que no terminan de superar las consecuencias derivadas de la ruptura del vinculo conyugal, como lo es la guarda que implica la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, de manera directa por uno de los progenitores que en el presente caso, le fue otorgada a la madre, aunado a la facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación, motivo por el cual se insta a ambos padre dada su capacidad de comprensión como personas adultas que no presentan dificultades psicológicas ni psíquicas que ayuden a sus hijas en el transe de la separación y busquen ayuda profesional y de común acuerdo dado el amor que profesan por sus hijas, por lo expuesto se declara Sin lugar la apelación contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en la que declaró sin lugar la privación de guarda y custodia que tiene la ciudadana R.Y.H. sobre sus hijas (…). Así se decide”.

Pasa ahora este Tribunal a pronunciarse si la decisión sobre la autorización para viajar y residenciarse en otro país, se encontraba ajustada a derecho.

De la solicitud interpuesta

En fecha 09 de junio del 2005, la ciudadana Receba Yépez Houser presento (sic) escrito de solicitud de autorización para viajar al exterior y residenciarse con sus hijas en la ciudad de Madison, Winsconsin en los Estado Unidos de Norteamérica, en razón de que detenta la doble nacionalidad de venezolana-norteamericana, que en su condición de ciudadana norteamericana, realizo (sic) sus estudios superiores en la Universidad de Wisconsin donde obtuvo sus títulos de Licenciatura en Educación Primaria y Bilingüe, en 1984; Maestría en Política Educacional, en 1993, que tiene presentado y aprobado su examen para doctorado, que lograría con la presentación de la tesis, que es el extremo que queda pendiente para el efecto. Que con posterioridad a la disolución del matrimonio que tenia con el ciudadano Andre D´Estienne, ha tenido necesidad apremiante e infructuosa de lograr empleo en el mercado venezolano, no solo para satisfacer sus necesidades, sino también, para complementar las que les corresponde a sus dos hijas, quienes se encuentra bajo su guarda y custodia, y de las cuales, recibe pensión de alimentaria del padre de sus hijas, que le corresponde compartir una carga importante sobre ellas, carga que no puede atender por carecer de empleo que la provea de recursos pertinentes para enfrentar esa porción de esas necesidades que ha de sufragar. Que aparte de hecho tiene un hijo mayor, habido en primeras nupcias, que actualmente se encuentra en España tratando de hacer vida propia, pero que requiere de su apoyo monetario, como es natural en quien comienza a abrirse paso en la vida. Que siendo sus títulos válidos solo en los Estados Unidos, ha realizado contacto por vía telefónica y por Internet, con el propósito de encontrar colocación laboral y en respuesta de ello, ha recibido, por la misma vía algunas propuestas que, para materializarse, es necesario el traslado a aquel país para verificar entrevistas y consignar los documentos en que está acreditada su formación académica, con lo cual obtendría empleo inmediato. Esta necesidad primaria y fundamental que tiene de trasladarse a los Estados Unidos, no es un capricho, ni frivolidad personal, sino que es el ejercicio de un derecho legitimo que tiene de alcanzar su superación y la de sus hijas menores, por quien hace el más caro de sus esfuerzos y de su sacrificio, cada vez que ello le es exigido, prevenida como lo esta (sic) del interés superior de ellas, conforme la ampara la Ley. Que con ocasión a su traslado a los Estados Unidos ha dirigido en varias oportunidades a su ex-cónyuge Andre D´Estienne, con el fin de que haga entrega de los pasaporte de sus hijas que están en su poder, siendo que ella tiene atribuida la custodia y tenencia legitima de las niñas, a lo que injustificadamente se niega, razón por la que acude a la autoridad para que se sirva impartirle al mencionado ciudadano mandamiento o intimación de entrega de los pasaportes, que se le expida autorización para viajar a los estados Unidos con sus hijas menores, ofreciendo todas las facilidades para que el régimen de visitas y demás derechos del padre y de sus hijas se verifiquen cabalmente en ese país, dadas las condiciones económicas suyas, quien dispone de recursos suficientes para realizarlas cada vez que lo considere conveniente. Colateralmente, ofrezco garantías de que puedan venir en su compañía a Venezuela o ir a España, que es el lugar de origen de su ex -cónyuge, siempre que tal circunstancia no interfiera en sus actividades escolares, culturales, de recreación, deportes etc. Pide que la presente solicitud sea admitida y tramitada conforme a derecho”.

De la contestación a la solicitud por parte del padre de las niñas

El 02/08/2005 compareció la Abog.Yasenka A.C., apoderada judicial del ciudadano A.C.M. D’ ESTIENNE D’ORVES, y presentó escrito señalando que:

Como punto previo, que dicha solicitud no es una simple solicitud, sino que es una solicitud de autorización para cambiar su lugar de residencia y la de sus hijas, al extranjero.

-Que su representado no autoriza el traslado de sus hijas al extranjero para residenciarse de manera definitiva con su madre, ya que de ser autorizado dicho cambio de residencia, se estaría violando los artículos 27, 26 y 25 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, así como las normas contenidas en la Constitución Nacional de la República de Venezuela y en la Convención sobre los Derechos de los Niños”.

-Es necesario tener presente el Interés Superior del Niño, principio en que debe basarse no sólo el Tribunal al emitir una decisión, sino también la Madre al hacer la solicitud de cambio de Residencia, que implicaría para sus hijas un cambio radical de hábitos a otro país con costumbres totalmente distintas.

-Solicita que se abra una articulación probatoria de acuerdo con lo establecido en el artículo 517 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, a fin de probar todas las circunstancias por las cuales su representado no autoriza el cambio de residencia de sus hijas al extranjero.

El 20/09/2005, el Tribunal de la causa ordenó la elaboración de un informe social a las niñas (…) y, además, que se oyera nuevamente la opinión de ambas. Por otra parte, a fin de indagar las condiciones de vida en el exterior que tendrían las niñas y la solicitante en caso de que se le otorgara la autorización, requirió que ésta le informe sobre:

• Dirección exacta y teléfono de donde habitarán.

• Nombre, dirección y teléfono de su organismo empleador.

• Forma de comunicación de las niñas con su padre.

• Oportunidades en las cuales regresarían a este país las niñas, a objeto de facilitar el contacto directo con su padre.

• Nombre y dirección del Colegio en el que estudiarían las niñas.

Que la solicitante en cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal de Primera Instancia; consignó escrito en el que señala una relación histórica de sus estudios en la ciudad de Madison, donde se encuentra ubicada esta ciudad, cual es su población, indica cual es el Colegio donde posiblemente estudiarían las niñas, el lugar donde le ofrecieron trabajo y el salario anual aproximado que devengaría. Indica además las Direcciones y Teléfonos Importantes, tales como la del Colegio, la posible dirección permanente de las niñas y algunas familiares”.

Que en la reunión conciliatoria acordada por la Juez de la Primera Instancia no llegaron a ningún acuerdo.

Para decidir este Tribunal observa:

Vista la solicitud de autorización de viaje presentada por la ciudadana R.Y.H., y la contestación por parte del padre de las niñas, se concluye que efectivamente es una autorización para viajar y residenciarse fuera del país. Así se establece.

Examinadas las actas procesales se observa: que en la presente causa, las partes no presentaron prueba alguna durante el lapso probatorio, tal como consta en auto dictado por el tribual (sic) a-quo, en fecha 22/09/2006 (sic); por lo que se pasa a valorar las pruebas presentadas por la solicitante, la cual fue requerida por el tribunal de la Primera Instancia en auto de fecha 20/09/2006 (sic). La misma se refiere a una carta informativa presentada por la solicitante al tribunal, en la cual no prueba que tiene un trabajo seguro, aunado a ello no probó que las niñas tengan asegurado su cupo escolar en el Colegio indicado por ella para el próximo periodo escolar, lo cual evidencia que tiene es una expectativa de trabajo que no puede ser considerado por quien juzga que estén dada las condiciones para que la madre fije su residencia junto a la niñas en otro país, en comparación a la estabilidad que si tiene al quedarse residenciadas en el país dada la capacidad económica del padre, por lo que queda revocada la decisión de viajar y residenciarse en el extranjero, la adolescente (…) y la niña (…). Así, se decide”.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en la Civil, Mercantil y Menores de la circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la Abogada L.M.J., apoderada judicial del ciudadano A.C.M. D’ESTIENNE D’ORVES, parte actora en el presente asunto, en contra la sentencia dictada, por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Sala de Juicio N° 1 de la ciudad de Carora, el día 31 de marzo del 2005; y en consecuencia, SE RATIFICA LA GUARDA Y CUSTODIA de la adolescente (…) y de la niña (…), con todos sus atributos a su madre, ciudadana R.I.Y.H.. SE REVOCA la autorización de viajar al exterior y residenciarse en la ciudad de M.W. de los Estados Unidos de la adolescente (…) y de la niña (…).”

III

DE LA COMPETENCIA

Como punto previo al mérito de la controversia planteada, debe esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente solicitud de revisión y al respecto observa, que conforme lo establecido en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tiene atribuida la competencia de “(…) revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva (…)”.

Tal potestad de revisión de sentencias definitivamente firmes abarca tanto fallos que hayan sido dictados por las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia (artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia), como los que pronuncien los demás tribunales de la República (artículo 5.16 eiusdem), pues la intención final es que la Sala Constitucional ejerza su atribución de máximo intérprete de la Constitución, según lo que establece el artículo 335 del Texto Fundamental.

Sobre la competencia para conocer de las solicitudes de revisión de sentencias definitivamente firmes, se pronunció esta Sala el 6 de febrero de 2001 (caso: Corpoturismo), dejando establecido que según lo pautado en el artículo 336, numeral 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son susceptibles de revisión:

…

1) Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional, de cualquier carácter, dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier Juzgado o Tribunal del País.

2) Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas por los Tribunales de la República o las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

3) Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal Supremo de Justicia o por los demás Tribunales o Juzgados del País, apartándose u obviando expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado realizando un errado control de constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional.

4) Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás Tribunales o Juzgados del País, que de manera evidente hayan incurrido, según el criterio de la Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución o que sencillamente hayan obviado por completo la interpretación de la norma constitucional. En estos casos hay también un errado control constitucional

.

Por su parte, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su artículo 5, cardinal 16, atribuye a esta Sala la competencia para “Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y control difuso de la constitucionalidad de leyes o normas jurídicas, dictadas por los demás tribunales de la República…”.

Ahora bien, por cuanto fue propuesta ante esta Sala solicitud de revisión de la sentencia dictada, el 31 de mayo de 2006, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, esta Sala, con fundamento en las anteriores consideraciones, se declara competente para conocer de la presente solicitud. Así se declara.

IV

Consideraciones para Decidir

Delimitada como ha sido la competencia para conocer de la presente revisión, esta Sala pasa a decidir y, para ello, observa que en sentencia Nº 93, del 6 de febrero de 2001 (caso: Corpoturismo), esta Sala Constitucional indicó cuáles son los fallos susceptibles de ser revisados de manera extraordinaria y excepcional, a saber: los fallos definitivamente firmes de amparo constitucional, las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas, las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas apartándose u obviando expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado, realizando un errado control de constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional, y las sentencias definitivamente firmes que hayan incurrido, según el criterio de la Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución o que sencillamente hayan obviado por completo la interpretación de la norma constitucional.

Asimismo, esta Sala Constitucional asentó, en la sentencia Nº 325, del 30 de marzo de 2005 (caso: “Alcido P.F. y otros”), en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que existe la posibilidad de revisar la sentencias dictadas por las demás Salas integrantes del Tribunal Supremo de Justicia cuando se denuncien: i) violación de principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República y ii) cuando estas sentencias se hayan dictado con ocasión de: a) error inexcusable, b) dolo, c) cohecho o d) prevaricación y, el último supuesto legal (artículo 5, cardinal 16 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia), que se limitó a reproducir lo establecido en el artículo 336, cardinal 10 constitucional, el cual ha sido objeto de un desarrollo exhaustivo por esta Sala en la referida sentencia Nº 93/01, entre otras.

Es preciso destacar que la restricción de procedencia que nace de los supuestos enunciados, tiene como norte que la revisión constitucional no se entienda como una nueva instancia, pues se admite sólo para preservar la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales. Además, es necesario aclarar que esta Sala, al momento de la ejecución de su potestad de revisión de sentencias definitivamente firmes, está obligada, de acuerdo con una interpretación uniforme de la Constitución y en consideración a la garantía de la cosa juzgada, a guardar la máxima prudencia en cuanto a la admisión y procedencia de solicitudes que pretendan la revisión de sentencias que han adquirido el carácter de cosa juzgada judicial; de allí que posea la facultad de desestimar cualquier solicitud de revisión, sin ningún tipo de motivación, cuando en su criterio se compruebe que la decisión cuya revisión se solicita en nada contribuye a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales, en virtud del carácter excepcional que posee la revisión.

En el presente caso, se solicitó la revisión del fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 31 de mayo de 2006, que declaró parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la apoderada judicial del ciudadano A.C.M. D’estienne D’orves, parte actora en el presente asunto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Sala de Juicio N° 1, el 31 de marzo de 2005; por lo que ratificó la guarda y custodia –con todos sus atributos- de la adolescente y de la niña, cuya identificación se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a la madre, ciudadana R.I.Y.H., pero, revocó la autorización de viajar al exterior y residenciarse en la ciudad de M.W. de los Estados Unidos de la adolescente y la niña.

Así las cosas, observa la Sala que el apoderado judicial de las solicitantes fundamentó su solicitud de revisión en la violación de los artículos 50, 28 y 49, cardinal 8, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los alegatos que, a continuación, esta Sala precisa:

Que “…el criterio medular, esgrimido por el Tribunal que produjo la sentencia (objeto de revisión), es que la mentada progenitora solo disponía de una mera ‘expectativa de trabajo que no puede ser considerado por quien juzga que estén dadas las condiciones para que la madre fije su residencia junto a las niñas en otro país, en comparación a la estabilidad que si (sic) tiene al quedarse residenciadas en el país dada la capacidad económica del padre, por lo que queda revocada la decisión de viajar y residenciarse en el extranjero, la adolescente (…)y la niña (…). Así, se decide’ (SIC)”.

Que “…en la estructura de la sentencia no hay mas (sic) alusión a estas dos circunstancias: ‘expectativa de trabajo’ y ‘capacidad económica del padre’, lo que, dicho sea de paso, es una apreciación extraída del criterio subjetivo del Juez, sin análisis y sin fundamentos en los elementos materiales del procedimiento”.

Que como podía inferirse, “…el Juez de la apelación al afirmar su providencia en la capacidad económica del padre y en la expectativa de trabajo de la madre, solo como indicación, a la par de incurrir en inmotivación, obvió la aplicación del interés superior de las menores (sic), que es un valor capital de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para cuya obtención, debió revisar, en primer término, la opinión de las niñas, expresada como garantía fundamental de libertad,…”

Cabe destacar, por otra parte, que la aludida sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, sobre la que versa la solicitud de revisión estableció:

Examinadas las actas procesales se observa: que en la presente causa, las partes no presentaron prueba alguna durante el lapso probatorio, tal como consta en auto dictado por el tribual a-quo, en fecha 22/09/2006(sic); por lo que se pasa a valorar las pruebas presentadas por la solicitante, la cual fue requerida por el tribunal de la Primera Instancia en auto de fecha 20/09/2006(sic). La misma se refiere a una carta informativa presentada por la solicitante al tribunal, en la cual no prueba que tiene un trabajo seguro, aunado a ello no probó que las niñas tengan asegurado su cupo escolar en el Colegio indicado por ella para el próximo periodo escolar, lo cual evidencia que tiene es una expectativa de trabajo que no puede ser considerado por quien juzga que estén dada las condiciones para que la madre fije su residencia junto a la niñas en otro país, en comparación a la estabilidad que si tiene al quedarse residenciadas en el país dada la capacidad económica del padre, por lo que queda revocada la decisión de viajar y residenciarse en el extranjero, la adolescente (…) y la niña (…)...

.

Ahora bien, observa la Sala que de la decisión transcrita se desprende, tal como fue alegado por la parte accionante, la falta de motivación del sentenciador para fundamentar la revocatoria de la sentencia del Tribunal de la causa, que había autorizado el cambio de residencia de las adolescentes al exterior del país.

En este sentido, advierte la Sala que el fallo no analiza detalladamente el material probatorio que, de acuerdo con la parte narrativa de la sentencia que se revisa, fue bastante amplio; no analiza igualmente ni valora la opinión de las niñas, los informes sociales, psiquiátricos y psicológicos que se realizaron; apenas se limita a establecer de manera muy subjetiva dos conclusiones, si bien de manera autorizada, en su función decisoria como juzgador, absolutamente desligada de las actas procesales y de los principios que rigen la materia de niños y adolescentes.

En efecto, observa la Sala que el fallo carece absolutamente de un análisis acerca del interés superior de la adolescente y la niña a que se refiere el juicio, de motivos o razones que fundamenten la conveniencia o bondad de la decisión tomada; de tal manera que produzca la convicción de que lo decidido es lo más adecuado a su interés.

Debe esta Sala recordar que por decisión de esta misma Sala, número 565 del 20 de marzo de 2006, emitida con ocasión de un caso análogo al presente, se dejó sentado lo importante de considerar el interés superior del niño para decidir aspectos relativos y modificatorios de la entonces guarda. Al respecto señaló la Sala, refiriéndose al principio del interés superior del niño, contenido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ahora Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que se trata éste de un “principio de interpretación y aplicación de obligatorio cumplimiento, dirigido a asegurar el desarrollo integral así como el goce de los derechos y deberes de los niños y adolescentes”.

Que “este interés superior del niño como principio no se agota en el referido texto legal, sino que va mucho más allá complementándose con las expresiones efectuadas del mismo en la Constitución y en los Convenios Internacionales”.

Que “este interés hoy día se refleja en el tratamiento dado al niño ya no como sujeto tutelado sino como sujeto de derechos. Derecho a la vida, a crecer, a una buena salud, a disfrutar de una buena alimentación, a ser protegido de discriminaciones o castigos, a que sus padres sean responsables ante él y le provean de bienestar, a una educación adecuada, a expresar su opinión libremente, etc...; es decir, a todo aquello que le permita tener una infancia feliz y gozar, en su propio bien y el de la sociedad”. De tal modo que, “…para procurar ese interés a favor de los menores y adolescentes deben los padres así como los hombres y mujeres considerados individualmente, las organizaciones públicas y privadas, los gobiernos y sus autoridades, reconocer los derechos del menor y colaborar en el efectivo goce y observancia de los mismos, cada quien en el ámbito de su competencia”.

Asimismo, en sentencia número 1953, del 25 de julio de 2005, dictada con motivo de una interpretación constitucional, citada y ratificada por la No. 565/2006, la Sala analizó profusamente esta situación y precisó en tal oportunidad:

A juicio de esta Sala, el artículo 76 constitucional coloca en principio en un plan de igualdad al padre y a la madre, cuando reza: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”.

Por su parte el artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no crea discriminación alguna, al crear obligaciones de los padres con respecto a los hijos. Dicha norma dispone: “Obligaciones generales de la familia. La familia es responsable de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos”.

Luego, las responsabilidades y obligaciones de los padres con los hijos, están en un plano de igualdad, sin predominio de uno sobre otro. Pero cuando los padres se separan, y cesa la vida en común, la legislación crea medidas, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor, fundadas en razones biológicas, sociológicas, culturales, afectivas, etc, que marcan el paso en la distribución de los derechos y deberes de los padres, pero que atienden a una justificada desigualdad en el trato que la ley dé a los padres, debido a que cada uno habita en casas distintas, y al hecho real que los hijos del matrimonio o de la unión, pasan a habitar con uno de los cónyuges, lo que se traduce en una nueva realidad para los hijos que necesariamente coloca a los padres en situaciones concretas diferentes, conforme a quien habite o deba vivir con el menor.

El que los hijos no habiten con ambos padres, sino con uno de ellos o bajo su dirección, crea una desigualdad, que si bien no hace cesar los derechos y deberes de los padres, en cuanto a la guarda (uno de los componentes de la patria potestad), sin embargo, con relación a los hijos menores de siete años habidos en el matrimonio cuyo vínculo se rompió por divorcio o nulidad, así como en los casos de separación de cuerpos, o porque de hecho los padres tienen residencias separadas, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala: “Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto en el caso que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o seguridad, resulta conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella”.

El legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la guarda del menor, indudablemente porque razones sociológicas, psicológicas, culturales, etc., le han convencido a que el menor de siete años se encuentra mejor bajo la guarda de su madre que de su padre, dada la particular situación en que se encuentra cada cónyuge fuera del hogar común, y esta previsión, fundada en el interés superior del menor, en la realidad que conoce esta Sala por máximas de experiencia, cual es la responsabilidad de la mujer venezolana, conduce a que en casos muy particulares -como éste- se le dé a la mujer un trato distinto al de los hombres, con relación a los menores y en materia muy puntual, lo que no constituye una discriminación para con el hombre.

Planteada así la cuestión, la Sala considera que no existe discriminación en la ley, cuando otorga en todo caso la guarda de los hijos menores de siete años a la madre, y así se declara.

Ahora bien, este aspecto de la guarda, que no contradice al artículo 21 constitucional, no significa que la madre que legalmente tiene la guarda de los menores de siete años y que tiene residencia separada del padre, le corresponde ejercer a su arbitrio la custodia, vigilancia y la orientación de la educación del menor, ya que el principio del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no puede contradecir al artículo 76 constitucional que señala: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”.

Ello significa, a juicio de la Sala, que tal disposición del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe interpretarse restrictivamente, ya que conforme al artículo 75 constitucional, las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes.

Además, dicho artículo 75 señala que “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen”.

El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de origen, y tal derecho constitucional de ser ejercido por el menor, puede atenuar lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el sentido que los hijos menores de siete años se encuentren exclusivamente bajo la guarda de la madre.

En consecuencia, si surgiere algún litigio tendiente a disminuir lo pautado en los artículos señalados, es necesario no solo oír a los niños (al igual que en cualquier otro caso por mandato del artículo 12 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño), sino que el juez debe ponderar lo que los niños pretenden conforme al artículo 75 constitucional, y ello -como reconocimiento del señalado derecho de los niños, niñas y adolescentes- tiene que ser analizado por el juez, cada vez que la situación del menor en cuanto a los atributos de la guarda, pueda cambiar.

A juicio de esta Sala, la interpretación del artículo 75 Constitucional tiene que ser en el sentido expuesto, a fin de garantizar el derecho que dicha norma otorga a los menores.

Cuando no hay acuerdo entre los padres sobre la educación, custodia, residencia o habitación del menor, incluso el menor de siete años, indefectiblemente habrá que oírlo para que haga uso de su derecho, y como hay menores que aún no hablan o no tienen uso de razón, el juez debe analizar la situación de su desarrollo en la familia de origen, lo que no involucra un desconocimiento del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero si un control en beneficio del menor, de su derecho a desarrollarse con sus padres (así estén separados), que evite el desarraigo, la ruptura en la crianza compartida a que tienen derecho los menores, o el goce (presencia) de ambos padres.

Este derecho constitucional en beneficio del interés superior del menor, se traduce en que los cambios de domicilio o habitación dentro del país, o la posibilidad de habitar fuera de Venezuela, deben ser analizados por el juez, a petición de parte o si se le pide permiso o autorización para viajar, a fin de evitar que los derechos del menor sean vulnerados, y así se interpreta lo señalado, que a su vez se fundamenta igualmente en el artículo 76 constitucional cuya interpretación se solicita.

Conforme a dicha norma (artículo 76) “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”. Para que tal deber pueda ser cumplido, es necesario que el padre o la madre no sólo puedan ubicar al hijo, sino habitar con él, y que a su vez puedan acceder, dentro de condiciones normales, a sus hijos.

Esta accesibilidad significa que los padres puedan con normalidad, visitar a sus hijos y discutir lo relativo a la crianza, formación y educación de ellos, dirimiéndose judicialmente los desacuerdos que existan.

Para que esos deberes compartidos e irrenunciables se cumplan, es necesario que se garantice a los padres la ubicación y accesibilidad no solo a los hijos, sino a quien los tiene bajo su guarda.

De nada vale el ejercicio de un derecho de visita (artículo 385 Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), si no hay sitio para visitar, o si no se encuentra al menor, o se hace oneroso y dispendioso tal visita.

Todo esto conduce a la necesidad de que el menor pueda ser ubicado, y al acceso a él de sus padres, como deber de Estado de protección de la familia como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, tal como lo señala el artículo 75 constitucional; y ese deber del Estado se ejerce por medio de sus diversos poderes entre los cuales se encuentra el judicial, quien interviene en las autorizaciones para viajar, conforme a artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y así se interpreta”.

Es inequívoca la directriz facilitada al juzgador por la doctrina contenida en el fallo citado, en el sentido de que pondere y examine las circunstancias en juego, a los fines de tomar una decisión modificativa de la custodia o, siendo más precisa la Sala y siguiendo tendencias actuales, de la manera, el lugar y la persona que tendrá la misma, concretamente que analice el principio del interés superior del niño, niña o adolescente y examine la opinión de éstos, para que de manera fundada concluya de manera acertada y razonada su decisión.

No quiere con tal razonamiento establecer la Sala su acuerdo o desacuerdo con la negativa en sí decretada por el fallo que se revisa, pero sí pretende dejar establecido la Sala su disentimiento con el escaso razonamiento expuesto por el juzgador para llegar a la conclusión que creyó más conveniente, pues se insiste no hay una verdadera exposición de motivos que sirvan de sustento a la decisión.

Es preciso destacar, entonces, que esa ausencia de motivación hizo que el fallo careciera de la fuerza necesaria, que garantizara el respeto y garantía a los derechos y garantías constitucionales de la parte solicitante, toda vez que con tal actuación se menoscabó su derecho a la defensa, al debido proceso y a la garantía a la tutela judicial efectiva de dicha parte.

Al respecto, debe apuntarse la doctrina de esta Sala respecto a la necesidad de la motivación de las sentencias como garantía judicial; en este sentido, indicó la Sala en sentencia n° 1963 del 16 de octubre de 2001, (caso: L.E.B.O.), que dentro de las garantías procesales “se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución”.

Ha sostenido la Sala ratificando la doctrina expuesta, en sentencia número 1044 del 17 de mayo de 2006, que el derecho a la tutela judicial efectiva, “(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido” [Cfr. F.G.F., Comentarios a la Constitución, 3ª edición, Madrid, Civitas, Edit., 2001, pág. 538].

Agregó, además, el aludido fallo:

La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Corolario a lo anterior, vemos que el tratadista A.S.S., ha señalado que el debido proceso, es entendido en sentido material como el adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales, como límite a la función punitiva del Estado; ya no se refiere al trámite formal, sino a la manera como se ha de sustanciar cada acto. No se mira el acto procesal en sí, como un objeto, sino su contenido referido a los derechos fundamentales “El Debido P.P.. Universidad Externado de Colombia. 1ª Edición. 1998. Pág. 196”.

En el mismo sentido, esta Sala ha señalado categóricamente lo que sigue, en sentencia n˚ 1893 del 12 de agosto de 2002, caso: C.M.V.S.:

‘…Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la ‘verdad de los hechos’, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos.

Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público, que tiene la misma posición, delineada por la objetividad en los términos planteados en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, de sujeto agente y no exactamente de tercero de buena fe, en razón de que ejercita la acción penal en interés del Estado’ [Resaltado de este fallo].

En atención a lo expuesto, considera esta instancia, tal como se señaló, que si bien la fase más garantista dentro del proceso penal es la fase de juicio, ello no excluye que las decisiones que se tomen en las etapas anteriores, como la intermedia, previo pase a juicio oral y público del imputado, sean desprovistas de motivación por la simple excusa o la errada convicción de que al que compete motivar sus decisiones es al juez de juicio.

En tal virtud, visto entonces que es un deber incuestionable el que el juez motive de forma clara los argumentos de hecho y de derecho en que basa su dispositivo, de manera que permita a las partes conocer los argumentos en que se fundamentó, lo que no puede ser obviado en ningún caso; y visto también que en el presente caso no se estaba cuestionando la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas (caso en el cual el amparo sería inadmisible conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala en concordancia con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales), sino por el contrario, la inmotivación respecto a esas excepciones y a la solicitud de nulidad formulada por la defensa; esta Sala estima que la acción de amparo constitucional interpuesta contra la decisión del Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara sí resulta procedente pues se vulneró flagrantemente las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de los imputados

.

De tal manera que, siendo la motivación un elemento fundamental para garantizar los derechos y garantías expuestas, no podía el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que dictó el fallo que se revisa, desconocer tales, al resolver la apelación interpuesta por la apoderada judicial del ciudadano A.C.M. D’estienne D’orves, contra la sentencia dictada, por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Sala de Juicio N° 1, sin sostener razonadamente los motivos que hacían preciso tomar tal decisión y con absoluta prescindencia del examen de elementos indispensables para tomar la decisión (vgr. Opinión de la niña y de la adolescente). Tal conducta menoscabó indudablemente, los derechos y garantías, antes anotadas, de la parte solicitante y del derecho de la madre de establecer el lugar de residencia de éstas, en absoluto desconocimiento de los criterios vinculantes establecidos por la Sala, en los fallos números 565 del 20 de marzo de 2006 y 1953 del 25 de julio de 2005, antes referidos.

Ello así, considera esta Sala que ha lugar la solicitud de revisión propuesta, en consecuencia anula la sentencia dictada el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 31 de mayo de 2006, al resolver la apelación interpuesta por la apoderada judicial del ciudadano A.C.M. D’estienne D’orves; y al efecto, se ordena dictar nueva decisión sobre el recurso de apelación interpuesto por dicho ciudadano, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Sala de Juicio N° 1, el 31 de marzo de 2005, considerando lo expuesto en el presente fallo. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara que HA LUGAR la solicitud de revisión constitucional interpuesta por el abogado el abogado D.R., actuando con el carácter de apoderado judicial de las niñas cuya identificación se omite, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, según instrumento poder otorgado por la ciudadana R.I.Y.H., de la sentencia dictada, el 31 de mayo de 2006, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en el juicio por privación de guarda y custodia y autorización de viaje y residencia en el exterior, incoado por el ciudadano A.C.M. D’stienne D’orves, contra la referida ciudadana. En consecuencia, se ORDENA dictar nueva decisión sobre el referido recurso de apelación, considerando lo expuesto en el presente fallo, para lo cual deberá remitirse el expediente correspondiente, identificado KPO2-R-2006-0000610, que se seguía en el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, al Juzgado Superior del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara-Carora, actualmente competente para conocer de la misma.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 21 días del mes de julio de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E.C.R.

P.R. RONDÓN HAAZ

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

Ponente

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp.- 08-1222

CZdeM/megi.-