Decisión nº 1103 de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de Merida, de 5 de Noviembre de 2007

INADMISIBLE LA ACCIÓN DE A.C. intentada por el CIUDADANO H.B.O., venezolano, mayor de edad, domiciliado en M.E.M.. CONTRA la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MÉRIDA, por la presunta construcción de una obra nueva que según alega esta (sic) ubicada en el territorio de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, específicamente en calle 24 Rangel, entre avenidas 2 lora y 3 Independencia, frente a la facultad de odontología de la Universidad de los Andes. Y así se decide.

Por cuanto el presente recurso de amparo no fue ejercido por la parte presuntamente agraviadas de forma temeraria, no se aplica la sanción prevista en el artículo 28 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales; y ASÍ SE DECIDE…”. (sic).

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de este Tribunal, para conocer de la apelación de la sentencia que declaró inadmisible la acción de amparo propuesta y encontrándose la presente causa en estado de decidir dicho recurso y concluir la primera instancia de la querella, procede este Tribunal a proferir la sentencia en los términos siguientes:

De lo expuesto por el recurrente en su solicitud se evidencia, que el acto impugnado en amparo considerado lesivo a sus derechos y garantías constitucionales, es la conducta omisiva en la que supuestamente ha incurrido la Alcaldía del Municipio Libertador de esta entidad federal, ante la participación formulada por el querellante con motivo de la construcción de una obra nueva en la calle 24 Rangel, entre avenidas 2 Lora y 3 Independencia, frente a la Facultad de Odontología de la Universidad de Los Andes de esta ciudad de Mérida, que vulnera sus derechos sociales establecidos en la primera parte del artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Mediante sentencia de fecha 25 septiembre de 2007, el a quo declaró inadmisible la solicitud de amparo interpuesta y declarada como fue la competencia de este juzgador para conocer en segundo grado de jurisdicción, de la presente acción de a.c., seguidamente procede este Tribunal a emitir pronunciamiento sobre si tal acción se encuentra o no incursa en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales o, en aquellas establecidas jurisprudencialmente por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a cuyo efecto observa:

En virtud, de que los requisitos de admisibilidad de la pretensión de a.c. constituyen materia de eminente orden público, le es dable al juzgador que conozca de la querella, exami¬narlos y declarar su falta, aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa, incluso como punto previo en la oportunidad de dictar sentencia definitiva. En consecuencia, procede seguidamente esta Superioridad, con la referida facultad ex novo de reexaminar todas las actuaciones procesales, a pronun¬ciar¬se sobre si la solicitud de amparo interpuesta en el caso de especie es o no admi¬sible, de cuyo resultado depen¬derá que se emita o no decisión sobre el mérito o fondo de la controversia.

El amparo constitucio¬nal es una acción concebida para supues¬tos precisos, por lo cual su ejerci¬cio está circunscrito a fines especí¬ficos, tutelados por el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente consagra que:

"Toda persona tiene derecho a ser amparado por los tribu¬nales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitu¬cionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumen¬tos internacionales sobre derechos humanos."

Asimismo, el artículo 1º de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garan¬tías Cons¬titu¬ciona¬les dispone:

"Toda persona natural habi¬tante de la República, o perso¬na jurídica domiciliada en ésta, podrá solicitar ante los Tribu¬nales competentes el amparo previsto en el artículo 49 de la Consti¬tución, para el goce y ejercicio de los derechos y garan¬tías constitucionales, aun de aquellos derechos funda¬men¬tales de la persona humana que no figu¬ren expresamente en la Constitución, con el propósito de que se restablezca inmedia¬tamente la situa¬ción jurídica infringida o la situa¬ción que más se asemeja a ella".

De los dispositivos contenidos en los artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1º de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, es evidente que el ámbito de la tutela judicial mediante el ejercicio de la acción de amparo en cualquiera de sus modalidades, está supeditado a la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucional del agraviado o presuntamente agraviado, en virtud que el fin inmediato que se pretende es justamente garantizar el pacífico goce y disfrute de los derechos fundamentales inherentes a la persona humana, ya sea de los que formalmente consagra nuestra Carta Magna o los que no figuren expresamente en ella.

Por su parte, el artículo 5 de la precitada Ley Orgánica establece que la acción de amparo procede “...cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional”.

Razón por la cual el Tribu¬nal Supremo de Justicia, en innumerables pronunciamientos ha sostenido que la acción extraordinaria de amparo procederá únicamente en aquellos casos en los cuales se hayan agota¬do otras vías proce¬sales que permitan restablecer la situación jurídica que se denuncia infringi¬da, o, que estas vías no existan o sean inope¬rantes, imponiendo al actor la carga procesal de utilizar en cada caso, el procedimiento previsto por la ley, apropiado a su pretensión, y la consecuencia jurídica que acarrea el incumplimiento de esta carga, es la inadmisión del amparo interpuesto.

Así, en sentencia de fecha 03 de noviembre 2001, la Sala Constitucional de nuestro M.T., con ponencia de Magistrado JOSÉ M. DELGADO OCANDO, se pronunció en cuanto a las causales de inadmisibilidad que establece el artículo 6, cardinal 5to., de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en los siguientes términos:

(omissis): …

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Sala para conocer de la apelación interpuesta, corresponde pronunciarse sobre la misma. A tal efecto, observa:

La acción de a.c. que dio origen al presente recurso de apelación se interpuso contra el acto administrativo contenido en la Resolución nº 867/99 del 5 de agosto de 1999, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, mediante el cual se le comunicó a la empresa accionante que adeudaba la cantidad de ocho millones cuatrocientos noventa y nueve mil doscientos ochenta y cinco bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 8.499.285,78) por concepto de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, causados y no liquidados durante los años 1994, 1995, 1996, 1997 y 1998, conforme a la averiguación con fines fiscales constante en Acta Fiscal nº DH-089/99/A.C.F., y mediante la cual se impuso a la mencionada empresa una multa por un monto de dieciséis millones novecientos noventa y nueve mil quinientos setenta y un bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 16.999.571,56), equivalente al doble del tributo requerido, conforme a lo establecido en el artículo 45 de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio y el artículo 81 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua.

El Tribunal a quo, por su parte, al conocer en primera instancia de la referida acción, la declaró improcedente por considerar que existían otros medios procesales ante los cuales la empresa accionante pudo acudir antes que a la acción de a.c., para lograr la reparación de la situación jurídica infringida.

Al respecto, esta Sala considera necesario realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, textualmente dispone lo siguiente:

Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:

(omissis)

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado

.

La norma antes transcrita ha venido siendo interpretada por esta Sala Constitucional en diversos fallos. Así, en la sentencia nº 848/2000 del 28 de julio, se sostuvo lo siguiente:

10.- Explicado lo anterior, debe puntualizar esta Sala cuál es el verdadero alcance de la causal de inadmisibilidad del numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, que reza: “cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o haya hecho uso de los medios judiciales preexistentes”, ya que puede pensarse que tal causal colide con lo antes expuesto.

Entiende este supuesto la Sala, en el sentido de que sobre el mismo tema del amparo exista un juicio en curso diverso al del amparo, ya que ello significa que el accionante no consideraba de carácter inmediato la lesión de su situación jurídica; o que haya usado otros medios judiciales para reparar su situación, como pedir al juez de la causa la aplicación del control difuso de la constitucionalidad. Cuando esto ocurra, el lesionado no tiene derecho al amparo ya que él ha considerado que la vía utilizada es de igual entidad que la del amparo para obtener la reparación de su situación jurídica.

Su opción al amparo renacería, si tal reparación no puede lograrla en tiempo breve, pero es de anotar que mientras no se cumplan los lapsos procesales establecidos en las leyes, no puede en estos casos argüirse la dilación indebida, ya que el legislador, al crear los lapsos y términos procesales, lo hizo en el entendido de que ellos eran los necesarios y concretos para una buena administración de justicia

.

De igual manera, recientemente la Sala en sentencia nº 1496/2001 del 13 de agosto, estableció las condiciones necesarias para que operara la vía de la acción de a.c., ante la falta de agotamiento de la vía judicial previa. A tal efecto, dispuso que:

...la acción de a.c. opera bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles. En consecuencia, por ejemplo, ante el agotamiento de la doble instancia en un juicio civil, el actor tendrá la posibilidad de recurrir en casación o en a.c., pues es sabido que aquélla constituye una vía extraordinaria de revisión.

De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado.

Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso

.

En concordancia con lo expuesto anteriormente, la Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.).

Lo expuesto anteriormente, lleva a concluir, entonces, que la norma en análisis, no sólo autoriza la admisibilidad del llamado “amparo sobrevenido”, sino que es el fundamento de su inadmisibilidad, cuando se dispone de un medio idóneo para el logro de los fines que, a través del amparo, se pretende alcanzar.

Conforme a lo expuesto anteriormente, en el caso bajo examen, la Sala juzga que el requisito del agotamiento de la vía judicial contencioso administrativa especial no se encuentra satisfecho, toda vez que no consta en el expediente que la empresa accionante haya utilizado el medio procesal ordinario para atacar al acto administrativo de contenido tributario, como lo es el recurso contencioso tributario a que se contrae los artículos 185 y siguientes del derogado Código Orgánico Tributario, ni constan circunstancias que hayan imposibilitado su ejercicio.

Además, observa la Sala que el artículo 259 de la Constitución otorga competencia a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa para “anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”, lo que conduce a afirmar que los derechos o garantías constitucionales que resulten lesionados por actos o hechos dictados o ejecutados en ejercicio de la función administrativa u omisiones o abstenciones de órganos o personas obligados por normas de derecho administrativo, se encuentran salvaguardados en virtud de la potestad que la Constitución otorga a esos órganos jurisdiccionales.

En consecuencia, estima la Sala que la falta de ejercicio oportuno del citado medio judicial, ocasiona la inadmisibilidad de la acción de amparo incoada, conforme a lo previsto en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, pues –como se señaló- dicha norma no sólo autoriza el ejercicio de la acción de “amparo sobrevenido” sino que fundamenta su inadmisibilidad cuando se dispone de un medio judicial idóneo para el logro de los fines que, a través de la tutela constitucional, se pretende alcanzar. Así se decide.

Por último, es Sala necesario advertir que el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario al conocer la acción de amparo erró al declarar improcedente la acción interpuesta, pues en ningún momento se entró a dilucidar la situación de fondo de la misma, razón por la cual, con base en los razonamientos expuestos, debió declararla inadmisible, por lo que, esta Sala, con fundamento en las razones antes expuestas, declara sin lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, confirma, en los términos del presente fallo, la sentencia apelada. Así se decide”. (sic)

Posteriormente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de mayo de 2006, caso: G.J.G.T., contra la decisión de fecha 23 de septiembre de 2005, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, expediente número 06-0409, se pronunció respecto a la admisibilidad de la acción de amparo interpuesta en los siguientes términos:

(Omissis): …

IV

DE LA ADMISIBILIDAD

En la oportunidad de decidir, luego del examen de la demanda de amparo interpuesta, esta Sala procede a la comprobación del cumplimiento de los requisitos que exige el artículo 18 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y encuentra que ella cumple con los mismos. Así se declara.

Determinado lo anterior, pasa esta Sala a pronunciarse respecto a la admisibilidad de la presente acción de a.c., a la luz de las causales que estableció el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

Al respecto, resulta menester destacar que el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, señala lo siguiente:

Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:

…omissis…

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes

.

Al respecto, la Sala en torno al artículo supra transcrito, esta Sala en sentencia N° 2.369 del 23 de noviembre de 2001, caso: “Parabólicas Service´s Maracay, C.A.”, ha señalado lo siguiente:

(omissis)

(…) La Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente (…)

.

El criterio anterior fue ratificado por esta Sala , indicando que“(…) ‘[a]hora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente’ (…)” (Cfr. Sentencia Nº 2.094 de esta Sala del 10 de septiembre de 2004, caso: “José Vicente Chacón Gozaine”).

No puede afirmarse de acuerdo con lo expuesto, que el amparo constituya el único medio capaz de ofrecer al justiciable la garantía de un proceso restablecedor de su esfera jurídica cuando hubiese sido lesionada, o sobre la cual haya incidido alguna conducta antijurídica. Eventualmente, la elección de uno de los mecanismos que conforman el ordenamiento jurídico puede resultar idóneo para la protección de algún derecho fundamental que se estime conculcado, en cuyo caso el amparo debe ceder ante la vía elegida; y si la misma ha sido agotada o existe y el juez constata que resulta capaz de garantizar la protección de los derechos fundamentales infringidos, es claro que la inadmisibilidad debe prosperar como circunstancia que puede ser subsumida en la causal contenida en la norma antes aludida.

Al respecto, en diversos fallos sobre la norma contenida en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, esta Sala ha concluido que el a.c. como acción destinada al restablecimiento de un derecho o una garantía constitucional que ha sido lesionada, sólo se admite -para su existencia armoniosa con el sistema jurídico- ante la inexistencia de una vía idónea para ello, la cual por su rapidez y eficacia, impida la lesión de los derechos que la Constitución vigente garantiza (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 848/2000, 963/2000, 1120/2000, 1351/2000, 1592/2000, 27/2001, 454/2001, 1488/2001, 1496/2001, 1809/2001 y 2369/2001).

De manera que, ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deben revisar si fue agotada la vía judicial ordinaria o fueron ejercidos los recursos correspondientes y de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción de a.c..

En tal sentido, se reitera que es doctrina reiterada de esta Sala que la admisibilidad de la demanda de amparo está sujeta a que el interesado no cuente con vías judiciales ordinarias o medios judiciales preexistentes, o bien que ante la existencia de éstos, los mismos no permitan la reparación apropiada del perjuicio a los derechos o garantías constitucionales que se denuncian como vulnerados. De modo que el amparo será procedente cuando se desprenda, de las circunstancias de hecho y de derecho del caso, que el ejercicio de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico que fue lesionado (Vid. Sentencia de esta Sala del 9 de agosto de 2000, caso: “Stefan Mar”).”(sic) (Negritas propias de esta Alzada)

Este juzgador, ex artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acoge la doctrina jurisprudencial reseñada y parcialmente transcrita ut supra, y, en consecuencia, en atención a sus postulados, procede a pronunciarse sobre la admisibilidad y/o inadmisibilidad de la presente acción de a.c., a cuyo efecto observa:

Tal como se expresó en la narrativa de este fallo, del contenido de la solicitud cuya síntesis se realizó anteriormente, se desprende que la acción propuesta en el caso presente, es la autónoma de a.c. contra violaciones a los derechos sociales establecido en la primera parte del artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Consta en el escrito contentivo de la solicitud de amparo bajo estudio, que el quejoso alega la violación de sus derechos sociales tutelados en la primera parte, del artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la construcción de obra nueva que vulnera sus derechos sociales, razón por la cual solicitó se le ampare constitucionalmente, con el objeto de que la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, le informe los detalles y motivos legales sobre la referida situación ilegal, simplificándose los trámites para ello, conforme lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

En el escrito introductorio de la instancia, señala el recurrente que en los actuales momentos se está construyendo una obra nueva en la calle 24 Rangel, entre avenidas 2 Lora y 3 Independencia, frente a la Facultad de Odontología de la Universidad de Los Andes de esta ciudad de M.E.M..

Que la referida obra nueva, colinda con un inmueble de su propiedad que adquirió según documento Protocolizado en la Oficina Subalterna del Registro del Estado Mérida, en fecha 02 de mayo de 1977, anotado bajo el número 19, folio 59, Protocolo Primero, Tomo II, de los Libros de autenticaciones llevados por esa Oficina Registral.

Que dicha obra nueva ha invadido su propiedad y ha socavado las bases que sostienen la estructura, provocando el derrumbe de las paredes colidantes de varias habitaciones y el baño único de su inmueble.

Que se están agrietando dos habitaciones más, incluyendo un local comercial que pone en peligro inminente su vida y la de su esposa, hijos, nietos y bisnietos que conviven con él en el referido inmueble.

Que tal situación la ha participado a la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, manifestando la violación de sus derechos, no obstante no ha recibido oportuna respuesta, en virtud, de que la referida institución gubernamental por el contrario, ha guardado silencio sospechoso de complicidad.

Que por los motivos expuestos solicitó, medida cautelar innominada de paralización de la obra nueva, mientras se aclarara la situación anómala, aplicando la simplificación de los trámites conforme lo establecen la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

De la revisión de la sentencia recurrida, se observa que el a quo, al providenciar y sustanciar la solicitud de amparo por la presunta violación de los derechos constitucionales imputados a la parte presuntamente agraviante, consideró que para el restablecimiento de la situación jurídica sedicentemente infringida por el presunto hecho alegado como violatorio por la construcción de una obra nueva, permitida por la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, se encuentran consagrados medios y recursos procesales ordinarios, adecuados y eficaces, acordes con la protección constitucional, como es el interdicto de obra nueva, previsto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil y el procedimiento judicial establecido en los artículo 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Igualmente señala la recurrida que fue utilizada una vía excepcional, contando aún con dos vías ordinarias, suficientemente útiles, para atacar el hecho presuntamente lesivo, de construcción de obra nueva supuestamente permitida y ordenada por la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida y que no constando en autos que las mismas hayan sido previamente ejercitadas por el accionante en el presente recurso, ni tampoco que éste haya alegado y probado la inidoneidad e insuficiencia de tales medios procesales para hacer cesar la violación constitucional delatada, la pretensión de a.c. interpuesta, de conformidad con el artículo 6, cardinal 5, de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, resultaba inadmisible.

En este orden de ideas y del estudio minucioso del escrito intoductorio de la instancia, se observa que los datos relativos a la identificación tanto del agraviado como del presunto agraviante, aquellos relativos a la indicación de la residencia, lugar o domicilio de éste a los fines de su localización y la descripción narrativa de los hechos, actos y demás circunstancias que motivaron la solicitud, demostrativas de la perturbación alegada, así como los límites del petitum y el objeto que persigue con la interposición de la presente acción, expuestos por el quejoso en su solicitud de amparo y los recaudos anexos, no satisfacen plenamente los requisitos formales exigidos por el cardinal 6 del artículo 18 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y la sentencia vinculante de fecha 1º de febrero de 2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo ponencia del magistrado Dr. J.E.C.R..

En tal sentido, por imperativo de la norma contenida en el cardinal 6 del precitado artículo 18 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, resultaba necesarios hacerlos constar con la solicitud de amparo, a los fines de ilustrar el criterio del juzgador a quo, en orden al correspondiente pronunciamiento sobre la competencia, admisibilidad y/o procedencia, según el caso, de la acción propuesta, razón por la cual, debió el a quo, exhortar al recurrente a que señalara de manera expresa, clara y precisa,tales circunstancias y datos, ordenando la notificación del accionante, para que, dentro de los dos (2) días siguientes a que constara en autos su notificación, excluidos de ese cómputo los días sábados, domingos y feriados, procediera a corregir los defectos y omisiones de que adolecía su solicitud, advirtiéndosele que de no hacerlo, según lo dispuesto en los artículos 19 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en las sentencias vinculantes de fecha 1º de febrero de 2000 y 18 de mayo de 2007, dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y en concordancia con el artículo 17 eiusdem, se declararía inadmisible la acción propuesta.

No obstante este señalamiento, esta Alzada pasa a pronunciarse sobre la ocurrencia real y cierta de actos perturbatorios que vulneren los derechos constitucionales denunciados, con el objeto de verificar la existencia de medios judiciales idóneos capaces de restablecer la situación jurídica que se delata violentada, que conlleven a la inadmisibilidad de la presente acción, a cuyo efecto realiza las siguientes consideraciones:

Evidencia esta Superioridad, que el recurrente alega la violación de los derechos sociales tutelados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 80, que consagra:

El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantiza atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde a aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello

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Es oportuno señalar, que el a.c., no es la única vía por medio de la cual el justiciable logre que se haga patente la función tuitiva del estado, pues tal como lo sostiene la diaturna y pacífica doctrina de nuestro Más Ato Tribunal, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se puede alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales, para obtener finalmente, el restablecimiento de la situación jurídica que haya sido infringida.

Por otra parte, existen determinados presupuestos de obligatorio cumplimiento que deben caracterizan el fallo que pone fin a la solicitud de amparo, impuestas al juez constitucional en el dispositivo contenido en el artículo 32 de la Ley especial que regula la materia y sostenidos por los Jueces de instancia.

Así, en un caso análogo al que nos ocupa, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en la ciudad de Los Teques, en fecha 30 de abril de 2004, declaró lo siguiente:

“(Omissis):

…Conoce este órgano jurisdiccional de la consulta de ley a la que esta sujeta la decisión dictada en fecha 21 de mayo de 2001, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda.

La sentencia sometida a consulta declara Inadmisible la acción de a.c. interpuesta por los ciudadanos E.R.O. e I.R.H.F., contra los ciudadanos F.G.F.L., C.M.G. y F.F.F..

La Tutela Jurídico Constitucional del estado fue instada por los ciudadanos E.R.O. e I.R.H.F., supra identificados, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en fecha 14 de mayo de 2001, aduciendo entre otras cosas lo siguiente:

“…desde hace diez (10) años, previo el otorgamiento del respectivo permiso expedido a su favor por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Guaicaipuro del estado Miranda con fecha 01-11-92, dieron inicio a la construcción de una vivienda destinada a su grupo familiar.

Para el empotramiento de las aguas negras, el despacho de Ingeniería Municipal, se pronunció, ordenando la factibilidad de obra a ejecutar. Dando el inicio a la excavación para el empotramiento mencionado, el ciudadano F.F., vecino colindante, manifestó oposición a dicho trabajo. Cuando los trabajadores contratados por sus representados para el empotramiento se disponían a continuar su labor, los ciudadanos F.G., Fuentes López, C.M.G. y F.F.F., vecinos colindantes perturbaron en forma violenta a los responsables de la obra, impidiéndoles la continuación del trabajo asignado.

Acude ante el órgano jurisdiccional para que se ordene a los vecinos colindantes cesar su perturbación y se les restituya a sus representados el derecho lesionado previsto en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Solicito la vigilancia y custodia para evitar se siga obstaculizando el empotramiento de las aguas negras cuya factibilidad de obra fue otorgada por la División de Planteamiento Urbano.

Admitida la acción de a.c., se ordenó la notificación de los presuntos agraviantes y la del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de la imposición de la audiencia oral y pública.

En la oportunidad de la de la audiencia constitucional oral y pública, comparecieron al acto los ciudadanos E.R.O. e I.R.H.F., acompañados de su apoderado judicial abogado T.O., asimismo los abogados C.A. y J.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos: 49.719 y 31.293 respectivamente en su carácter de apoderados judiciales de los presuntos agraviantes ciudadanos F.G.F.L., C.M.G. y F.F.F., la parte accionante hizo uso de su derecho y entre otras cosas expuso lo siguiente:

“…ratifico a nombre de los mismos el contenido de los documentos en los cuales fundamenté el Amparo … sus poderdantes esta siendo afectados por los agraviantes debido a que su conducta obstaculizadora puesta de manifiesto por los mismos le están perjudicando los derechos constitucionales de nuestra carta magna establece en el artículo 82 y lo mas grave aun … esta obstaculización que aun cuando sus representados han cumplido con toda la permisología exigida para la servidumbre que se le pretende negar ellos de manera por demás criticable no han permitido el empotramiento de las aguas negras que por derecho Constitucional les corresponde … dicha obstaculización los tiene afectado …en que están siendo víctimas de una grave problema de carácter sanitario ya que como es público y notorio la falta de cloacas es toda vivienda como en el caso que les ocupa…

La parte presuntamente agraviante, mediante sus apoderados judiciales hizo uso de su derecho, exponiendo entre otras cosas, lo siguiente:

“…rechazamos en todas y cada una de sus parte los alegatos tanto de hecho como de derechos alegados por los presuntos agraviados en virtud de que los mismos son absolutamente falsos … no consta en autos los documentos que acrediten la propiedad de las bienhechurías, no consignaron prueba alguna su cualidad de propietarios de las bienhechurías en construcción cuya documentación no fue consignada en autos … impugnamos el valor alegado de todos los anexos que acompañan la solicitud de amparo específicamente el del anexo “d” … que tal permiso de construcción no ha sido producido en autos … en oficio … emanado de la Ingeniería Municipal se evidencia que la obra … fue paralizada no una sino múltiples veces, por violatoria de dicha normativa a los efectos de construcciones en el Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, … consigna … oficio emanada de ingeniería municipal … dicha construcción no tiene permiso por parte de esa división… por lo que solicita se declare sin lugar el presente solicitud de amparo…”

Concedido por el a quo, el derecho a replica, ambas partes hicieron uso de tal derecho, siendo el caso que en el mismo acto de la audiencia constitucional se dictó sentencia en forma oral.

Por auto de fecha 10 de julio de 2001, se ordenó la remisión de las presentes actuaciones a los fines de la consulta legal.

En fecha 25 de marzo de de 2004, se avocó al conocimiento de la presente causa el Dr. H.J.A.S., en virtud del fallo dictado en el acto de la audiencia constitucional, fue ordenada la remisión de las actuaciones a este Juzgado Superior, a fin de la consulta legal obligatoria, siendo recibida la causa en este despacho en fecha 01 de abril de 2004, fijándose oportunidad para dictar sentencia.

Siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento esta juzgadora hace previamente las siguientes consideraciones:

M O T I V A

Este Juzgado Superior con competencia funcional por la materia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, actuando en sede constitucional y en ejercicio de su potestad sentenciadora, la cual conlleva al estudio del contenido de la sentencia sometida a consulta, al realizar el pertinente análisis en el sub-judice, observa:

DE LA COMPETENCIA

Respecto a su competencia para conocer de la presente consulta, este Juzgado Superior observa:

Con respecto a la institución del a.c., particularmente en lo que se refiere a las tareas que le han sido asignadas a los Juzgados Superiores en el marco procedimental expuesto en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 20 de enero de 2000 (casos: E.M. y D.R.M.); en el sentido de que los Juzgados Superiores son competentes para conocer de las consultas y/o apelaciones que provengan de los Juzgados de Primera Instancia con competencia afín a la de estos órganos jurisdiccionales, cuando conozcan de las acciones de amparo en primera instancia constitucional, se constata que la sentencia que se somete a su examen surge de un juicio de a.c., siendo la misma proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda. Todo ello da pie para declarar, a la luz de la jurisprudencia reseñada, que este Juzgado Superior, es competente para examinar, conforme al artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, lo relativo a la consulta de la mencionada decisión. Así se establece.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La decisión sometida a consulta, declara inadmisible la presente acción de a.c., en el acto de la audiencia constitucional, en los siguientes términos:

…por cuanto los hechos tipifican el típico el típico Interdicto de Amparo a que se refiere el artículo 700 del Código de Procedimiento Civil y en virtud este procedimiento que incluso en su primera fase es suficientemente breve, expedito y eficaz que se realiza en la inaudita parte era el procedente y reiteradamente tienen establecido los Tribunales de la República y el Tribunal el principio residual y extraordinario de la Acción de Amparo, motivo por el cual el Tribunal declara Inadmisible la presente acción de Amparo

…

Así las cosas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30 de octubre de 2001, con ponencia del Magistrado J.E.C.R., sentencia N° 2082, estableció:

…la decisión exhaustiva y suficiente que exige los principios de certeza y de seguridad jurídica, presentes en la sentencia de amparo, cualquiera sea la decisión que contenga, sea admisible o no, sea procedente o no; debe cumplir con las exigencias del artículo 32 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual dispone:

Artículo 32. La sentencia que acuerde el a.c. deberá cumplir las siguientes exigencias formales:

A) Mención concreta de la autoridad, del ente privado o de la persona contra cuya resolución o acto u omisión se conceda el amparo.

B) Determinación precisa de la orden a cumplirse, con las especificaciones necesarias para su ejecución;

C) Plazo para cumplir lo resuelto.

Adaptando el contenido del ex artículo 32, a las posibles decisiones que se pueden producir en el p.d.a., distintas a la que declara su procedencia; es de precisar que toda acción de amparo debe finalizar con una sentencia de fondo, salvo que falte algún presupuesto o requisito procesal y que no sea corregido oportunamente, o por la existencia de alguna de las causales del artículo 6° de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, que daría lugar a la declaratoria de inadmisibilidad.

Observa esta Sala que, siempre y en todo caso se debe producir una decisión, no siendo suficiente con que se dicte el dispositivo del fallo en la Audiencia Constitucional, de celebrarse ésta, sino que se requiere una sentencia fundada en Derecho, una sentencia motivada, debiendo el juzgador en amparo explicitar la interpretación que hace del derecho aplicable y el conjunto de razonamientos que lo condujeron a producir una determinada decisión, la ratio decidendi. Igualmente, la sentencia de amparo debe contener mención de la fijación de los hechos y del derecho aducido por las partes, elementos éstos, que se obtienen especialmente de la Audiencia Constitucional, acto en el que el juzgador se crea su propia convicción para decidir y esboza la ratio decidendi, la cual deberá explanar, ampliar y fijar en la sentencia, no obstante dicte el dispositivo ex ante en la mencionada Audiencia. Si bien el dispositivo surte efectos materiales, no es el acto jurídicamente definitivo, el cual sólo se produce con la sentencia de amparo, que es un acto complejo, al separar en dos momentos el juzgamiento, esto es, el dispositivo, que se dicta en la Audiencia Constitucional y la ratio decidendi y demás elementos decisorios, que se extienden en el fallo.

Este Juzgado Superior acoge el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional, en tal sentido si bien es cierto que en la sentencia sometida a consulta en el acto de la audiencia oral se dictó el dispositivo del fallo, más cierto es que el a quo debió dictar el fallo completo de la misma, dentro de los cinco (5) días siguientes a la realización de la audiencia constitucional, siendo el caso que la presente causa no se cumplió con dicha exigencia, por lo cual no existe sentencia de fondo que pueda determinar la ratio decidendi, sin embargo del contenido del acta de audiencia constitucional se aprecian claramente los motivos que impulsan al Juzgador de Primer Grado de Jurisdicción Constitucional Vertical, para fundar su decisión, por lo cual en virtud del tiempo transcurrido y ante la ausencia de recurso de apelación esta juzgadora pasa a analizar las actas del caso bajo estudio.

Observa esta juzgadora que efectivamente tal y como lo señala el a quo en el acto de la audiencia constitucional, la presente acción está referida a la perturbación a la posesión y al derecho de propiedad del quejoso sobre una edificación la cual estaba realizando su construcción, concediéndole la Ley Adjetiva Civil, la interposición del procedimiento Interdictal, como mecanismo especial mediante el cual, el poseedor de un bien o un derecho solicita del Estado se le proteja su derecho posesorio ante un despojo, una perturbación o el daño posible que se desprenda de una obra nueva o vieja que le perjudique y a tal fin se tomen las medidas precautelativas necesarias, hasta la conclusión del procedimiento, por lo cual es este el medio ordinario del que dispone el quejoso para defender sus derechos e intereses, siendo que en el caso de autos, se aprecia del contenido de las actas que conforman el expediente que los accionantes en amparo no hicieron uso de las mencionadas acciones, ante las presuntas violaciones de sus derechos posesorios efectuadas por los ciudadanos F.G.F.L., C.M.G. y F.F.F., de lo cual se concluye que los derechos constitucionales invocados como violados, se encontraban perfectamente tutelados por la Ley Adjetiva Civil, consagrándoseles por esa vía un efectivo control, por lo cual el ejercicio de la tutela constitucional se encontraba perfectamente garantizada por parte de la jurisdicción ordinaria, a través del canal procesal dispuesto por el ordenamiento jurídico,(acciones interdictales), siendo esta una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de la presente acción de a.c., es una obligación para esta juzgadora revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos consagrados por el legislador, y al no constar tales circunstancias, la consecuencia es la inadmisión de la acción, sin entrarse a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que basta con señalar la vía existe y su agotamiento previo, para la procedencia de la acción de amparo siendo estos presupuestos procesales a la admisibilidad de la acción, y al verificarse que en el presente caso, los quejosos no hicieron uso de la vía ordinaria en aras de obtener la reparación de la lesión causada, es forzoso para quien aquí decide concluir que la presente pretensión de tutela constitucional incoada por los ciudadanos E.R.O. e I.R.H.F., contra los ciudadanos F.G.F.L., C.M.G. y F.F.F., es Inadmisible de conformidad a lo establecido en el artículo 6 ordinal 5° de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. Y Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda con sede en Los Teques, Administrando Justicia en sede constitucional, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

Primero: INADMISIBLE la acción de a.c. incoada por los ciudadanos E.R.O. e I.R.H.F. venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos: V-5.351.352 y V-6.456.576 respectivamente, contra los ciudadanos F.G.F.L., C.M.G. y F.F.F., interpuesto ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda.

Segundo: Dada la naturaleza de la presente decisión, no hay expresa condenatoria en costas.

Tercero: Remítanse las actuaciones al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Transito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en su oportunidad legal.

Cuarto: Regístrese, publíquese, incluso en la página Web de este despacho y déjese copia de la presente decisión…

. (Negritas de este Juzgado).

Asimismo, mediante sentencia de fecha 04 de abril de 2005, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, estableció:

(Omissis):

…MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, a los fines de dar respuesta a lo peticionado procedemos a plasmar las siguientes consideraciones doctrinarias: El derecho de propiedad, es un derecho exclusivo y excluyente en el sentido, de que sólo el titular del derecho se beneficia de todos los atributos que de el emergen, y es así como el propietario, tiene el uso, goce, disfrute y disposición de la cosa de la cual es titular; este derecho así concebido es protegido por el Estado a través de normas de rango Constitucional que lo garantizan como tal; y, normas de rango legal tanto Sustantivas como adjetivas que lo protegen. En el ámbito legal decimos con nuestros doctrinarios patrios que, cuando ocurren lesiones o molestias al derecho de propiedad el legislador le ha conferido a su titular un conjunto de acciones específicas para su defensa a saber: * La Acción Reivindicatoria, como el medio mas completo de defensa, y ella es procedente cuando se produce un desconocimiento absoluto del derecho de propiedad por parte de un tercero, acompañado del despojo de la posesión. * Otro ataque a la propiedad consiste en el desconocimiento de la titularidad que tiene el propietario pero sin llegar a desposeerlo, en estos casos puede ser válidamente ejercida la Acción Merodeclarativa * Un tercer orden de ataque puede producirse, cuando la pretensión del tercero va dirigida a tener derechos reales de goce sobre la cosa como por ejemplo el derecho de usufructo o de las Servidumbres reales, para estos casos se le concede al Propietario la acción Negatoria. * Puede ocurrir también la posibilidad de producción de daños materiales a la cosa como sucede ante el daño inminente por causa del derrumbamiento de la pared contigua, o en vista de la construcción de una obra nueva, en estos supuestos se otorgan las defensas del interdicto de obra nueva y de daño inminente, esta defensa también puede ser ejercida por el simple poseedor. * Como quiera que el propietario tiene el ius possidendi o derecho de poseer, cuando en ejercicio de esta atribución el titular del dominio posee efectivamente la cosa, y es afectado, bien sea por perturbación o por despojo de la cosa, puede ejercer, todos los medios procesales de defensa que se otorgan para la protección de la posesión. * Puede por último el propietario, ver menoscabados sus derechos en vista de la pretensión ajena de que los límites de la heredad contigua penetran dentro de los predios que pretenden son suyos, en estos casos puede ejercer la acción de deslinde.

Esta gama de posibilidades de defensa pertenecen al campo del control puramente legal; y, asida de las mismas esta Sentenciadora analizará el caso planteado. Si observamos el texto libelado, realmente la pretensión del Presunto Agraviado se dirige a obtener del Estado a través de los Órganos de Administración de Justicia la tutela Constitucional del derecho de propiedad que prueba tener con el título acompañado; documento que se aprecia y valora plenamente, pero si analizamos el desarrollo de la Audiencia Constitucional, los presuntos agraviantes reconocen el carácter de propietario del supuesto agraviado, por lo que la titularidad no está en duda, sólo se le ha despojado del ius possidendi, como atributo del derecho de propiedad; con estos razonamiento se quiere significar; que si al presunto Agraviado se le hubiese desconocido de manera absoluta su derecho de propiedad y unido a esto se le hubiese despojado de la posesión, la vía expedita era la Acción Reivindicatoria como medio procesal idóneo para restablecer la situación jurídica lesionada y obtener una tutela judicial eficaz; y si agotado este medio, sin obtener respuesta de protección a su favor, burlados que fueren sus derechos, puede acudir por la vía Constitucional como medio restablecedor extraordinario. Por otra parte, los términos expuestos en la solicitud de a.c., trascrito en el particular primero de este fallo son propios para una Acción Ordinaria declarativa de Derecho, toda vez que el Amparo al Derecho de Propiedad, no va más allá de la declaración en si de la garantía, y para su resguardo de las conductas de hacer o no hacer que impidan la lesión o la restablezcan causídicamente; en virtud de que el Amparo no produce efectos despojadores, ni cautelas propias del ámbito puramente adjetivo Civil, pues el Carácter restablecedor del Amparo se dirige a conductas de Hacer, y de No Hacer, tendientes en todo caso a hacer cesar la lesión que este perjudicando a la parte quejosa; ello indica, que tal pretensión declarativa de derechos escapan de la esfera de Actuación del Juez Constitucional, para caer en el campo de control de la legalidad, encuadrable en uno de los supuestos creados por el legislador para la defensa del derecho de propiedad, en virtud de lo cual no es forzoso concluir que no es procedible la tramitación de la acción de a.c. por cuanto el accionante cuenta con la posibilidad de que se le restituya su situación jurídica supuestamente infringida a través de mecanismos distintos a la acción la de Amparo, todo lo cual hace subsumible la pretensión en el supuesto contenido en el ordinal 5 del Artículo 6º de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales que la hacen INADMISIBLE, obligando al Quejoso a agotar los medios ordinarios todavía no realizados y Así se Declara.

En sintonía con la conclusión anterior La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 26-05-2004 en el caso Agropecuaria el PAGUEY, C.A sentenció cito:

… Ahora bien , la jurisprudencia reiterada de esta Sala ha señalado que la causal de inadmisibilidad anterior, se configura también, cuando existe otro medio procesal idóneo para restablecer la situación jurídica lesionada, aunque éste no haya sido ejercido.

Igualmente, se ha reiterado en doctrina y en jurisprudencia el carácter especial de la acción de amparo y el problema que constituiría el otorgarle un carácter sustitutivo de los demás mecanismos judiciales, los cuales al ser parte de un sistema jurídico homogéneo, se presentan igualmente como garantizadores y protectores de los derechos y garantías constitucionales…

Visto lo anterior, esta Sala estima que, en el caso bajo examen, la parte presuntamente agraviada podía ejercer una acción interdictal, prevista en el Código de Procedimiento Civil, tal y como fue señalado en la sentencia recurrida, para impugnar el acto que consideró lesivo a su situación jurídica. Al respecto, A.B. (citado en su obra “Código de Procedimiento Civil”) afirma que “los interdictos en el derecho moderno constituyen los juicios sumarios en que se ventilan o deducen las acciones posesorias con que la Ley garantiza al poseedor contra la agresión, molestia o amenaza de daño inminente”.

Asimismo, debe señalar esta Sala Constitucional que los apoderados judiciales del accionante, no expusieron en el escrito contentivo de la acción de amparo, motivo alguno que permita a esta Sala llegar al convencimiento de que el medio idóneo para lograr una efectiva tutela judicial era el amparo y no la acción interdictal, medio judicial dispuesto en la ley adjetiva…

En el caso que nos ocupa, alegó la parte Actora haber escogido la vía Constitucional ante la imposibilidad de identificar a los ocupantes, alegato que fue rebatido por los presuntos Agraviantes a través de su vocero, cuando afirmó en varias oportunidades, estar en conversaciones con el representante del Propietario para llegar a un acuerdo de comprar la parcela ocupada hecho que fue admitido por el Abogado representante del quejoso en esta Acción de Amparo, quien manifestó que tales conversaciones se realizaban a través del Administrador del accionante, lo cual prorrumpe mayor gravedad porque puede entenderse como una lesión consentida por el quejoso y dota de mayor inadmisibilidad a la Acción Constitucional ejercida por lo que hace que esta Sentenciadora concluya, que no existía tal imposibilidad de identificación de los presuntos agraviantes y en plena convicción de las conclusiones a las cuales llegó, ratifica la INADMISIBILIDAD de la Acción interpuesta en el entendido de que es requisito impretermitible para obtener la Tutela Constitucional la irreparabilidad de la situación por conductos judiciales diferentes y desde luego que la lesión no haya sido consentida por el accionante, y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO DEL

En merito a las razones expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, actuando como Tribunal Constitucional en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la Acción de A.C., interpuesta por el Abogado I.O.R., en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ATTILIO VONZIN TONEATO, contra la Asociación Civil Sin Fines de lucro “O.C.V. R.I. 2.021”, Supra identificada, y ASI SE DECIDE…”. (Las negritas son de este Tribunal).

En el caso que nos ocupa, tenemos que la sentenciadora del a quo señaló, que el presunto agraviado disponía de mecanismos procesales idóneos, breves y efectivos, en sede jurisdiccional, para el restablecimiento de los derechos presuntamente violados, a través de la sustanciación del procedimiento, que en materia interdictal de obra nueva tiene previsto el Código de Procedimiento Civil, así como el agotamiento del procedimiento judicial establecido en los artículo 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, razón por la cual, con fundamento en el numeral 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, declaró inadmisible la presente acción.

Considera quien decide, que efectivamente el quejoso debió buscar las vías adecuadas para la defensa de la perturbación supuestamente ocasionada en el inmueble de su propiedad, no siendo factible, que para lograr el restablecimiento de la misma, procediera a través de la interposición de una acción de a.c., por cuanto el recurso de amparo tiene un carácter extraordinario, cuya finalidad es la de garantizar a las personas el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, a los fines de que se le restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida, que impone agotar previamente los medios judiciales ordinarios, tal como el interdicto de obra nueva antes referido; no obstante, los artículo 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, invocados por la a quo en su sentencia, no encuadran en el caso bajo estudio, en virtud de que ni el inmueble propiedad del recurrente, ni la construcción que causa las supuestas perturbaciones alegadas, presuntamente han sido o serán destinadas a un uso contrario al que le corresponda conforme al plan o a la ordenanza de zonificación o, que la referida construcción de obra nueva sea manifiestamente ilegal. Y así se decide.

Esta Superioridad observa a los folios 51 al 54 de las actuaciones que conforman el presente expediente, que el ciudadano H.B.O., en su condición de parte recurrente, señaló textualmente lo siguiente:

(Omissis):…

Punto Primero:

La Sentenciadora no tiene facultades para declarar la INADMISIBILIDAD en P.F., todo lo contrario; está obligada según lo estatuye el artículo 23 de la Ley Orgánica de A.s.d. y garantías Constitucionales a ordenar a la Alcaldía del Municipio Libertador de la ciudad de Merida (sic) que en el término de 48 (cuarenta y ocho horas) a partir de la respectiva notificación, informe sobre la pretendida violación que motivó mi solicitud de A.C.. Además la sentenciadora no dio cumplimiento con lo estatuido en el artículo 17 ejusdem que la faculta la evacuación de las pruebas que esclarescan (sic) los hechos dudosos que ella misma manifestó en repetidas oportunidades en su exposición de motivos.

Punto Segundo:

La sentenciadora referida, no tiene facultades para OMITIR PRONUNCIAMIENTO sobre mi solicitud de aclaratorias, las cuales constan al vuelto del folio 41 del expediente 27426 antes citado, que en esta oportunidad solicito sean tomadas en cuenta como prueba de la máxima de experiencia de que “QUIEN CALLA, OTORGA” y por ende la Sentenciadora está confesa de la TERGIVERSACIÓN que ella, al calificar mi recurso de HABEAS DATA como interdicto de obra nueva incurrió supliendo defensas a la agraviante Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, ciudad de Mérida, en falta grave como haberse convertido en Juez y Parte.

Punto Tercero:

La Sentenciadora me cercenó mi derecho al juicio contradictorio, en el cual yo podía alegar otras defensas y otras probanzas como por ejemplo el hecho que yo solicité por escrito ante el Departamento de Permisología e Inspección de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Libertador de la ciudad de Mérida en fecha primero de Agosto del 2007, solicité COPIAS CERTIFICADAS DE TODOS Y CADA UNO de los instrumentos que conforman la permisología con referencia a la Demolición y Construcción situada en la Calle 24 (Rangel) entre avenidas 2 y 3. Asimismo solicité la PARALIZACIÓN DE ESA OBRA NUEVA; toda vez que no existe aviso externo que me indique la legalidad de esa obra ni la edificación que se pretende construir ni los responsables de la referida obra, ni el número de permiso o permisos para excavar y el porque no se publicó en GACETA OFICIAL MUNICIPAL, dada la circunstancia que esa Zona está clasificada como SITIO HISTORICO (sic), pues allí pernotó el Libertador S.B. (sic) durante los días desde el 1º al 4 de Octubre de 1820, tal como consta en las MEMOREAS DEL GENERAL FLORENCIO O’LEARY, ratificadas por nuestro Historiador Patrio Don T.F.C.. Además es un sitio TURISTICO (sic), PAISAJISTICO (sic), CULTURAL, MONUMENTAL Y ARQUITECTONICO (sic) de la ciudad de Mérida. Sobre esta solicitud NO HE RECIBIDO RESPUESTA ALGUNA; todo lo contrario, un silencio cómplice es lo que hace presumir ilegalidades en esa obra. Permítame Ciudadano Juez Superior, con todo respeto, preguntarle ¿cómo puedo yo ejercer mi derecho a la Defensa si desconozco ABSOLUTAMENTE los detalles fundamentales para ejercer un interdicto de obra nueva? Estos razonamientos confirman que mi Recurso de Amparo ut supra es un RECURSO DE HABEAS DATA y que me viola esta Sentencia Irrita (sic) mi derecho como anciano al no poderme hacer mis necesidades de aseo y a vivir con tranquilidad los pocos años que me quedan.

Anexo marcado “A” copia de mi solicitud y COPIAS CERTIFICADAS, en la cual se destaca en sello húmedo el día y la hora de presentación en forma original, recibido por la ciudadana C.M. (sic), funcionaria de esa Alcaldía.

Punto Cuarto:

La Sentenciadora hace referencia con jurisprudencia de vieja data; es decir, antes de la promulgación de nuestra Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y que no son vinculantes al presente caso; por en cambio, SILENCIA LA JURISPRUDENCIA que yo presenté en 13 folios y que si son vinculantes especialmente en lo referente a la actitud OMISIVA de la Alcaldía tanta veces referida, por lo cual ese vicio de no cumplir con los elementos legales en materia de Demolición y construcción es una mala referencia que no inspira confianza. Es más, es un atentado a la F.P. (sic).

Punto Quinto:

La Sentenciadora incurre en ERROR INEXCUSABLE al interpretar el contenido del ordinal 5º del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y garantías Constitucionales en una forma CONTRARIA A DERECHO para declarar la INADMISIBILIDAD en la fase PRIMIGENIA; cuando lo que en forma taxativa expresa que el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 a fín de ordenar provisionalmente la suspensión de los efectos del acto cuestionado.

Punto Sexto:

En vista que la Sentenciadora dudó en todo momento de la veracidad de mis palabras, solicito que esta Instancia Superior Constitucional ordene a la Alcaldía del Municipio Libertador de esta ciudad de Mérida el envío en COPIAS CERTIFICADAS de todas las actuaciones del procedimiento en mientes (sic) y dichas copias certificadas sean tomadas en cuenta como prueba fehaciente al momento de decidir esta apelación.

Punto Septimo (sic):

Solicito inspección judicial a mi casa de habitación ut supra mencionada, para que esta Instancia Constitucional Superior compruebe las condiciones INFRAHUMANAS como estoy viviendo debido a este atropello y pueda resolver con plenitud mi apelación.

Punto Octavo:

Solicito que esta Instancia Superior Constitucional me designe abogado asistente en forma gratuita porque no tengo dinero para pagar los honorarios de un profesional del derecho…

. (Los sic son de este Tribunal).

Observa esta Alzada, que el quejoso en síntesis alegó la falta de facultades otorgadas por la ley a la sentenciadora del a quo, para declarar la inadmisibilidad p.f. de la presente acción de a.c., indicando que se le vulneró su derecho a la defensa, por cuanto no tuvo oportunidad para ejercer el contradictorio y promover pruebas dentro del proceso, que no se realizó pronunciamiento alguno, acerca de la sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de noviembre de 2001, -anexada al escrito libelar-, que se realizó una interpretación errada del contenido del numeral 5 del artículo 6 de la Ley Especial que regula la materia de amparo, asimismo, solicitó se oficie a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MÉRIDA, a los fines de que remita a este Juzgado, copia certificada de la totalidad de las actuaciones del procedimiento –sin indicación precisa y clara del procedimiento al cual se refiere-, que se realice inspección judicial en su casa de habitación, con el objeto de comprobar las condiciones infrahumanas en que está viviendo y se le designe abogado asistente de manera gratuita, por cuanto no tiene dinero para sufragar los honorarios de un profesional del derecho.

En este orden de ideas resulta importante señalar, que la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, así como las sentencias de fecha 20 de enero y 1º de febrero de 2000, dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., entre otras, legislan el procedimiento establecido en las acciones de amparo, sentando criterios de carácter vinculante en cuanto a la determinación de la competencia, como en el establecimiento, con pautas precisas del procedimiento de amparo, señalando que de acuerdo al criterio que sobre la admisibilidad y/o procedencia de la acción propuesta y, en virtud del pronunciamiento que emita el Juez en el caso concreto, se fijaría la oportunidad para que tuviese lugar la audiencia constitucional, momento en el cual, las partes podrían hacer uso del derecho de exponer sus alegatos, excepciones o defensas de que quisieran valerse, así como promover otras pruebas diferentes a los documentos públicos, los cuales deben promoverse junto con la solicitud.

En tal sentido, se observa que el criterio sostenido por la sentenciadora del a quo, se encuentra ajustado tanto a la Ley especial que regula la materia de a.c., como a las jurisprudencias vinculantes anteriormente mencionadas, en virtud, del carácter especial que particulariza las acciones de amparo y por cuanto considera quien decide, que el recurrente disponía de vías judiciales establecidas por nuestra Ley Adjetiva, a los fines de hacer valer sus derechos supuestamente conculcados, tal como la acción interdictal de obra nueva y por cuanto no consta en autos que la misma haya sido previamente ejercitada por el accionante en el presente caso, ni tampoco consta que éste haya señalado y probado la inidoneidad e insuficiencia de tal medio procesal ordinario, para hacer cesar la violación constitucional delatada, resulta inadmisible in limine litis la pretensión de a.c. interpuesta, tal como señaló la recurrida, con la salvedad expresa que los artículo 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, invocados por la a quo en su sentencia, no encuadran en el caso bajo estudio, en virtud de que ni el inmueble propiedad del recurrente, ni la construcción que causa las supuestas perturbaciones alegadas, presuntamente han sido o serán destinadas a un uso contrario al que le corresponda conforme al plan o a la ordenanza de zonificación o, que la referida construcción de obra nueva sea manifiestamente ilegal. Así se decide.

En relación a la solicitud de nombramiento de abogado asistente y la presunto otorgamiento de mandato a la Defensoría del Pueblo, y la supuesta falta de diarización de actas señaladas por el querellante en su diligencia de fecha 1º del presente mes y año, este Juzgador le hace saber que: la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en su artículo 35, establece en segunda instancia, un lapso que no excederá de treinta días, para que el Juez emita su sentencia, lapso dentro del cual, ha señalado la Sala Constitucional, el quejoso podrá producir una suerte de escrito informativo, si lo considera conveniente, y en el caso de autos, resulta innecesario e inoficioso en esta Alzada, acordar la designación de abogado conforme lo establece el artículo 4 de la Ley de Abogados, ni oficiar a la Defensoría del Pueblo para que emita pronunciamiento al respecto, en virtud de que estando la causa en estado de dictar sentencia, ya no hay ninguna actuación procesal que realizar, salvo la presente decisión.

Finalmente, en virtud de que la acción autónoma de a.c. interpuesta por el ciudadano H.B.O., contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MÉRIDA, se encuentra incursa en la causal de inadmisibilidad consagrada en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, aún cuando esta Superioridad considera que los artículo 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, invocados por la a quo en su sentencia, no encuadran en el caso bajo estudio, por cuanto ni el inmueble propiedad del recurrente, ni la construcción que causa las supuestas perturbaciones alegadas, presuntamente han sido o serán destinadas a un uso contrario al que le corresponda conforme al plan o a la ordenanza de zonificación o, que la referida construcción de obra nueva sea manifiestamente ilegal, discrepancia esta que, no obstante, no altera la presente decisión, en el dispositivo del presente fallo, será declarado sin lugar el recurso formulado, se confirmará la sentencia recurrida, y, por vía de consecuencia será declara la inadmisibilidad de la pretensión de amparo propuesta. Así se decide.

DECISIÓN

En mérito de los razonamientos que anteceden, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actuando en sede constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en la presente causa, en los términos siguientes: