Decisión nº 127-11 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 10 de Noviembre de 2011

EXP. 0189-11

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: C.M.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.162.520, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

ABOGADO ASISTENTE: H.Á., Defensor Público Décimo Cuarto para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

CONTRARECURRENTE: E.J.M.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.093.549, domiciliado en S.A.d.C. del estado Falcón.

APODERADO JUDICIAL: J.M.G.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 125.565.

MOTIVO: Impugnación de paternidad.

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 29 de septiembre de 2011, a recurso de apelación interpuesto por la ciudadana C.M.V., contra decisión dictada en fecha 11 de agosto de 2011 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, en juicio de impugnación de paternidad incoado por el ciudadano E.J.M.S. contra la mencionada ciudadana, en relación a la niña NOMBRE OMITIDO.

En fecha 13 de octubre de 2011, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia oral de apelación; formalizado el recurso y celebrada la audiencia, este Tribunal Superior se pronunció y dictó el dispositivo del fallo, estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

De las actuaciones que cursan en el expediente se observa que el ciudadano E.J.M.S., presentó demanda de impugnación de paternidad contra la ciudadana C.M.V., en relación con la niña NOMBRE OMITIDO, narra que mantuvo cierta relación extramatrimonial con la demandada, que en el devenir del tiempo y en las oportunidades que él visitaba a la referida ciudadana salían a divertirse y ella le comentaba que estaba sola, que tenía problemas con su anterior pareja y la había abandonado, que estaba embarazada y no encontraba como mantenerse; que él no escatimó esfuerzos para ayudarla económicamente al extremo de comprarle algunos bienes muebles para equipar la casa de habitación donde residía en S.A.d.C.; que pasado el tiempo, ella agradecida de su ayuda, todos los días lo llamaba y cuando necesitaba algo, él no vacilaba en adquirirlo para dárselo; que a finales del mes de abril y principios de mayo de 2007, ella le dijo que estuviera muy pendiente ya que de un momento a otro podía presentársele el parto y debía llevarla al Hospital, que ante la situación por la que pasaba C.M.V., él no se opuso al pedimento y llegado el momento, se trasladó hasta la residencia de ella y la llevó al hospital atendiéndola como si fuera su pareja legal, que luego del alumbramiento ella le dijo que estaba muy agradecida y en su honor combinaría el nombre de la niña con el nombre de ambos y se llamaría NOMBRE OMITIDO; que pensó que lo decía en juego y le respondió que estaba bien.

Relata que por todos esos gestos se dejó llevar por la sugestión ejecutada por la madre de la niña, al punto que en fecha 6 de agosto de 2007 ella le pidió que la llevara a la prefectura para presentar la niña y estando allí le suministró sus datos de identidad personal a la secretaria de ese organismo, procediendo a levantar el acta de nacimiento, la cual firmó por la presión emocional en la que estaba inmerso sin estar consciente que estaba suscribiendo no sólo la presentación de la niña sino que además había sido engendrada por él lo cual no es cierto, pues no es el padre biológico ya que al momento de su concepción, él no conocía a la madre y mucho menos pudo haber tenido relaciones que conllevaran a su concepción.

Refiere que la demandada lo engañó al momento de presentar la niña, que no conforme con eso, lo demanda ante el Tribunal de Protección por obligación de manutención y régimen de convivencia familiar; que tal es su buena fe que aun teniendo su gran duda hasta el extremo de estar muy seguro que no es el padre biológico de la niña, no se ha negado a colaborar con ella, pero viendo la mala fe y la actitud grotesca de la madre, solicita al Tribunal el examen de ADN a la niña y a su persona, más que todo por la incomoda y penosa situación que está pasando con su núcleo familiar y por el interés superior de la niña que no es otro que el derecho que tiene de saber y conocer quien es su verdadero padre.

En fecha 8 de agosto de 2008, el Tribunal de Protección del Niño y el Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, a cargo del Juez de Juicio de la Sala Segunda, dio entrada y admitió la referida demanda, dándole el curso legal correspondiente, librándose las citaciones respectivas, un edicto a toda persona interesada en el presente procedimiento y la notificación al Fiscal del Ministerio Público.

Practicada la citación de la demandada y la notificación del Fiscal del Ministerio Público, la parte demandada dio contestación a la demanda, negando, rechazando y contradiciendo todos y cada uno de los hechos explanados en el libelo de demanda. Manifiesta la progenitora de la niña que mantuvo una unión estable con el demandante desde el mes de julio de 2003 hasta el 7 de febrero de 2008, cuando se separaron debido a las agresiones proferidas por el actor a su persona, que se enteró que estaba casado, que antes de convivir con él tenía mucho tiempo separado de hecho de su cónyuge; que a la niña NOMBRE OMITIDO la concibieron y procrearon con el consentimiento y el amor mutuo que se tenían para esa fecha; que los bienes muebles fueron adquiridos con la intención de equipar la casa que les serviría de hogar a ambos y a sus hijos; que el ciudadano E.J.M.S. antes, durante y después del embarazo por el hecho de convivir juntos y de haber concebido a la niña, se comportó como un buen padre de familia suministrando todo lo que estaba a su alcance y le manifestaba que su hija debía tener todo y nunca faltarle nada.

En cuanto a la combinación del nombre de la niña con el de ambos, niega y contradice lo alegado por el actor, sostiene que no fue más que una petición del padre de la niña por sentirse orgulloso del nacimiento de su hija, que deseaba su nacimiento desde el primer momento que comenzaron a convivir y así la concibieron; que el día de la presentación de la niña se dirigieron como normalmente hacen todos los padres, con total conocimiento de causa, por voluntad y petición de él, ya que era quien prácticamente impulsaba todo lo relacionado con la niña, por lo que admite la actitud diligente del actor para con su hija; que comenzaron a convivir mucho antes de que concibieran la niña; que los dichos del actor revisten una oscura intención y ponen al descubierto su mala fe al presentar esta demanda, que lo único que busca es tratar de desentenderse de su hija, violentando y negándole los derechos que todo niño tiene, que los ilógicos e incongruentes razonamientos lo dejan confeso; promueve prueba documental y pide la práctica de la prueba heredo-biológica (ADN).

En fecha 4 de noviembre de 2008, Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, se pronunció acerca la admisibilidad de las pruebas promovidas por las partes. Posteriormente al avocamiento de un nuevo Juez, la parte demandada suscribe diligencia en fecha 6 de julio de 2009, solicitando la remisión de las actuaciones al Tribunal con competencia en Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia, motivado al cambiado de domicilio de la progenitora y la niña.

En fecha 14 de julio de 2009 la parte actora pide que antes de resolver la declinatoria de competencia, se solicite a la demandada prueba fehaciente de que realmente su domicilio se encuentra fijado en la ciudad de Maracaibo, por existir dudas en cuanto a su verdadero domicilio, y en atención a los principios constitucionales como son el debido proceso y celeridad procesal, pide que fije fecha para la practica de la prueba heredo-biológica, antes de la declinatoria.

Suministrada la dirección exacta de la demandada en diligencia suscrita en fecha 28 de julio de 2009, la Sala Segunda del Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Coro, declinó la competencia en el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, remitiendo las actuaciones por auto de fecha 24 de septiembre de 2009, correspondiendo su conocimiento al Juez Unipersonal N° 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

Por auto dictado en fecha 5 de octubre de 2010, el a quo dejó sin efecto los oficios librados al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC) a los fines de efectuar la prueba de ADN entre el actor y la niña NOMBRE OMITIDO, para aminorar los gastos que por ese concepto podían suscitarse para las partes y ordenó oficiar a la Unidad de Genética Molecular de la Universidad del Zulia, la cual debería indicar la persona que fungiría como experto para realizar la prueba. Corre al folio 106 de estas actuaciones, acta de aceptación y juramentación de expertos.

Por escrito presentado en fecha 15 de diciembre de 2010; la parte actora solicitó que la prueba heredo-biológica fuera practicada ante el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), ubicado en la ciudad de Caracas, en razón de que había sido víctima de molestias telefónicas por parte de la demandada, generado dudas en relación a la transparencia de la practica de la prueba de ADN en la Unidad de Genética Molecular de la Universidad del Zulia; manifestando que el IVIC es un instituto de investigación fundamental en el país, que cuenta con la mayor credibilidad en este tipo de pruebas; pedimento que le fue negado por sentencia dictada en la misma fecha, ratificando la elaboración de la prueba por la Unidad de Genética Molecular de la Universidad del Zulia.

Agregado a las actas el resultado de la referida prueba heredo-biológica (fls. 116 al 118), por auto dictado en fecha 28 de febrero de 2011, el a quo ordenó notificar a las partes a los fines de la fijación del acto oral de evacuación de pruebas. Celebrado el acto oral de evacuación de pruebas en fecha 29 de junio de 2011, se incorporaron las pruebas promovidas, entre ellas, los resultados de la experticia heredo-biológica hematológica que constan en el informe de análisis de paternidad biológica, asimismo la f.d.e. emitida por la Unidad de Genética Molecular de la Universidad del Zulia, de fecha 28 de junio de 2011 (folio 144), procediendo a tomar el juramento al experto y procediendo tanto las partes como el Juez de la causa, a efectuarle una serie de preguntas, efectuando sus conclusiones tanto la actora como la demandada; al folio 161, acta de escucha de la niña de autos.

Por auto para mejor proveer dictado en fecha 20 de julio de 2011, el a quo acordó oficiar al Laboratorio de Genética Molecular de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, a los fines de requerir un informe detallado y pormenorizado con respecto al informe de Análisis de paternidad biológica, caso 843-10.

En fecha 11 de agosto de 2011, el a quo dictó sentencia definitiva en la cual declaro con lugar la demanda, apelada por la parte demandada fue oído el recurso en ambos efectos y remitido el expediente a esta alzada.

II

DE LA COMPETENCIA

Acepta la competencia para conocer del presente recurso este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez Unipersonal Nº 3, dictó la sentencia apelada en juicio de Impugnación de Reconocimiento, quien conoce por declinatoria en razón del territorio por cambio de residencia de la progenitora de la niña. Así se declara.

III

DE LA FORMALIZACION DE LA APELACION

En el escrito presentado en alzada, la recurrente a través del Defensor Público que la asiste, planteó que el Juez de la causa al momento de dictar sentencia no valoró los alegatos expuestos y probados en la audiencia oral de pruebas, en la que manifestó que el día que se practicó la toma de muestras de sangre a su persona, a la niña y a su progenitor, éste último llegó acompañado de un familiar y que al momento de extraer su sangre ambos se encontraban en el mismo lugar donde se realizaban las tomas de muestra de sangre; que la situación llamó con gran preocupación su atención al saber que estaban hablando de un sitio que está únicamente reservado para la persona a la cual se le va a tomar la sangre, tal como respondió en la pregunta formulada en el acto oral al experto de la Unidad de Genética de la Universidad del Zulia, Lic. José Miguel Quintero.

Refiere que quedó comprobado en la misma audiencia que el experto que prestó juramento para la práctica de la prueba de ADN fue el Lic. William Zabala y la persona que asistió al acto oral de prueba fue el experto Lic. José Miguel Quintero, que aun laborando en el mismo laboratorio, no estuvo presente al momento de extraer la muestra de sangre a las partes; que mal podría esta persona aclarar con exactitud todas las interrogantes que se plantean ante las dudas de todo lo acontecido desde el momento que las partes hicieron presencia ante la Unidad de Genética de la Universidad del Zulia hasta la hora de su partida. Que si se analiza con detalle la respuesta que diera el experto en relación a si han ocurrido casos por errores humanos, puede inferirse que en el presente caso existe gran posibilidad que la prueba de ADN realizada a las partes involucradas haya sido manipulada de manera voluntaria o involuntaria con la finalidad de obtener el resultado esperado.

Sostiene que ante la declaración del experto y considerando que no se evidencia con claridad que la prueba de ADN se haya realizado según los protocolos de ley, y visto que el experto que designó el tribunal para la realización de la prueba y que prestó juramento, no fue el que asistió al acto oral de prueba y no pudo aclarar las dudas que se presentaron en este caso en específico al momento de extracción de la muestra de sangre al ciudadano E.J.M.S., quien por encontrarse acompañado de un familiar, ha sembrado la duda, si la muestra fue tomada al demandante o a su familiar; que igualmente, en el acto oral no se presentaron los testigos promovidos por el demandante, no pudiendo demostrar la veracidad de los hechos narrados en la demanda, sumado a la factibilidad de que haya ocurrido un error humano que pudo alterar los resultados de la prueba.

Finalmente, señala la responsabilidad que tienen todos los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de velar por sus derechos; que ante la duda razonable el Juez a quo debió actuar como garante de los derechos de la niña y ordenar la práctica de una nueva prueba de ADN, que en resumidas no afectaría a ninguna de las partes. Pide se declare con lugar el recurso con fundamento en los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 7, 8, 30, 365, 366, 367, 450, literal j de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordenando la realización de una nueva prueba heredo-biológica a las partes involucradas con presencia de un funcionario público que de fe de la identidad de las partes a las cuales se les practique la prueba a fin de garantizar la cadena de custodia, desde el inicio de la toma de muestra de sangre hasta el resultado de la misma.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El tema a decidir ante esta alzada está centrado en la petición hecha por la recurrente en cuanto a la verificación en autos de circunstancias que conlleven a la admisibilidad o rechazo de las resultas de la experticia heredo-biológica, cuya determinación a favor de la parte demandada llevaría a la realización nuevamente de la prueba y la reposición de la causa.

Al respecto debe realizar esta alzada las siguientes consideraciones:

La filiación une a las personas que descienden unas de otras; el concepto más aceptado indica que la relación de filiación es la que se da entre padres e hijos, o sea, entre generantes y generados (art. 37 Código Civil); es la relación inmediata de parentesco que existe entre el padre, la madre y los hijos e hijas. Se distingue entre otras, la filiación biológica, que es parte del vínculo natural que existe entre generante y generado, y, en consecuencia, atiende a una relación de consanguinidad y genética.

Por otra parte, la filiación jurídica, deviene de la filiación biológica, pero a diferencia de ésta última, no siempre existe, pues es necesaria su comprobación para lograr sus efectos jurídicos; es decir, el aspecto jurídico es ya el reconocimiento de la filiación ante la ley.

Ahora bien, la filiación paterna se encuentra establecida en los artículos 201, 209 y 211 del Código Civil, a la cual se aplica el aforismo “pater is est quem nuptiae demostrant” (la paternidad hay que probarla).

Al respecto, el Código Civil, establece:

Artículo 209.

La filiación paterna de los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio se establece legalmente por declaración voluntaria del padre, o después de su muerte, por sus ascendientes en los términos previstos en el artículo 230.

Artículo 210.

A falta de reconocimiento voluntario, la filiación del hijo concebido y nacido fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo género de pruebas, incluidos los exámenes o las experticias hematológicas y heredo-biológicas que haya sido consentido por el demandado. La negativa de éste a someterse a dichas pruebas se considerará como una presunción en su contra.

Queda establecida la paternidad cuando se prueba la posesión de estado de hijo o se demuestre la cohabitación del padre y de la madre (…).

La doctrina ha desarrollado algunos principios fundamentales en materia de filiación, conforme a los cuales, jurídicamente no puede hablarse de filiación si no existe prueba de ella; así pues, si biológicamente, todo individuo tiene un padre y una madre, mientras el hecho biológico de la procreación no haya transcendido al plano jurídico, legalmente no habrá un vínculo de filiación que una a dos personas.

Asimismo, los efectos jurídicos de la filiación son los mismos cualquiera que haya sido el medio jurídico empleado para su demostración; igualmente, es pertinente señalar que las decisiones en tales casos deben apuntar a la filiación que parezca más verosímil, en atención a la posesión de estado (art. 233 CC), atendiendo también los resultados que arrojen los nuevos métodos que puedan ser utilizados en esta materia a través de la prueba heredo-biológica o de ADN, entre otras.

De acuerdo con la Convención sobre Derechos del Niño, toda persona tiene derecho a saber quiénes son sus progenitores; principio de la verdad de la filiación recogido por nuestro legislador en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por tanto, se reconoce que todo niño, niña y adolescente tiene derecho a la identidad, a conocer su origen biológico y a pertenecer a una familia y a ser cuidados por sus progenitores, de este principio surge la posibilidad de investigar la paternidad y maternidad.

Hechas las consideraciones que anteceden, observa esta alzada que:

En el caso de autos, la acción intentada comprende una de las pretensiones de impugnación de filiación paterna, que busca desconocer una filiación previamente determinada, persiguiendo desvirtuar el reconocimiento voluntario realizado por el ciudadano E.J.M.S. en relación a la niña NOMBRE OMITIDO, cuya progenitora es la ciudadana C.M.V., discutiéndose así la filiación paterna, la cual como toda filiación strictu sensu, surte efecto una vez probada. Asimismo, la filiación paterna que se discute o pretende impugnar resultara a su vez clasificada como extramatrimonial, por cuanto la madre ciudadana C.M.V. y el ciudadano E.J.M.S., no han estado unidos en vínculo matrimonial alguno, por lo cual no son aplicables las presunciones legales establecidas para este último caso.

El reconocimiento que se pretende impugnar consta en copia certificada de acta de nacimiento N° 570 expedida por la Alcaldía del Municipio Miranda del estado Falcón, (fl. 13), de la cual se evidencia que el ciudadano E.J.M.S., voluntariamente manifestó que la niña cuya presentación hace, nació el día 3 de mayo de 2007, quien es su hija y de C.M.V., que el presentante consignó constancia de nacimiento número 2225414 expedida por el Hospital.

En este orden, se ha dicho en la doctrina que el Juez ignora los hechos que las partes interesadas si conocen, pues los han creado y vivido, debiendo hacérselos conocer de tal manera que el conocimiento le produzca certeza en su criterio; siendo así, la certeza viene a ser la persuasión de la verdad, algo subjetivo en la conciencia; y probar consiste en poner de manifiesto la verdad de los hechos en su modo preciso de ser o de haber sido y en infundir sobre su existencia y modalidades una convicción llevada hasta el límite que en cada caso exija la ley.

Por otra parte, sostiene también la doctrina que a medida que las pruebas se acercan o alejan del juez que verifica el hecho, a medida que son directas o indirectas, y éstas últimas según que sean más indirectas, le proporcionan mayor o menor certeza, es tomada la expresión “certeza” como grado de convicción. Así, cuando los medios son indirectos, es decir, que sabe por otros hechos o personas que son indirectamente suministradores del conocimiento: tales pruebas son la confesión, el testimonio, el documento, la peritación, la presunción y el indicio, y cuando en alguna de ellas actúa el perito, es éste quien reconstruye el hecho o da la razón de ser de él, y así viene a saberlo mediatamente el juez.

De modo que, si la certeza es la persuasión de la verdad, y la verdad, a su vez, es la conformidad de la idea con la cosa o con el hecho, las pruebas judiciales vienen a ser el medio por el cual el juzgador llega a conocer con mayor o menor certeza la verdad de los hechos.

Ahora bien, una prueba o el medio probatorio de un hecho puede infundir distintos grados de convicción, desde el mínimo, el que apenas genera incertidumbre, el que casi convence pero deja todavía flotando la duda, o una cierta probabilidad de lo contrario, o el que convence absoluto. Esto lleva a la conclusión que, las pruebas son los medios de verificación de la verdad de un hecho, puede que algunas den certeza, puede que apenas probabilidades, puede que una mera sospecha: “La prueba recoge o refleja un hecho, o aspectos de él, y así probado el hecho es la base del derecho que la sentencia dispensa”. (Rocha Alvira, Antonio. Clásicos Jurídicos Colombianos. De la Prueba en Derecho. Biblioteca Jurídica DIKE. Edición 1990. Medellín, p.138).

Respecto a la prueba, Devis Echandía señala que, la peritación es una actividad procesal desarrollada, en virtud de encargo judicial, por personas distintas de las partes del proceso, especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante la cual se suministra al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto a ciertos hechos cuya percepción o cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del común de las gentes. Se trata, necesariamente, de una actividad humana, mediante la cual se verifican hechos y se determinan sus características y modalidades, sus calidades, sus relaciones con otros hechos, las causas que lo produjeron y sus efectos. (Devis Echandía, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo 2. Biblioteca Jurídica DIKE. Medellín. 1989. p. 289).

En relación con la experticia es un medio probatorio que requiere de conocimientos técnicos o científicos que escapan a la cultura común del juez y del común de las gentes, sus causas y sus efectos, suministrando las reglas técnicas o científicas de la experiencia especializada de los peritos, para formar la convicción del juez sobre tales hechos y para ilustrarlo con el fin de que los entienda mejor y pueda apreciarlos correctamente.

En el caso bajo análisis, mediando la impugnación de reconocimiento intentada por el padre de la niña, la prueba pericial luce y es necesaria, por la complejidad científica de la determinación de la verdad de lo debatido, constituyendo el presupuesto necesario para la aplicación por parte del juez de las normas jurídicas que regulan la cuestión debatida o simplemente planteada en el proceso, impidiendo su adecuada comprensión sin el auxilio de expertos, haciendo aconsejable ese auxilio calificado, para una mayor confianza social en la certeza de la decisión que se adopte.

En tal sentido, esta alzada aprecia del contenido del fallo apelado, que el a quo luego de analizar las documentales promovidas señala “informes ordenados por el Tribunal”, al referirse a la experticia hematológica-heredo-biológica ordenada practicar a los ciudadanos E.J.M.S. y C.M.V. y la niña NOMBRE OMITIDO, en la Unidad de Genética Molecular de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, dejando constancia que fue “practicada por un experto que cuenta con la debida acreditación y fue nombrado y juramentado de conformidad con lo establecido en el artículo 458 del CPC”, y seguidamente cita textualmente las conclusiones del informe en referencia, el cual expresa que:

Aunque se observa un conjunto de sistema genéticos concordantes entre el presunto padre y la probable hija, según la normativa internacional acordada en el campo de la genética forense, a partir de tres (3) discordancias alélicas, el caso debe declararse como de exclusión de vínculo biológico y en este particular se han observado diez (10) discordancias alélicas entre el presunto padre y la probable hija. Basado en estos resultados, el Sr. E.J.M.S. debe ser excluido como padre biológico de la niña NOMBRE OMITIDO.

Ahora bien, en el presente caso, dada la declinatoria de competencia emanada de la Juez Unipersonal de Juicio de la Sala Segunda del Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, -previa a la cual si bien por auto dictado en fecha 4 de noviembre de 2008, se acordó realizar la prueba heredo-biológica o de ácido desoxirribonucleico (ADN), comisionando a tales fines al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), no llegó a concretarse su práctica, pues la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, con sede en Maracaibo, una vez avocado en la causa, y ante la solicitud del actor contenida en la diligencia suscrita en fecha 4 de octubre de 2010, a fin de aminorar gastos suscitados por la realización de la prueba hematológica y heredo-biológica en el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), por auto dictado en fecha 5 de octubre de 2010, dejó sin efecto los oficios librados al referido instituto por la Juez que declinó su competencia, y ordenó oficiar a la Unidad de Genética Molecular de la Universidad del Zulia a fin de que practique la aludida prueba, debiendo indicar la persona que fungiría como experto para realizarla y prestar el juramento de Ley.

Consta que en fecha 2 de diciembre de 2010 compareció ante el a quo el Lic. W.Z. FERNANDEZ (fl. 106), en su condición de experto designado por la Unidad de Genética Molecular de la Universidad del Zulia, para practicar la prueba de experticia genética ADN o prueba heredo-biológica, y en acta que suscribe aceptó el cargo para el cual fue designado, vista la aceptación el Juez actuante procedió a tomarle el juramento de Ley. Hecho esto, en fecha 21 de febrero de 2011 se recibió en el Tribunal de la causa las resultas de la experticia realizada, suscrita por el experto designado y el Lic. J.M.Q., con el carácter de Técnico Forense del Laboratorio de Genética Molecular de la referida Universidad.

Notificadas las partes para la celebración de la audiencia oral de evacuación de pruebas, en fecha 27 de junio de 2011 la demandada con la asistencia dicha, mediante diligencia expone que, evidencia del Informe de Análisis de Paternidad Biológica relacionado con la niña, que existe una incongruencia en la fecha de realización de la prueba de ADN, en la cual se indica que se realizó en fecha 26 de enero de 2010 y la misma no coincide con la fecha de solicitud del Tribunal para su realización, la cual fue ordenada el 5 de octubre de 2010 por lo que solicita ordene la notificación del experto designado a fin de que comparezca el día del acto oral de pruebas fijado para el día 29 de junio de 2011, a objeto de formularle interrogatorio en relación a la realización de la referida prueba; pedimento que fue acordado por el a quo ordenando la notificación del experto designado para su comparecencia en el acto oral de evacuación de pruebas, ordenando asimismo, a la Unidad de Genética Molecular de la Universidad del Zulia, aclarar por escrito lo conducente.

Al folio 144 cursa F.D.E. emitida por la Unidad de Genética Molecular de la Universidad del Zulia, cuyo contenido es el siguiente: “En el oficio signado con el N° LGM-LUZ-284-2011 donde se presentaron los resultados de la Prueba de Paternidad a través de ADN que corresponde al caso 843: En la tercera línea donde se indica “CASO 843-10” debe corregirse como “CASO 843-11”. En la primera línea del apartado del Procedimiento, donde se indica “El 26 de enero de 2010”, debe corregirse como “El día 26 de enero de 2011”.

Corre inserta a los folios 145 al 152, acta del acto oral de evacuación de pruebas, de la cual se desprende que se incorporaron pruebas documentales contentivas de copia certificada de la partida de nacimiento de la niña, copias fotostáticas de la sentencia dictada por el Tribunal Quinto Penal de Control de la ciudad de Coro del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, copia certificada de diligencias que introdujo la parte demandante en el expediente N° 11.331/S2, original de la constancia de residencia emanada del C.C.P.S. 1 A, y copias fotostáticas de depósitos bancarios; asimismo, se incorporó el dictamen pericial de la experticia heredo-biológica practicada por la Unidad de Genética Molecular de la Universidad del Zulia, la F.d.E. emitida por la nombrada Unidad y seguidamente se le tomó juramento al ciudadano J.M.Q..

Concediendo el derecho de palabra a la Defensora Pública que asiste a la demandada, procedió a interrogar al ciudadano J.M.Q., quien contestó: que la prueba se realizó el día 26 de enero de 2011, que estuvo presente desde el momento de la previa cita hasta la entrevista y la toma de muestra donde estuvo presente el Lic. William quien para ese momento se encontraba en España; que una vez que se toman las muestras de ADN, ya sea de sangre periférica y la muestra se coloca en un soporte de FTA, que es un papel especial en el cual se deposita la sangre o la muestra para ser analizada, luego se extrae el ADN, luego de la extracción se amplifican unos segmentos de ADN, que denominan STR y luego van al secuenciador de ADN para obtener así los perfiles de ADN, en este caso los 16 marcadores; que en todos los casos se hace seguimiento de la muestra y de ser discordantes la muestra es repetida, y que se hace un reanálisis desde la muestra hasta la obtención de los perfiles. Que estuvo presente para la fecha fijada para la toma de la muestra; que no está permitido el acceso a personas ajenas al laboratorio al momento de tomarse las muestras; que el laboratorio cuenta con un sistema de registro donde se deja constancia de la entrada y salida de las personas que acuden al mismo; que han ocurrido casos de errores humanos pero hacen procesos de control de calidad para reducir al mínimo este tipo de errores, por ejemplo en el reanálisis de las muestras hasta la obtención del perfil de ADN; que en el presente caso seguro no hubo error humano porque las muestras fueron repetidas desde el momento en que se tomaron hasta el resultado final; que están siguiendo controles de calidad muy estrictos para asegurar el resultado final, que toman una segunda muestra que es el soporte FTA para realizar el análisis nuevamente de las muestras hasta obtener los perfiles de ADN y ser comprobados con los ya obtenidos previamente, además cada uno de los perfiles de ADN son comparados con los otros casos de paternidad tomados en esa semana para asegurarse de no haber cambiado códigos, nombres o muestras; que estaba allí porque el Lic. William Zabala en esos momentos se encontraba en España y no pudo estar presente allí por ese motivo.

Al ser interrogado por el Tribunal, respondió que es Licenciado en Bioanálisis con maestría en Genética Humana, que laboraba para la Universidad del Zulia en el Laboratorio de Genética Molecular, en la Sección de Genética Forense; que el motivo de su presencia en el acto era la a.d.L.. William Zabala; que no podía asegurar que estuvo presente en la toma de muestra pero si en los procesos siguientes, es decir, la extracción de ADN, amplificación de los sistemas STR y la obtención de los perfiles de ADN, que en ese proceso siempre está presente un equipo que trabaja en el laboratorio; que en la toma de la muestra siempre está presente el Lic. William Zabala que es el Jefe del Laboratorio, quien se juramenta para los casos de paternidad y luego para la toma de la muestra puede ser su persona u otra del equipo; que los resultados obtenidos fueron discordantes, ya que se encontraron 10 discordancias en los sistemas analizados y la normativa internacional establece que es necesario un mínimo de 3 marcadores discordantes para excluir al presunto padre; que la prueba se repitió luego de obtener ese resultado; que los controles de calidad comienzan desde la toma de la muestra donde se toma la sangre periférica y se coloca en un tubo con el código correspondiente, que se toma la muestra en un papel o soporte tipo FTA, en presencia de las partes, luego se extrae el ADN colocándole el código a cada uno de los tubos hasta generar perfiles de ADN. Asimismo, respondió que desde el momento de la toma de la muestra no se permite la entrada de personas ajenas al laboratorio, además las muestras son almacenadas en un banco de ADN y los papeles FTA son guardados en sobres y almacenados, que sólo el personal del laboratorio está autorizado para el manejo de las muestras; que reconoce el contenido del informe de análisis de paternidad y como suya la firma que aparece en el mismo.

Consta que en el mismo acto intervino la ciudadana C.M.V., parte demandada, a quien el Tribunal le concedió el derecho de palabra y expuso:

En el momento que nos reúnen para dictarnos la charla había que llevar ciertos requisitos los cuales el señor E.M. no los había llevado, nada más el Boucher de cancelación de la prueba, a mi me llamó mucho la atención lo que estaba diciendo el experto que está presente, porque en el momento de la charla y en la toma de la muestra estuvo presente un familiar del demandante, que se llama Nacarly Montes, es por eso que me llama la atención lo que dice el experto de que solo se permite la entrada de las personas que están involucradas en el proceso, esta prima de mi hija estuvo en el momento de la toma de la muestra, luego extraen a Edcarly y a mi la muestra de sangre nos piden retirarnos, y en ningún momento yo vi cuando al señor Edgar le sacaron la sangre, en mi presencia no, no pudimos captar cuando a él le sacaron la sangre, con respecto a lo que señalan del experto indico que no estuvo presente en la toma de la muestra estuvo presente otra persona, era una doctora la que estaba, entonces me llama la atención porque si solo pueden pasar las partes integrantes de la muestra porque permitieron el acceso a la sobrina Nacarly Montes, y por eso es que yo no confió en esa prueba porque ella es su hija, y yo deseo que se vuelva a repetir la prueba porque estuvo presente esta joven, no entiendo, y me hace dudar del resultado de esa prueba.

Interrogado por el Tribunal, el Lic. J.M.Q., sobre lo manifestado por la parte demandada, y si en el presente caso la cadena de custodia estuvo garantizada, respondió:

En la entrevista que realizara la Lic. Diana Bracho, generalmente están presentes los involucrados en el caso en la prueba de paternidad, sin embargo, no restringe el acceso a la entrevista de algún familiar, en el momento de la toma de la muestra, pueden estar presentes lo (sic.) familiares y es obligatoria la presencia de la otra parte involucrada una vez que es tomada la muestra o las muestras, estas ingresan al laboratorio que es donde se restringe el acceso a las persona (sic.) no autorizadas, es decir, hay un área común compartida por todos los laboratorios en donde se realiza la toma de muestras, donde no se restringe el acceso de las personas pero dentro del laboratorio si se restringe el acceso a estas personas.

En la misma audiencia, ambas partes presentaron sus conclusiones y la representación judicial de la parte actora expuso que el Lic. QUINTERO, manifestó que en el lugar se cumplen todas las formalidades exigidas por la Unidad de Genética, por lo tanto, se opone a que la prueba de ADN vuelva a ser realizada y en la oportunidad que el demandante solicitó que fuese realizada en el IVIC, el Tribunal de la causa la negó alegando que la Unidad de Genética Molecular era un organismo confiable y de credibilidad, por lo que es el mismo Tribunal quien le da seguridad jurídica a esa Unidad de Genética.

Concedido el derecho de la palabra a la defensora que asiste a la demandada, en sus conclusiones expone que:

(…) vista la declaración del experto y por considerar esta defensa que no se evidencia con claridad que la prueba de ADN, fuese realizada según los protocolos de Ley, y en vista de que el mismo no fue el experto juramentado y designado por este Tribunal para la realización de la prueba de ADN a las partes involucradas en el presente proceso, y el cual no pudo aclarar las dudas que se presentó (sic.) en este caso específico al momento de la extracción de la prueba de ADN, y el Lic. William Zabala, según lo manifestó la parte demandada en este proceso no estuvo presente para ese día, y en este acto no se encuentra presente por estar en la ciudad de España (…), solicito antes de dictar sentencia, ordene la realización de una prueba de ADN de conformidad con lo establecido en los artículos 1423 y 1424, 1425 y específicamente en el artículo 1426 del Código Civil, en vista de que mi representada a favor de su hija la niña NOMBRE OMITIDO manifiesta que el demandante es el padre de la niña, y en virtud de la duda que tiene de que la prueba no sea confiable ya que en la prueba de ADN del demandante no se hizo en su presencia y no estuvo presente el experto Lic. William Zabala ni el Lic. José Miguel Quintero, considerando esta defensa que la cadena de custodia no estuvo garantizada, debido a las contradicciones que se presentaron al momento del interrogatorio al experto, ya que el mismo manifestó que no se permitían (sic.) acceso a personas ajenas al laboratorio al momento de extraerse la muestra; posteriormente al momento de la pregunta realizada por el Juez del Tribunal manifestó que si podían estar presentes personas o familiares al momento de la extracción de la muestra pero que en presencia de las partes involucradas, en este caso en específico no estuvo presente la parte demandada al momento de la toma de la muestra.

En fecha 30 de junio de 2011, comparece la demandada con la asistencia dicha, y señala que conforme a lo pedido en el acto oral de evacuación de pruebas para la realización de una nueva prueba de ADN a los fines de garantizar los derechos de la niña, solicita al Tribunal sea realizada en el IVIC, por ser un organismo adscrito al Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, cuyos funcionarios tienen el carácter de auxiliares de justicia, y para la realización de las pruebas de los usuarios de la Unidad de Defensa Pública, existe un convenio con la institución de la Defensa Pública a fin de garantizar el derecho a la gratuidad de la misma, ya que la madre de la niña carece de los recursos necesarios para su cancelación.

En escrito consignado en fecha 6 de julio de 2011, la parte actora se opone bajo el argumento de que la conducta de la parte demandada se traduce en obstruccionista y mendaz, burlándose de la justicia y suministrando datos falsos ante el Tribunal, que la progenitora no tiene ningún interés en que a la niña se le practique tal prueba; que la conducta asumida por la madre en este proceso indica que se está en presencia de un fraude procesal por parte de la demandada, para fundamentar lo dicho cita normas constitucionales, legales y jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, argumentos con los que solicita sea declarada con lugar la pretensión demandada al considerar que está plenamente probado que el demandante no es el padre biológico de la niña.

Por auto de fecha 20 de julio de 2011, el Juez de la causa señaló que con fundamento en el principio de la búsqueda de la verdad real dictaba auto para mejor proveer y acordó oficiar a la Unidad de Genética Molecular de la Universidad del Zulia, requiriendo informe detallado y pormenorizado respecto al: “Informe de Análisis de Paternidad Biológica Caso 843-10”, remitido mediante oficio N° LGM LUZ 248-2011 de fecha 15 de febrero de 2011, con f.d.e. de fecha 28 de junio de 2011, haciéndole saber que la parte demandada, ciudadana C.M.V., portadora de la cédula de identidad N° 15.162.520, en el acto oral de evacuación de pruebas alegó que “en la toma de la muestra estuvo presente un familiar del demandante, que se llama Nacarly Montes…prima de mi [su] hija…y en ningún momento vi [vio]” cuando le sacaron la sangre…por eso es que… no confío en esa prueba…”; con indicación del procedimiento aplicado antes, durante y después de la toma de las muestras, cadena de custodia, trámite y procedimiento aplicado, resultados, verificación, control de calidad y cualquier otro que pudiera resultar pertinente para el esclarecimiento de los hechos; asimismo, solicitó información sobre los motivos por los cuales el Lic. W.Z. no acudió al acto oral de evacuación de pruebas.

Mediante comunicación N° LGM LUZ 471-11 de fecha primero de agosto de 2011 (folio 170 y siguientes), la Unidad de Genética Molecular de la Universidad del Zulia, da respuesta al requerimiento del a quo respecto al Informe de Análisis de Paternidad Biológica de fecha 15 de febrero de 2011, con f.d.e. de fecha 28 de junio del mismo año, informando sobre los aspectos referidos; en relación con la oportunidad para la toma de la muestra señala que fueron atendidos por la Lic. Liana Bracho en la Oficina de la Jefatura del Laboratorio de Genética Molecular de la Universidad del Zulia; que la nombrada licenciada no permitió el ingreso de ninguna otra persona relacionada con este caso, “a pesar de que el presunto padre llegó acompañado de una joven que se identificó como pariente del mismo”, quien permaneció en la sala de espera mientras se entrevistaban las partes; que antes de colectar las muestras biológicas, la Lic. Bracho, presenta a cada parte, una acta de consentimiento informado; que las personas relacionadas con el caso y la Lic. Bracho salen de la oficina y se dirigen al sitio de la toma de muestra ubicada del lado afuera adyacente a la entrada del laboratorio; que es un pasillo central de acceso restringido y sirve de acceso a los tres laboratorios de esa Unidad de Genética, por lo que el sitio de toma de muestra “es de uso común para los tres laboratorios”. Que el acto a toma de muestras biológicas es un acto público y cuando las partes llegan acompañadas de familiares o representantes legales, observan el proceso de la toma de muestra; que en este caso en particular, el presunto padre llegó a la Unidad de Genética acompañado de una pariente a quien se llamó desde la sala de espera para que lo acompañara como presunto padre al acto de toma de las muestras.

Asimismo, refiere que en presencia de la Lic. Bracho, el Jefe de Laboratorio Msc. W.Z., dos de los cuatro bioanalistas del laboratorio, las partes, la menor y la pariente del presunto padre, se tomó la muestra de sangre periférica a través de punción venosa al presunto padre y a la madre biológica, preservando una porción de cada muestra individual para garantizar duplicados de las mismas; que a la menor se le tomó muestra sanguínea capilar a través de punción dactilar, se depositó y preservó en soportes codificados como PP843 (presunto padre), PM843 (madre biológica) y PH843 (hija probable), que concluida la toma de muestra, éstas son transferidas hasta dentro del Laboratorio de Genética Molecular por las bioanalistas asignadas a la toma de las mismas, acompañadas por el Jefe del Laboratorio; una vez dentro del laboratorio, las muestras son inmediatamente registradas para su ingreso en el cuaderno del diario; que éste caso fue el único que se trató y se tomó el día 26 de enero del presente año, para experticia genética. Que luego se inicia el proceso de los análisis respectivos que consisten en cuatro etapas las cuales describe en la mencionada comunicación; que los resultados del caso 843-11 fueron informados por el Jefe del Laboratorio Msg. W.Z., siendo necesario redactar una f.d.e. en fecha 28 de junio del año en curso, alusiva a errores en fechas; seguidamente hace una narración respecto a la experiencia que posee ese laboratorio en materia de pruebas de ADN.

Con tales actuaciones el a quo dictó su fallo declarando “CON LUGAR la acción de Impugnación de Reconocimiento intentada por el ciudadano E.J.M.S.” contra la ciudadana C.M.V., ordenando oficiar al Registro Principal y al Registro Municipal del Estado Falcón, para que estampen la nota marginal en el acta de nacimiento N° 570 de fecha 6 de agosto de 2007, relativa a la niña de autos.

Ahora bien, de la revisión minuciosa de las actas que conforman el expediente esta alzada observa, que existieron varios desaciertos en cuanto a detalles relacionados con la realización de la prueba heredo-biológica, esto es, en primer lugar se observa que el citado Informe de Análisis de Paternidad Biológica remitido por la Unidad de Genética de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, aparece suscrito por el experto Lic. W.Z. FERNANDEZ, único juramentado, conjuntamente con el Lic. J.M.Q., no juramentado para la realización de la prueba e identificado en el referido informe como Técnico Forense del Laboratorio de Genética Molecular de la nombrada Unidad de Genética.

En segundo lugar se aprecia que, motivado a que la parte demandada por medio de diligencia manifiesta que en el mencionado informe observa incongruencia en la fecha de la realización de la prueba de ADN, al indicar que fue realizada en fecha 26 de enero de 2010, lo cual no se corresponde con la fecha de la solicitud del Tribunal para la realización de la prueba que fue el 5 de octubre de 2010, solicita la notificación del experto designado a los fines de su compareciera el día del acto oral de evacuación de pruebas a objeto de formularle interrogatorio en relación a la realización de la prueba de ADN. Ante la referida solicitud, el a quo acuerda el pedimento por auto dictado en fecha 27 de junio de 2011, ordenando la comparecencia del ciudadano W.Z.F. a fin de que aclare el Informe de Análisis de Paternidad Biológica, ordenando igualmente, aclaratoria por escrito de lo conducente.

En tercer lugar, se observa que cursa F.D.E. emitida por la Unidad de Genética Molecular de la Universidad del Zulia, suscrita por la Lic. Lisbeth Borjas y el Lic. José Miguel Quintero, en cuyo contenido señala que en el oficio signado con el N° LGM-LUZ-284-2011 donde se presentaron los resultados de la Prueba de Paternidad a través de ADN que corresponde al caso 843: En la tercera línea donde se indica “CASO 843-10” debe corregirse como “CASO 843-11”. En la primera línea del apartado del Procedimiento, donde se indica “El 26 de enero de 2010”, debe corregirse como “El día 26 de enero de 2011”.

En cuarto lugar, se observa que dando cumplimiento a lo ordenado por auto dictado en fecha 20 de julio de 2011, la Unidad de Genética, procedió a efectuar informe rendido y suscrito por la Lic. Lisbeth Borjas Fuentes, Jefe encargada del Laboratorio de Genética Molecular, con el carácter antes mencionado, en los términos que han sido descritos con anterioridad, del cual se aprecia según lo indicado por la informante, que el sitio de toma de muestra “es de uso común para los tres laboratorios”; que el acto a toma de muestras biológicas es un acto público y cuando las partes llegan acompañadas de familiares o representantes legales, observan el proceso de la toma de muestra; que en este caso en particular, el presunto padre llegó a la Unidad de Genética acompañado de una pariente a quien se llamó desde la sala de espera para que lo acompañara como presunto padre al acto de toma de las muestras, aspecto que confirma y no contradice lo expuesto por la recurrente.

Por último, se desprende del acta del acto oral de evacuación de pruebas, que incorporado como fue el aludido dictamen pericial, en esa oportunidad no acudió el experto juramentado por el Tribunal, identificado como Lic. WILIAM ZABALA FERNANDEZ, sino que en su lugar compareció el experto identificado como Lic. J.M.Q., a quien el a quo luego de tomar el juramento respectivo, las partes y el Juez de la causa, procedieron a realizar una serie de preguntas en relación a la prueba realizada, y el experto a contestar las mismas, manifestando entre otras cosas que su presencia en el acto se originaba con la imposibilidad del experto designado para asistir por cuanto se encontraba fuera del país; debiendo destacar además esta alzada que el nombrado experto, al contestar algunas interrogantes realizadas incurrió en contradicciones en cuanto a la posibilidad de acceso al área de toma de muestras a familiares de las personas intervinientes en los casos, afirmando expresamente que el no estuvo presente al momento de la toma de la muestra más sin embargo realizó el análisis de la muestra tomada, lo cual genera dudas en la cadena registral de la toma de la muestra de sangre para la práctica de la prueba heredo-biológica o de ADN.

Ahora bien, es necesario destacar que la importancia de la cadena de custodia durante todo el procedimiento de la prueba de ADN, se inicia desde la toma de la muestra de sangre hasta la entrega de los resultados, en la cual no debe existir ningún margen de duda para que esté garantizada la autenticidad, preservación, integridad y manejo adecuado de la muestra con el fin de proporcionar un alto grado de confiabilidad del resultado obtenido en la prueba.

En tal sentido, ante la existencia de hechos circunstanciales en la cadena de custodia según se aprecia de la F.D.E. en que incurrió la institución en la identificación del caso y la fecha de la toma de la muestra, así como la contradicción en la que incurrió el perito que compareció para ser interrogado en el acto oral de evacuación de pruebas, sin que compareciera el experto designado, son aspectos que rodean de incertidumbre el resultado de la prueba de ADN, todo lo cual ha sido constatado en los particulares que han quedado reseñados con anterioridad, así pues, considera esta alzada que de apreciar la prueba pericial heredo-biológica realizada por el Laboratorio de Genética Molecular de la Universidad del Zulia, cuya cadena de custodia resulta controvertida, podría desencadenar en un fallo injusto, y como quiera que el juzgador en su quehacer jurídico está obligado al uso de la sana razón buscando el principio o cimiento adecuado y correcto para fundamentar su juicio y no emitir fallos contradictorios a la prueba, se tiene presente que en nuestro ánimo estimativo la duda tiene fundamento de razón y nunca del capricho o la arbitrariedad, tal como ha quedado evidenciado.

Al respecto, considerando que el presente fallo debe estar en p.a. con la prueba pericial, es oportuno destacar que la Constitución, en su artículo 78, habla de que: “El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan”, y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, prevé que “En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primero”. Asimismo, necesario es indicar que sobre la prueba de experticia la Sala de Casación Social en sentencia Nº 515 de fecha 14 de abril de 2009, estableció que: “…la experticia es el medio de prueba que consiste en el dictamen de personas con conocimientos especiales (científicos, artísticos, técnicos o prácticos), designadas por las partes o por el juez, con la finalidad de cooperar en la apreciación técnica de cuestiones de hecho sobre las cuales debe decidir el juez según su propia convicción”.

Al respecto, en el presente caso, el interés superior de la niña según lo previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de acuerdo con lo reiterado por la Sala Constitucional, “viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social. (TSJ-SC Sentencia N° 1.917/2003).

En este sentido, el literal j) del artículo 450 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, prevé el principio de Primacía de la realidad, según el cual el juez debe orientar su función en la búsqueda de la verdad e inquirirla por todos los medios a su alcance y, en sus decisiones prevalecerá la realidad sobre las formas y apariencias, es decir, establece que el norte del juez debe ser buscar la verdad, razón por la cual, hay que entender que no hay mayor obsequio a la búsqueda de la justicia que encontrar el máximo de veracidad en lo debatido por las partes en el proceso y conforme a la verdad dar a cada quien lo que le corresponde. La verdad equivale a lograr la máxima objetividad en el acontecer histórico vivido por las partes, alejándonos lo más que se pueda de los criterios subjetivos de las partes y del propio juzgador; es decir, en casos como el de autos, el proceso debe estar dirigido por principios procesales que den equilibrio a los derechos humanos, a la dignidad como personas, principios contenidos en la norma antes referida, encaminados a ponderar el valor justicia y verdad.

En efecto, atendiendo al contenido del derecho a la defensa y su ejercicio dentro del marco de la legalidad en la búsqueda de la verdad, dadas las contradicciones en que se evidencia fue realizada la toma de muestra sanguínea y elaborada la prueba en referencia, siendo una prueba influyente en relación con el tema debatido, se aprecia que el a quo prescindió de cualquier análisis relativo al interés superior de la niña, que le hubiese llevado a dictaminar que ante la incertidumbre por las aludidas anormalidades que rodean sin lugar dudas la toma de muestra de sangre para la prueba heredo-biológica, prueba indirecta por demás, que al tratarse de una experticia debió ser realizada por el experto designado y juramentado cuidando de la cadena de custodia de la muestra, su resultado no logra demostrar a criterio de esta alzada y sin género alguno de duda, la verdad del hecho litigioso controvertido. Así se decide.

En consecuencia, siendo la prueba heredo-biológica de tanta trascendencia en estos juicios en que la materia de familias, por ser de orden público como hecho social la hace rigurosa; como quiera que en el presente caso, estamos en presencia de una materia especialísima cuyo objetivo principal es el resguardo del interés superior de la niña NOMBRE OMITIDO, y la prioridad absoluta está centrada en el derecho que tiene a conocer a su verdadero progenitor, ante la solicitud de la parte demandada tendente a la realización de una nueva prueba de ADN, se imponía ante el a quo, a los efectos de una decisión con certeza de la verdad real, ordenar nuevamente la evacuación de la prueba cuestionada; por lo que esta superioridad con fundamento en las normas antes citadas y acogiendo doctrina del M.T., según la cual los jueces tienen el deber de ser sumamente diligentes y prudentes, tratando por todos los medios de escudriñar la verdad; considera que negar la realización de la prueba comportaría también desatender lo establecido en la Convención sobre Derechos del Niño, al sobreponerse el Derecho a la identidad y el derecho a obtener una filiación en lo que media el interés superior de la niña, el interés social y el orden público, y concluye que los argumentos formulados por la recurrente solicitando sea ordenada nuevamente la realización de la prueba biológica de Acido Desoxirribonucleico (ADN) u otra experticia afín o heredo-biológica, está ajustado a derecho y por ende, lo más conveniente es la realización de una nueva prueba de experticia, a los fines de aclarar las dudas planteadas en cuanto a la prueba ya realizada, dilucidando así lo debatido y sentenciar lo que en derecho corresponda por cuanto como ya se ha dicho, la niña tiene derecho a conocer a su verdadero progenitor, ello hace que el recurso propuesto prospere en derecho y el fallo recurrido debe ser anulado con la consecuente reposición de la causa al estado de practicar nuevamente la prueba heredo-biológica o ADN y el Juez a quien competa luego de la audiencia oral de evacuación de pruebas dicte nuevo fallo. Así se declara.

V

DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA1) CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por la ciudadana C.M.V., en representación de la niña NOMBRE OMITIDO. 2) ANULA la sentencia dictada en fecha 11 de agosto de 2011 por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, en juicio de impugnación de reconocimiento de paternidad incoado por el ciudadano E.J.M.S., contra la mencionada ciudadana, en relación con la niña NOMBRE OMITIDO. 3) REPONE la causa al estado en que el Juez de la Sala de Juicio a quien corresponda conocer, ordene nuevamente la realización de la prueba biológica de Acido Desoxirribonucleico (ADN) u otra experticia afín o heredo-biológica, en organismo especializado, cuya gratuidad será garantizada por el Estado, según lo prevén los artículos 28 y 31 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. 4) NO HAY condenatoria en costas por ser una sentencia repositoria.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada del presente fallo para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los diez (10) días del mes de noviembre de 2011. Años: 201 de la Independencia y 152 de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria Temporal,

D.A.U.R.

En la misma fecha, se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. “127” en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal en el presente año 2011. La Secretaria Temporal,