Sentencia nº 452 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 11 de Agosto de 2008

EN SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

la Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, integrada por las ciudadanas Juezas Leany B.A.R., Ninoska B.Q.B. (Ponente) y L.M.G.C., el 6 de julio de 2007 declaró Sin Lugar, el recurso de apelación propuesto por la ciudadanas B.I.T.C. y Liduvi González, Fiscales Principal y Auxiliar Décimo Noveno del Ministerio Público, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, que absolvió al ciudadano E.E.L.A., con cédula de identidad Nº 5.056.677, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado, tipificado en el artículo 408 (ahora 406), ordinal 1° del Código Penal y decretó el sobreseimiento por el delito de Uso Indebido De Arma De Fuego, tipificado en el artículo 282 (ahora 281) eiusdem, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, por extinción de la acción penal.

Contra el fallo de la Corte de Apelaciones, fue interpuesto recurso de casación, por el ciudadano A.M., Fiscal Décimo Noveno (encargado) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; siendo contestado por el ciudadano abogado J.A.F.V., defensor privado del acusado.

La Corte de Apelaciones, remitió el expediente al Tribunal Supremo de Justicia, el 3 de octubre de 2007, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal, correspondiéndole la ponencia al Magistrado Doctor H.M.C.F..

El 26 de mayo de 2008, la Sala de Casación Penal, declaró admisible la primera denuncia del presente recurso de casación y se convocó para la audiencia pública, la cual tuvo lugar el 15 de julio de 2008, con la asistencia de las partes.

El 5 de agosto de 2008, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se reasignó la ponencia al Magistrado Doctor E.R.A.A. quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Los hechos acreditados por el Juzgado Segundo (mixto) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, son los siguientes:

…en fecha 26 de junio de 1999, comparece ante el Cuerpo Técnico de la Policía Judicial, Seccional Cabimas el ciudadano D.R.C.C., (…), quien declara que el día 26 de junio de 1999, siendo aproximadamente las 08:00 horas de la noche, se encontraba en el galpón junto a sus familiares el cual está ubicado en su casa y su papá se encontraba dentro de la camioneta junto a su hijo de dos años de edad, cuando escucharon un disparo por lo que salieron del Galpón pudiendo ver la camioneta de su papá que no se desplazaba y un vehículo, marca Fairland 500, color verde oscuro, papel ahumado y con rines, se encontraba cerca pero cuando el conductor se percató de su presencia se marchó a toda velocidad, entonces se acercaron a la camioneta y vieron a su papá tirado en el cojín lleno de sangre, lo sacaron de la camioneta y lo llevaron al Hospital P.G.C. deC.O. donde falleció…

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RECURSO DE CASACIÓN

Primera Denuncia

El recurrente fundamentó su recurso de casación, en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal y alegó en su primera denuncia lo siguiente:

… observa esta (sic) Representante Fiscal, que la Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones, basa su decisión en el pronunciamiento de la Juez de instancia, donde hace presunciones en cuanto a la posible violación de la cadena de custodia de la evidencia material como lo es el proyectil obtenido del cuerpo del hoy occiso C.C., cuyos resultados de las Comparaciones Balísticas son iguales, conclusiones éstas que no fueron valoradas por la Juez de Instancia y que en ningún momento fueron desestimadas, hecho este que hace la sentencia inmotivada tal y como lo indica la Sala en sentencia recurrida por este Despacho Fiscal, ya que en cuanto a los requisitos establecidos en la en el (sic) Código Orgánico Procesal Penal correspondiente a los requisitos de la sentencia en su artículo 364 ordinales 2° y 4° la juzgadora de instancia debe enunciar los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio y exponer de forma concisa sus fundamentos de hecho y derecho en el sentido, en el entendido en la motivación de derecho se derivan que después de resueltas las cuestiones de hechos, la juez de instancia debe exponer las razones jurídicas que las que, a base de determinadas comprobaciones de hecho positivas o negativas, reconocido la juez se aplicable o inaplicable ciertas normas jurídica indicando los artículos de la ley en que funda la sentencia.

Siendo el caso en estudio que la Sala Nº 1 en su sentencia No aplicó la norma correctamente (errónea aplicación) de acuerdo a lo previsto en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, al solicitar, esta recurrente la nulidad del fallo del Tribunal de Primera Instancia cuando solicitó que sea anulada tal sentencia por cuanto la misma presenta Ilogicidad Manifiesta, de conformidad a lo establecido en el artículo 457 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que según el texto de la sentencia se consideró que se ha violado la cadena de custodia, fundamentando tal decisión en valoraciones parciales de pruebas técnicas que aún cuando son concurrentes en su resultado esto no fueron estimados o desestimados por la juez de instancia, lo que hace, a criterio de este despacho, anulable tal sentencia y consecuencialmente, anulable la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones en la Sala Nº 1, por cuanto la misma fundamenta la decisión en la presunción de la juez de instancia incurriendo en una errada aplicación de la norma por cuanto no realiza un análisis derecho cuando solo indica, luego de transcribir parte del texto de la sentencia de instancia, indica que no hubo silencia (sic) parcial de la prueba, sino desestimación, cuando en ninguna palabra de la sentencia de instancia existe la palabra desestimación de probatoria o cualquier otro análisis que efectivamente permita a esta recurrente entender que efectivamente no valoró las conclusiones de las pruebas balísticas realizada en la investigación objeto de juicio.

(…) Ahora bien, siendo tiempo hábil y en amparo al artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la misma presenta Errónea Aplicación de la Ley al considerar que no existe ilogicidad manifiesta en la motivación, por la valoración parcial de pruebas. (Sic).

La Sala de Casación Penal, pasa a decidir:

En el presente caso, el recurrente alegó la falta de motivación de la sentencia de la Corte de Apelaciones, por cuanto: “…no realiza un análisis en derecho cuando solo indica, luego de transcribir parte del texto de la sentencia de instancia, indica que no hubo silencia (sic) parcial de la prueba, sino desestimación…”, inobservando de esta manera, lo denunciado en el recurso de apelación, por el Ministerio Público.

La Sala observa, de la revisión de las actas del presente expediente, que el Juzgado Segundo (mixto) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para dictar su sentencia, expresó lo siguiente:

... de la declaración del médico forense J.L.F. (…) exponiendo que ‘la causa de la muerte es la ruptura de esa artería con un shock hipovolémico agudo (…) un proyectil único que hizo una trayectoria (…) si enviaron un proyectil y consta en actas (…) armando rescató el proyectil y lo envió a microanálisis’.

(…) de la declaración del médico forense A.R. (…) exponiendo que ‘el orificio era en forma ovalada, esto depende del ángulo de incidencia, cuando impacta de lado deja un orificio ovalado’. Refiere que se extrajo proyectil indicando ‘se extrae sin pinzas, con espátulas o dedos, porque si se utiliza una pinza se puede alterar el rayado del proyectil, se cubre con una gasa’.

(…) de la declaración del inspector J.C. quien (…) refiere que realizó experticia de reconocimiento legal a ‘un proyectil con características de forma cilindro ojival, blindado, presentando deformaciones y perdida de material que presentaba campos y estrías que orienta la identificación e individualización del arma, señalando que no sometió la evidencia a una prueba de comparación balística y que lo que hizo fue un reconocimiento técnico (…) concluyendo que no tenía deformaciones ex profeso. (…) no es lo mismo un proyectil con perdida de masa, que un proyectil con achatadura en la ojiva, indicando que una diferencia pudiera ser el peso (…) todas las armas que presentan 6 campos y 6 estrías, prieto, bereta, taurus, sisaguer (…) existen un número de armas que encuadran en estas características.

(…) de la declaración del inspector M.C. (…) reconoce el contenido y firma de la experticia (…) se realizó a un arma de fuego, tipo pistola, marca prieto bereta, 9 milímetros (…) seis estrías, giro helicoidal (…) a un proyectil calibre 9 milímetros, blindado, presentando achatamiento y deformaciones en su vértice ojiva y cuerpo (…) una vez comparado con el proyectil incriminado (…) se logró determinar que fue disparado por el arma de fuego incriminada. (…) refiriendo que no es lo mismo achatamiento que perdida de masa en la ojiva y que hizo una prueba que es de certeza a un proyectil achatado (…) explica que cuando se pierde masa se pierden características y que en el achatamiento hay desplazamiento del material y que si hubiese tenido conocimiento de que el proyectil que se le extrae al cadáver, tenía perdida de masa y le mandan a hacer una comparación de balística con un proyectil achatado no lo haría porque tiene que haber un error (…) porque son proyectiles diferentes.

(…)de la declaración del funcionario F.E. (…) explicando que a la oficina le fueron enviadas dos evidencias, un arma de fuego, tipo pistola, marca prieto bereta, calibre 9 milímetros parabellum (…) un proyectil calibre 9 milímetros parabellum (…) se deja constancia que el mismo presenta manipulaciones extrañas (…) presenta unas características que no son propias de la parte interna del cañón y tampoco son producto de haber impactado en otra superficie colocamos ex profeso (…) los golpes (…) se lo hicieron en su vértice, donde no me altera la comparación balística. Refiere el experto que ese proyectil estaba criptino, es decir, limpio sin ningún tipo de adherencias (…) aclara que un proyectil achatado tiene igual masa, un proyectil con perdida de mas pierde peso, afirmando que ese proyectil no atravesó ningún cuerpo humano, ni ninguna otra superficie que haya sido capaz de producir estas deformaciones.

(…) de la declaración del acusado E.E.L.A. (…) refiere que seis meses después, es que la fiscalía lo solicita y se impone de la actas y que como había un reconocimiento físico de un proyectil (…) solicitó experticia de comparación de balística, indicando sorpresa cuando salió positiva (…) ‘el achatamiento que presenta el incriminado fue realizado por una mano criminal (…) ese proyectil no fue el que le sacaron al difunto’ (…) el verdadero proyectil tenía perdida de material y al que le hicieron la comparación tenía achatamiento (…) expresando ‘si eso es un vulgar vicariato, me van a contratar a mi, un Comisario con 24 años de servicio para hacer el trabajo, aparte de eso voy a utilizar el arma de reglamento y el carro en que hago las compra con mi familia’.

(…) De la valoración que en su conjunto hace este Tribunal de las pruebas que se aprecian, solo ha quedado demostrado los hechos observados por los únicos testigos presenciales H.M.C.D.C., D.R.C.G. y V.S.P., quienes el día 26 de junio de 1.999, entre 7:30 a 8:00 de la noche, no observaron la persona que disparó, y que solo dan fé que escucharon un solo disparo (…) y el vehículo Ford, Fairland, Color Verdes, sin placa conocida.

(…) Las declaraciones del Experto A.G., quien realizara la Inspección del Cadáver y del Médico Forense A.R., adminiculadas entre sí, las valora el Tribunal, ya que ambos coincidieron al señalar que el vidrio del vehículo pudiera ser un obstáculo para que penetrara la pólvora y se produzca puntillado de quemadura, aunado al señalamiento que hizo el Médico que colectó el proyectil del cadáver, todo lo cual valora el Tribunal.

(…) La declaración de los expertos J.C., M.C., F.E., adminiculadas con las documentales del Reconocimiento Legal del Proyectil realizado el 10 de diciembre de 1.999, por el Experto J.C., la Experticia de Reconocimiento Legal y Comparación Balística, realizada el 8 de febrero del 2000, por el Experto M.C. y la Experticia de Reconocimiento Técnico y Comparación Balística realizada el 19 de diciembre del 2001, por el experto F.E., habiendo sido analizadas individualmente, adminiculadas entre sí, teniendo en cuenta las conclusiones de las dos últimas (…) a las disposiciones legales sobre la licitud de la prueba (…) En tal sentido, teniendo en cuenta que de la declaración de los Médicos Forenses (…) quedó con certeza demostrado (…) colectó en el cuerpo (…), un proyectil (…) remitiéndolo al respectivo Departamento, proyectil al cual en fecha 10 de diciembre de 1.999, se le realizara Reconocimiento Legal, cuyo resultado valora el Tribunal y acredita como prueba de certeza que se trataba de un proyectil (…) el cual presentaba en su cuerpo deformaciones y pérdida de material que lo constituye a nivel de su ojiva, que así mismo presentaba seis huellas de campos y seis huellas de estrías, movimiento de rotación dextrogiro y que el proyectil suministrado está encuadrado dentro de los disparados por las armas de fuego tipo pistola, Marca P.B. o cualquier otra enmarcada dentro de características similares.

Analiza y valora este Tribunal el señalamiento coincidente realizado por los tres expertos en relación con la diferencia sustancial entre achatadura y pérdida de masa en un proyectil, lo cual no puede ser confundido por ningún experto en balística y las diferencias en la descripción macroscópica del proyectil realizada por los expertos M.C. y F.E., quienes manifestaron desconocer que existía una Experticia del Proyectil realizada con anterioridad, lo que lleva a concluir que adminiculadas las tres testimoniales y las tres documentales contentivas de las Experticias realizadas al Proyectil (…) no se corresponde a la descripción realizada en fecha 10 de diciembre de 1.999 (…) presentaba “en su cuerpo deformaciones y pérdida de material que lo constituye a nivel de su ojiva”. El proyectil en fecha 8 de febrero del 2000, presentaba “achatamiento y deformaciones en su vértice, ojiva y cuerpo”, no observándose adherencias de vidrio. El proyectil en fecha 19 de diciembre del 2001, presentaba en su vértice “ manipulaciones extrañas realizadas a ex profeso”, estaba “criptino”, no tenía ningún tipo de adherencia, no tenía vidrio, no atravesó ningún cuerpo humano ni cualquier otra superficie, ya que las manipulaciones que presentaba eran ex profeso, realizadas en su vértice, donde no se altera la comparación balística.

Realizadas estas consideraciones sobre la base de los conocimientos científicos y el testimonio de los expertos; (…) Concluir que el proyectil el cual se extrajo del cadáver del occiso C.R.C., colectado por el Médico Forense (…) fue el expertado por el funcionario J.C., cuyas características (…) evidenciaban una “pérdida de material”, y en consecuencia una pérdida de características y de peso, tal como lo refirieron los expertos, conlleva a concluir igualmente que no fue a ese mismo proyectil que le realizaron los Reconocimientos posteriores y la Comparación Balística, destruyéndose el resultado científico de la prueba ante la ilicitud de la obtención de la evidencia suministrada en las dos experticias posteriores. El señalamiento categórico de los expertos M.C. y F.E., quienes no observaron adherencias en el proyectil suministrado, y la afirmación del Experto F.E. que el achatamiento que presentaba el proyectil era ex profeso, le quita todo valor probatorio a los Reconocimientos Técnicos del Proyectil y las Comparaciones Balísticas realizadas en fechas 8 de febrero del 2000 y 19 de diciembre del 2001, y los mismos no pueden servir (…) para fundar una decisión judicial, ante el cambio del proyectil incriminado y con ello la ilicitud de la prueba en su totalidad.

(…) Tal como se determina en el Campo de la Balística, las manipulaciones ex profeso están dirigidas a cambiar las características de un proyectil a los fines de que no pueda ser identificado, pero que igualmente las alteraciones intencionales pueden estar dirigidas a hacer parecer un proyectil a otro. En este caso, al no haberse realizado comparación balística al proyectil que presentaba pérdida de material, no pudo ser individualizado con el arma de fuego que lo disparó, ya que como quedó demostrado, cuando un proyectil pierde material, pierde características que permiten individualizarlo, por lo que no habiendo solicitado oportunamente la Fiscalía del Ministerio Público en esa misma oportunidad la Comparación Balística, el proyectil suministrado no se individualizó con el arma de fuego que lo disparó.

En tal sentido, considera esta Juzgadora, que habiéndose realizado el Reconocimiento Técnico y Comparación Balística a un proyectil que presentaba características totalmente diferentes al proyectil colectado y descrito macroscópicamente el 10 de diciembre de 1.999, no pueden estas testimoniales ni las documentales respecto de la descripción del proyectil y el resultado de la comparación balística, ser valoradas, ni servir de fundamento para la decisión judicial, ya que ante la notoriedad y gravedad de lo ocurrido, queda evidenciado que se violó la cadena de custodia de la evidencia del proyectil inicialmente colectado y expertado.

(…) solo puede ser apreciado para fundar la decisión judicial la Documental del Reconocimiento Legal del Proyectil realizado el 10 de diciembre de 1.999, por el Experto J.C. y su testimonial (…) así lo valora el Tribunal (…) Es importante señalar que en esta causa solo existió de inicio como prueba de certeza la Necropsia de Ley que acredita la causa de la Muerte y el Reconocimiento Técnico del Proyectil incriminado (…) concluyendo que el mismo está encuadrado dentro de los disparados por las armas de fuego tipo pistola o cualquier otra enmarcada dentro de características similares, sin que se pueda afirmar, que el proyectil colectado y expertado en fecha 10 de diciembre de 1.999, haya sido disparado por el Arma de Fuego Tipo Pistola, Calibre 9 milímetros, Modelo 921FS, que entregara el Acusado E.E.L., para su experticia, ya que la Experticia que valora el Tribunal, no estuvo dirigida a la Comparación Balística, sino al Reconocimiento Técnico del Proyectil, lo cual no permite individualizar el arma que la disparó (…) de las pruebas recepcionadas surgió la convicción para quienes conformamos el Tribunal Mixto con Escabinos, que no está demostrada la Autoría de E.E.L.A. en la comisión de los hechos ocurridos el 26 de junio de 1.999…

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Contra la decisión del Tribunal de Juicio (transcrita parcialmente), las representantes del Ministerio Público ejercieron recurso de apelación, solicitando la nulidad del fallo: “… por ilogicidad en su motivación…”, alegando la valoración parcial de las declaraciones de los expertos J.C., M.C. y F.E., del reconocimiento legal del proyectil realizado en fecha 10 de diciembre de 1999, de la experticia de reconocimiento legal y comparación balística practicada el 8 de febrero de 2000, y finalmente de la experticia de reconocimiento técnico y comparación balística del 19 de diciembre de 2001. Adujo el recurrente que el juzgador se limitó a darle valor probatorio únicamente a la parte de las experticias que describe el proyectil, no desprendiéndose la desestimación de la parte en la que se concluye que efectivamente el proyectil peritado fue disparado por el arma de fuego incriminada.

De igual forma, la vindicta pública señaló ilogicidad manifiesta del fallo de la primera instancia, por cuanto el mismo decretó el sobreseimiento de la causa en relación al delito de Uso Indebido de Arma de Fuego, a pesar de haber establecido que dicho delito no se había cometido.

En atención a lo denunciado en el precitado recurso de apelación, la Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, señaló en el fallo recurrido, lo siguiente:

“… En lo que respecta al vicio de ilogicidad en la motivación de la sentencia (…) observa esta Sala, que contrariamente a lo expuesto por la recurrente, la decisión impugnada no adolece del vicio de inmotivación que por ilogicidad, señala, toda vez que la a quo sí realiza el examen completo y exhaustivo de los diferentes medios de prueba testimoniales y documentales que manifiesta la impugnante, como lo son las declaraciones de los expertos J.C., M.C. y F.E.; así como las documentales referidas al Reconocimiento legal del Proyectil realizado en fecha 10 de Diciembre de 1999, la Experticia de Reconocimiento Legal y Comparación Balística, realizada el 8 de febrero de 2000, suscrita por el Experto M.C.; y finalmente la Experticia de Reconocimiento Técnico y Comparación Balística realizada el 19 de Diciembre de 2001, suscrita por el experto F.E..

(…) Ahora bien, la circunstancia de que el Juez de Instancia no le haya dado apreciación al resultado que arrojaron las experticias de comparación Balística, en las cuales se determinó que el proyectil peritado, fue disparado por el arma de fuego incriminada, no comporta silencio parcial de prueba, sino la desestimación -a los efectos probatorios- del resultado arrojado por las respectivas experticias, dado que se trataba de proyectiles diferentes, es decir, el colectado en el sitio del suceso, al cual se le practicó el reconocimiento legal en fecha 10 de diciembre de 1999 y el que se peritó a los efectos la experticia de reconocimiento Legal y comparación balística, realizada el 8 de febrero de 2000 y 19 de diciembre de 2001; puesto que el primero presentó perdida de su masa molecular, en tanto que el segundo presentó achatamiento en su ojiva, lo cual hizo presumir a la a quo, con fundamento serio, que se trataba de dos proyectiles diferentes, lo que arrastraba necesariamente un pronunciamiento sobre la ilicitud de las pruebas de comparación balística por violación de la cadena de custodia (…) consideraciones a las cuales estima la Sala que no se verifica el primer considerando de apelación, por lo cual resulta ajustado a derecho su declaratoria sin lugar.

(…) Finalmente, en lo que respecta al último considerando de apelación referido igualmente a la ilogicidad en la motivación de la sentencia, toda vez que la sentenciadora decretó un sobreseimiento por prescripción del delito de uso Indebido de Arma de Fuego, cuando según su criterio, éste no se había cometido; precisa esta Sala lo siguiente:

(…) En el presente caso, observa esta Sala, que ciertamente la Jueza de Instancia, incurrió en un error in judicando, cuando decretó el sobreseimiento a favor del acusado de autos, toda vez que luego de señalar que lo absolvía por el delito de Homicidio Calificado; posteriormente, procedió a dictar el sobreseimiento respecto del delito de uso indebido de arma de fuego. Sin embargo, deben precisar estas juzgadoras que tal desatino –como desacertadamente lo refiere la recurrente-, no se corresponde a un vicio de ilogicidad, sino de contradicción en la sentencia, pues si previamente había afirmado que la participación del acusado no había quedado demostrada en el juicio oral y público por el delito de Homicidio Calificado cometido en la persona de C.R.C., quien conforme se observa de las actuaciones, fue asesinado de un disparo por arma de fuego, mal pudo después señalar que respecto del delito de uso indebido de arma de fuego había operado la prescripción judicial, pues aún y cuando el delito de uso indebido de arma de fuego es un tipo penal autónomo -al igual que ocurre con el delito porte ilícito de arma de fuego-, es evidente que en el presente caso siendo el arma incautada por los funcionarios actuantes la señalada como incriminada por el Ministerio Público en la comisión del referido delito de Homicidio, ciertamente existe una relación de identidad ideológica, entre la acción de matar y el medio empleado (en este caso el arma de reglamento) para llevar a cabo esta conducta, por lo que si con la primera de las mencionadas conductas, -la acción de matar- no se logró demostrar la participación del acusado, por vía de consecuencia tampoco podían demostrarse elementos de responsabilidad respecto de la segunda conducta, esto es, respecto del medio empleado (el uso indebido del arma de reglamento) para llevar a cabo la acción de matar.

Así las cosas, mal podía haberse decretado el sobreseimiento con relación al segundo tipo penal imputado, pues lo correcto era igualmente absolver por el delito de uso indebido de arma de fuego, por ausencia de elementos que comprometieran la participación del acusado en el referido delito.

No obstante lo anterior, estima esta Sala, que pese al error de contradicción en que incurrió la instancia, al decretar un sobreseimiento a favor del acusado respecto de un delito, en el cual era procedente la absolución por falta de elementos de prueba que comprometieran su participación en el hecho punible; estima esta Alzada, partiendo de la consideración de que tanto la absolución como el sobreseimiento tienen por fin último, otorgar la libertad a un procesado respecto de conflicto penal al que se le vincula, (en el primer caso – la absolución- por no acreditarse prueba suficiente para establecer seria y concretamente la culpabilidad del acusado; y en el segundo caso –el sobreseimiento- por verificarse alguna de las causas que de manera expresa ha establecido la ley, como son aquellas que establece el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal); en el caso de autos, el vicio de contradicción detectado no puede, ni debe constituirse en un motivo suficiente de anulación de la sentencia impugnada, por cuanto tal anulación sería contraria a la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, que entre otros aspectos, garantiza la existencia de una justicia expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

(...) Todo ello en virtud de que ni con el sobreseimiento indebidamente decretado, ni con la absolución que debió dictaminarse por ausencia de medios de prueba respecto del delito de Uso Indebido de Arma de Fuego, se le causaba un gravamen que afectara real y efectivamente el derecho de la Representación Fiscal apelante, toda vez que, como se hizo referencia, el fin último de la aplicación de ambas instituciones es otorgar la libertad a un procesado respecto de conflicto penal al que se le vincula.

Por ello, (…) estima Sala que la situación planteada por la misma, hasta la presente, no es susceptible de configurar un caso de violación real y efectiva de derechos de rango constitucional o legal que dentro del proceso le asiste al Ministerio Público (…) por lo cual resulta ajustado a derecho su declaratoria sin lugar. Y así se decide.

Ahora bien, una vez revisados, los argumentos del representante del Ministerio Público y compararlos con la sentencia de juicio y el fallo recurrido, se evidencia que al mismo no le asiste la razón, pues la Corte de Apelaciones no sólo se limitó a transcribir la decisión absolutoria y ha señalar que no hubo silencio parcial de pruebas sino desestimación; por el contrario la alzada resolvió los puntos sometidos a su consideración motivadamente y constató que la sentencia de instancia, se basara en los elementos probatorios admitidos y valorados sobre la base de los hechos y el derecho.

La Sala observa, que la Corte de Apelaciones no basó su decisión en una presunción de la posible violación de la cadena de custodia (tal y como lo expresó el impugnante) señalada en la sentencia del Tribunal de Juicio, sino que por el contrarió, la referida violación quedó acreditada por el juzgado de instancia (cambio de la evidencia material como lo es el proyectil obtenido del cuerpo del hoy occiso C.R.C.) luego de haber efectuado el debido análisis y comparación de las declaraciones de los expertos J.C., M.C. y F.E., así como el reconocimiento legal de fecha 10 de diciembre de 1999, y los reconocimientos legales y comparación balísticas del 8 de febrero de 2000 y el 19 de diciembre de 2001.

En efecto, luego de la apreciación y análisis de todos estos elementos probatorios, el Tribunal de Instancia concluyó:

… el señalamiento coincidente realizado por los tres expertos en relación con la diferencia sustancial entre achatadura y pérdida de masa en un proyectil (…) y las diferencias en la descripción macroscópica del proyectil realizada por los expertos M.C. y F.E. (…) lleva a concluir que adminiculadas las tres testimoniales y las tres documentales (…) no se corresponde a la descripción realizada en fecha 10 de diciembre de 1.999 (…) ‘deformaciones y pérdida de material’. El proyectil en fecha 8 de febrero del 2000 (…) ‘achatamiento y deformaciones’ (…) El proyectil en fecha 19 de diciembre del 2001, presentaba (…) ‘manipulaciones extrañas realizadas a ex profeso’, estaba ‘criptino’, no tenía ningún tipo de adherencia (…) concluir que el proyectil el cual se extrajo del cadáver del occiso (…) colectado por el Médico Forense (…) fue el expertado por el funcionario J.C. (…) igualmente que no fue a ese mismo proyectil que le realizaron los Reconocimientos posteriores y la Comparación Balística, destruyéndose el resultado científico de la prueba ante la ilicitud de la obtención de la evidencia suministrada en las dos experticias posteriores (…) no pueden estas testimoniales ni las documentales respecto de la descripción del proyectil y el resultado de la comparación balística, ser valoradas, ni servir de fundamento para la decisión judicial, ya que ante la notoriedad y gravedad de lo ocurrido, queda evidenciado que se violó la cadena de custodia de la evidencia del proyectil inicialmente colectado y expertado…

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Por esto, la Corte de Apelaciones afirmó razonadamente, que cuando el que Tribunal de Juicio, valoró el testimonio de los expertos J.C., M.C. y F.E. en relación a las diferencias entre un proyectil con perdida material de masa y con achatamiento, así como las manipulaciones ex profeso del proyectil (alteraciones intencionales de la evidencia) y no apreció las conclusiones de las dos experticias de reconocimiento legal y de comparación balística realizadas por los dos últimos (en donde se establece que el proyectil peritado fue disparado por el arma suministrada por el acusado), no incurrió en el vicio de silencio parcial de pruebas.

Todo esto, en virtud de que los resultados de las mencionadas experticias estaban viciados y así quedó claramente establecido por la sentencia de primera instancia; ya que el proyectil al cual se le practicó el reconocimiento legal y la comparación balística en esas dos oportunidades, no fue el colectado del cadáver por el médico forense A.R., por lo tanto los mismos no podían ser estimados.

Lo anterior se desprende, cuando la Corte de Apelaciones expresó: “… la circunstancia de que el Juez de Instancia no le haya dado apreciación al resultado que arrojaron las experticias de comparación Balística, en las cuales se determinó que el proyectil peritado, fue disparado por el arma de fuego incriminada, no comporta silencio parcial de prueba, sino la desestimación -a los efectos probatorios- del resultado arrojado por las respectivas experticias, dado que se trataba de proyectiles diferentes, es decir, el colectado en el sitio del suceso, al cual se le practicó el reconocimiento legal en fecha 10 de diciembre de 1999 y el que se peritó a los efectos la experticia de reconocimiento Legal y comparación balística, realizada el 8 de febrero de 2000 y 19 de diciembre de 2001; puesto que el primero presentó perdida de su masa molecular, en tanto que el segundo presentó achatamiento en su ojiva (…) lo que arrastraba necesariamente un pronunciamiento sobre la ilicitud de las pruebas de comparación balística por violación de la cadena de custodia…”.

Además de estas consideraciones con respecto a los elementos probatorios anteriormente citados, la Sala observa, que el tribunal de instancia, apreció otros medios pruebas debatidos durante el juicio, como las declaraciones de los testigos presenciales H.M.C.D.C., D.R.C.G. y V.S.P., quienes no observaron a la persona que dio muerte al occiso, ni la placa del vehículo que describieron a los fines de una identificación precisa.

De igual forma, el Tribunal de Juicio apreció el primer reconocimiento legal del proyectil (10 de diciembre 1999) realizado por el experto J.C., con lo cual quedaron acreditadas la identificación y características que presentaba el mismo (anteriormente señalas), pero que al no haberse realizado la experticia de comparación de balística (en ese momento) no se individualizó el arma de fuego con que fue disparado, ni se podía establecer en forma precisa, que el arma de fuego suministrada por el acusado: “…Tipo Pistola Calibre 9 milímetros, Modelo 921FS (…)exhibida en el juicio oral y público…”, fue la que disparó al referido proyectil (acreditado como el extraído del cadáver por el médico forense) objeto de la única experticia que tiene pleno valor probatorio.

Es por ello, que las anteriores circunstancias y los elementos probatorios analizados conforme a la sana crítica y adminiculados entre si, son los que sirvieron de fundamento, para que el Tribunal de Juicio, procediera a dictar la sentencia absolutoria debidamente motivada, lo que fue constatado y ratificado por la Corte de Apelaciones, cuando expuso que: “…la decisión impugnada no adolece del vicio de inmotivación que por ilogicidad, señala, toda vez que la a quo sí realiza el examen completo y exhaustivo de los diferentes medios de prueba testimoniales y documentales…”.

Por lo tanto, la Sala Penal indica, que la decisión recurrida se apoyó en un razonamiento claro y preciso, para emitir un fallo motivado, que declaró sin lugar el recurso de apelación, encontrándose presentes los fundamentos concernientes a la motivación de la sentencias.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

“… Constituye un deber fundamental para la Corte de Apelaciones cuando así lo haya, alegado el recurrente, verificar y determinar que en la sentencia sometida a su revisión se haya realizado un análisis detallado de las pruebas debatidas en el juicio oral, así mismo, la comparación de unas con otras bajo el método de la sana critica racional, con la determinación clara y precisa de los hechos que dan por probados y el derecho aplicable…”. (Sentencia Nº 164, del 27 de abril de 2006).

En atención a las razones previamente señaladas, la Sala de Casación Penal, de conformidad con el artículo 467, segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, declara Sin Lugar el presente recurso de casación, propuesto por el representante del Ministerio Público. Así se decide.

Ahora bien, la Sala Penal insta al Ministerio Público, en atención a la violación de la cadena de custodia de la evidencian material en este caso, específicamente el proyectil que le causó la muerte al ciudadano C.R.C., lo que quedó establecido por el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial del Estado Zulia (extensión Cabimas), a que realice, los trámites e investigaciones correspondientes que considere pertinente, a los fines de establecer las responsabilidades a que dieran a lugar.

DECISIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Sin Lugar, el recurso de casación propuesto por el ciudadano abogado A.M., Fiscal Décimo Noveno (encargado) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los ONCE días del mes de AGOSTO del año 2008. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

E.R.A.A. Ponente

La Magistrada,

B.R. MÁRMOL DE LEÓN

El Magistrado,

H.M.C.F.

La Magistrada,

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 2007-418

ERAA.

La Magistrada Doctora D.N.B. no firmó por motivo justificado.

La Secretaria,

G.H.G.

VOTO SALVADO

La Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES manifiesta su inconformidad con la opinión de sus honorables colegas, Magistrados Doctores D.N.B., E.R.A.A. (Ponente), B.R. MÁRMOL DE LEÓN y H.C.F. sostenida por ellos en el fallo que antecede y expresa un voto salvado, en los términos siguientes:

Mediante la sentencia respecto de la cual se emite voto salvado, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia declaró sin lugar el recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado A.M., Fiscal 19° (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, contra la sentencia dictada por la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, el 6 de julio de 2007 que declaró sin lugar el recurso de apelación propuesto por las ciudadanas abogadas B.T.C. y LIDUVI GONZÁLEZ, Fiscalas Principal y Auxiliar Décimo Noveno del Ministerio Público, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del referido Circuito, extensión Cabimas, que absolvió al acusado E.E.L.A., por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, tipificado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal y decretó el sobreseimiento de la causa por el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 282 del Código Penal, aplicables ratione temporis.

Quien suscribe fundamenta su disidencia con el criterio de la mayoría sentenciadora, en lo siguiente:

El Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, constituido en forma mixta, en relación con el homicidio del ciudadano C.C. (occiso) estableció los hechos siguientes:

…en fecha 26 de junio de 1999, comparece ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, Seccional Cabimas el ciudadano D.R.C.C. (…) quien declara que el día 26 de junio de 1999, siendo aproximadamente las 08:00 horas de la noche, se encontraba en el galpón junto a sus familiares el cual está ubicado en su casa y su papá se encontraba dentro de la camioneta junto a su hijo de dos años de edad, cuando escucharon un disparo por lo que salieron del Galpón pudiendo ver la camioneta junto a su hijo de dos años de edad, cuando escucharon un disparo por lo que salieron del Galpón pudiendo ver la camioneta de su papá que no se desplazaba y un vehículo, marca Farirland 500, color verde oscuro, papel ahumado y con rines, se encontraba cerca pero cuando el conductor se percató de su presencia se marchó a toda velocidad, entonces se acercaron a la camioneta y vieron a su papá tirado en el cojín lleno de sangre, lo sacaron de la camioneta y lo llevaron al H hospital P.G.C. deC.O. donde falleció…

.

Adujo el Ministerio Público como primer motivo del recurso de apelación que el Tribunal de Juicio realizó una comparación parcial de las testimoniales de los expertos J.C., MANIUEL COLINA y F.E., adminiculadas con las documentales del reconocimiento legal del proyectil realizado en fecha 10 de diciembre de año 1999, por el experto J.C., con la experticia de reconocimiento médico legal y con la comparación balística efectuada el 8 de febrero de 2000, por el experto M.C. y la experticia de reconocimiento técnico y comparación balística realizada el 19 de diciembre de 2001, por el experto F.E.. Motivo por el cual solicitó la nulidad del fallo de primera instancia por ilogicidad en su motivación.

Por su parte, la Corte de Apelaciones para declarar sin lugar la denuncia señaló que: “… la circunstancia que el Juez de instancia no haya apreciado el resultado que arrojaron las experticias de comparación balística, en las cuales se determinó que el proyectil peritado, fue disparado por el arma de fuego incriminada no es cierta y no comporta silencio parcial de prueba, sino la desestimación, a los efectos probatorios, del resultado arrojado por las respectivas experticias, dado que se trataba de proyectiles diferentes…”.

Ahora bien, el Ministerio Público fundamentó el recurso de casación en la inmotivación del fallo de la corte de apelaciones, porque se limitó a transcribir el fallo del tribunal de juicio y a indicar que no hubo silencio parcial de pruebas sino una desestimación de las experticias.

Quien discrepa de la opinión mayoritaria, observa que de la revisión de las actuaciones consta lo siguiente: a) Experticia de Reconocimiento Legal N° 9700-018-B-5288 del 10 de diciembre de 1999, emitida por el Departamento de Balística del suprimido Cuerpo Técnico de Policía Judicial, en la que se señala que “la ovija (sic) de bala remitida es calibre 9 milímetros y que la misma pudo ser disparada por un arma de fuego marca P.B. o afines…”. B) memorandum N° 9700-223-S.C.O-063, del 10 de enero de 2000 remitido por el Departamento de Balística de la Sala Técnica Policial de la Delegación el estado Zulia, en el que se solicita sea practicada comparación balística entre la ojiva extraída al cadáver del occiso C.R.C. y la pistola que se localiza en ese Departamento marca P.B., modelo 92F, calibre 9 milímetros, serial BER4548Z; c) Experticia de comparación balística N° 9700-135-BC-383, del 8 de febrero de 2000, remitido por el Departamento de Balística de la Delegación Zulia, en la que señalan que: “… la ovija (sic) de bala remitida fue disparada por el arma de fuego marca P.B., calibre 9 milímetros, modelo 92F, serial BER458486Z, la cual se encuentra en esa sede…”. (Pieza N° 1 del expediente).

En atención a estas pruebas, observa quien disiente, que en efecto existe un vicio de ilogicidad en la motivación de los fallos de primera instancia y del tribunal de alzada, por cuanto las pruebas técnicas (comparación de campos y estrías) citadas son pruebas de certeza, contundentes y permiten concluir que el proyectil peritado fue disparado por el arma de fuego serial N° BER453486Z, siendo este un resultado que procede de la observación del proyectil extraído del occiso y al proyectil disparado por el arma peritada, siendo el caso, que la deformación del proyectil es en la ojiva, situación ésta que en nada modifica la identificación de la evidencia colectada, pues desde el inicio fue posible individualizar la identidad del mismo en las comparaciones balísticas desde el inicio de la investigación. Motivo por el cual procedía declarar con lugar el recurso de casación ejercido por el Ministerio Público.

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

Fecha "ut-supra".

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

E.R.A.A.

La Magistrada,

B.R. MÁRMOL DE LEÓN

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

MIRIAM MORANDY MIJARES

Disidente

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 07-418

MMM.

La Magistrada Doctora D.N.B. no firmó por motivo justificado.

La Secretaria,

G.H.G.