Sentencia nº 690 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 25 de Abril de 2008

De los recaudos que fueron consignados conjuntamente con la solicitud de amparo, se constata los siguientes antecedentes del caso:

Según se evidencia de la copia certificada del acta levantada con ocasión de la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia, ocurrida el 15 de noviembre de 2005, el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta decretó la libertad plena de los ciudadanos E.J.O.B. y A.J.R.D., a quienes el Ministerio Público les atribuyó la supuesta comisión del delito de robo propio en grado de frustración, y ordenó la prosecución del proceso penal por el procedimiento ordinario, al estimar dicho Juzgado que “se hace necesario continuar con la investigación a los fines de esclarecer los hechos.”

El 16 de noviembre de 2005, la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta interpuso recurso de apelación contra la orden de libertad emanada por el Tribunal Primero de Control, señalando como fundamento de dicha impugnación, como se evidencia de la copia certificada del escrito de impugnación acompañada con la solicitud de amparo, que no se analizaron los elementos de convicción que demuestran el cumplimiento de lo señalado en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 15 de diciembre de 2005, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta declaró parcialmente con lugar la apelación interpuesta; revocó la decisión dictada el 15 de noviembre de 2005, por el Tribunal Primero de Control; le impuso a los imputados las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en los numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentación cada ocho días ante la Oficina del Alguacilazgo de ese Circuito Judicial Penal y la prohibición de salida del Estado Nueva Esparta; y ordenó que el proceso penal prosiguiera por el procedimiento abreviado.

II

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN

La representación del Ministerio Público interpuso acción de amparo constitucional, contra la decisión dictada el 9 de enero de 2006, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, que declaró: i) parcialmente con lugar la apelación que intentó dicho ente contra la decisión que decretó la libertad de los ciudadanos E.J.O.B. y A.J.R.D.; ii) revocó la decisión dictada 15 de noviembre de 2005, por el Tribunal Primero de Control del mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó dicha libertad; iii) le impuso a los referidos ciudadanos las medidas cautelares sustitutivas previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; y iv) ordenó que el proceso penal prosiguiera por el procedimiento ordinario. Como fundamento de la acción, la parte accionante sostuvo lo siguiente:

Que “(…) la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en primer lugar se refieren a la flagrancia como un ‘delito flagrante’ y no como una ‘detención en flagrancia’, toda vez, que los funcionarios de los órganos de investigaciones penales, conforme a lo previsto en la ley positiva vigente, pueden aprehender a una persona cuando esté cometiendo un delito en forma flagrante; en este sentido, señala la Corte de Apelaciones que el Ministerio Público, no puede individualizar a un imputado que ha sido aprehendido en forma flagrante, en donde en la audiencia de presentación correspondiente, al considerar que no se dan los supuestos de la flagrancia, solicita la continuación del proceso por la vía ordinaria, porque según su criterio existía un conocimiento previo de la falta de diligencias (…)”.

Que “(…) una persona puede ser aprehendida (…) al momento de que sea sorprendido de forma flagrante cometiendo un hecho punible y en ese momento procede a levantar los elementos de convicción que le presentarán al Ministerio Público, con el objeto de que en la audiencia de presentación correspondiente, pueda verificar la comisión de un hecho punible y los fundados elementos para solicitar una medida de coerción (…) pero que además (…) pueda el Fiscal del Ministerio Público, solicitar la continuación del procedimiento por la vía abreviada, como excepción o se pueda optar, luego del análisis correspondiente y al considerar que no se han dado los supuestos de la flagrancia y que por lo tanto los hechos deben someterse a la investigación correspondiente, al procedimiento ordinario, como regla general dentro del proceso penal, tal y como está concebido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”.

Que es “(…) evidente entonces, que el procedimiento especial previsto en el ordinal 1° (sic) del artículo 372 de la Ley Sustantiva Penal, procede luego de que el juez verifique si están dados los requisitos para que proceda la flagrancia y ‘siempre’ que el Ministerio Público lo haya solicitado (…)”.

Que “(…) los supuestos de procedencia para el procedimiento especial abreviado, en donde se omiten la fase de investigación y preliminar, como excepción, son muy diferentes, a los supuestos de procedencia de las medidas de coerción personal y uno no depende del otro y mucho menos es presupuesto para que se deba dictar, en caso de una medida de privación judicial preventiva de libertad, obligatoriamente la continuación del procedimiento abreviado; como pretende hacerlo ver la Corte de Apelaciones (…)”.

Que “(…) el Ministerio Público, como titular de la acción penal pública y director de las investigaciones penales, es el que tiene la facultad de proponer o no, la aplicación del procedimiento abreviado, claro está, no de forma ‘arbitraria o caprichosa’ sino que, conforme lo ha sostenido esa Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…) debe analizar y valorar adecuadamente los hechos, para solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si consigue elementos u observa situaciones que podrían de una u otra forma desvirtuar la flagrancia, deberá solicitar la continuación del proceso por la vía ordinaria, con el objeto de salvaguardar los derechos y garantías procesales del imputado (…)”.

Que "...frente al caso particular que se le presente al Ministerio Público, luego de analizar cada elemento que le es presentado por el órgano de investigaciones penales, referente a la aprehensión de una persona cometiendo un hecho punible de forma flagrante, debe en primer término optar al procedimiento excepcional, como lo es el abreviado, contemplado en el artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal, pero si estima que existen circunstancias que deben ser verificadas, solicitará la continuación de ese proceso por la vía ordinaria, que es la regla general, con el único fin, de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la cual no se obtiene sino a través del proceso de investigación, el cual al ser decretado de oficio por el Tribunal de Control, evidentemente cercena los derechos de las partes de obtener efectivamente la verdad de los hechos y por ende la violación del debido proceso a que se tiene derecho, como lo establece el artículo 49, Ordinal 1° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal".

Que “(…) se consagra como derecho las circunstancias de acceder a las pruebas, a la disposición del tiempo necesario y de la utilización de los medios adecuados para ejercer la defensa. Conforme a ello, y para garantizar ese derecho, el sistema procesal penal venezolano, ha establecido como regla general, un procedimiento ordinario y por vía excepcional, un procedimiento llamado abreviado (…) y (…) cuando el Fiscal del Ministerio Público, al momento de realizar la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, cuenta con los elementos serios para solicitar el enjuiciamiento oral y público del imputado ante el Juez Unipersonal de Juicio y en caso contrario, al considerar que existen circunstancias que deben ser sometidas a un proceso de investigación, solicitará la continuación del proceso por la vía ordinaria (…)”.

Finalmente, solicitó la declaratoria con lugar de la presente acción de amparo constitucional.

III

DEL FALLO IMPUGNADO

El 9 de enero de 2006, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, declaró lo siguiente:

"...Consta al folio diez (10) del asunto contentivo del caso subjudice, acta policial de fecha trece (13) de Noviembre de dos mil cinco (2005), levantada y suscrita por los Funcionarios Cabo Primero (INP) C.M.G. y Agente (INP) J.C.O., adscritos a la Base Operacional N° 7 del Instituto Neo-Espartano de Policía del Estado Nueva Esparta (INEPOL), de cuyo contenido se infiere que, siendo aproximadamente las diez horas (10:00 P.M.) de la noche, los Funcionarios mencionados se encontraban en labores de servicio a bordo de la unidad Tipo Sedan Corolla Clave 279, Placa N° 989 por la Jurisdicción del Municipio A. delC. de este Estado, específicamente en el Sector El Tirano, cuando fueron informados por la red de comunicaciones de la Comandancia General de Policía que se trasladaran al Boulevard de Playa El Agua, frente el Hotel 'Hespería', donde varias personas del Sector habían retenido a dos (2) personas que habían intentado robar a unos turistas, razón por la cual de inmediato hicieron acto de presencia en el sitio de los acontecimientos y constataron la información suministrada, ahí se entrevistaron con el Ciudadano A.R.E., quien les manifestó que habían golpeado a dos turistas para despojarlos de sus pertenencias pero resultó infructuoso y procedieron de inmediato aprehender a los dos Ciudadanos.

Igualmente, riela en las actas procesales constitutivas de la presente causa, a los folios cuatro (4) y cinco (5), actas de entrevistas de los Ciudadanos Malvela Pertti y A.R.E., víctima y testigo respectivamente, en las cuales consta el testimonio de ambos de cómo, cuándo y dónde sucedieron los hechos.

Ahora bien, en fecha quince (15) de Noviembre del año dos mil cinco (2005) se llevó a cabo el acto de individualización de los imputados de autos, ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, cuyo Juzgador decretó su libertad plena y continuación del P.P. conforme lo previsto en las normas que regulan el Procedimiento Ordinario, decisión judicial recurrida por parte del representante del Ministerio Público.

En tal sentido, si bien es cierto la norma del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el Principio General de Estado de Libertad, en virtud del cual toda persona a quien se le impute la autoría o participación en un hecho punible debe permanecer en libertad durante el proceso penal, no es menos cierto que, esa misma norma contempla la excepción, constituida por la medida judicial cautelar de privación de libertad, cuando las demás medidas preventivas son insuficientes para asegurar las finalidades del proceso penal, reconocida y ratificada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1°, en los siguientes términos, a saber:

Artículo 44. 'La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.....'.

(...)

Por tanto, la privación judicial preventiva de libertad constituye una medida de carácter excepcional, cuya procedencia se justifica sólo, para asegurar el cumplimiento de las finalidades del proceso penal, a saber: garantizar la presencia procesal del imputado, cuando lo requieran los operadores de justicia, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, garantizar la actuación de la ley penal sustantiva y consecuente administración de justicia en cada caso concreto, con fundamento en un juicio previo y debido proceso, cuando existe peligro en la demora o periculum in mora y la presunción del derecho que se reclama o fumus bonis iuris.

(...)

En consecuencia, en el caso bajo análisis el Juez A Quo no consideró acreditada la existencia concurrente de los tres requisitos exigidos en la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1º (sic) La presunta comisión de un hecho punible, precalificado por el Fiscal del Ministerio Público de Robo Propio en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 82 ejusdem, que merece una pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita; 3º (sic) Una presunción razonable por las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de peligro de fuga que en el caso de autos se materializa por la pena que podría llegar a imponerse a los imputados y la magnitud del daño causado (Artículo 251 numerales 2° y 3° (sic) ibídem, en concordancia con su Parágrafo Primero ejusdem). Sin embargo, con respecto al numeral 1º (sic) estima el Juzgador que los hechos no configuran el delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público de Robo propio en Grado de Frustración sino que por el contrario constituyen una agresión física, la cual no está acreditada en autos a través del correspondiente Reconocimiento Médico Legal practicado a las víctimas, no obstante, de cursar al folio seis (6) la debida solicitud por parte del representante del Ministerio Público a la Medicatura Forense, de fecha trece (13) de noviembre de dicho año.

Así las cosas, el decreto de la medida judicial de privación preventiva de libertad contra los imputados de autos, constituiría sin lugar a dudas una ilegítima e ilegal privación de su libertad, porque el Juez A Quo, no obstante, de estar investido de la debida potestad jurisdiccional, actuaría extrínsecamente del ámbito de su respectiva competencia conferida por la ley, así como tampoco procedería ajustada a derecho, por abuso de poder y extralimitarse en el ejercicio de sus funciones de manera arbitraria que, indudablemente, menoscaba, conculca, enerva y viola derechos, garantías y principios de rango constitucional consagrados a favor de los imputados en el asunto bajo estudio.

(...)

Además, es pertinente hacer especial mención con respecto al procedimiento a seguir en los casos de delitos cometidos en circunstancias que determinan y califican la flagrancia, en virtud de la constante, pacífica y reiterada jurisprudencia del Supremo Tribunal de la República.

La norma del artículo 373 ibídem, establece que si el Juez de Control constata que están dados los extremos para determinar la flagrancia, siempre y cuando el Fiscal del Ministerio Público lo solicite, decretará la aplicación del Procedimiento Abreviado y remitirá las actuaciones al Tribunal Unipersonal, para que éste convoque directamente al juicio oral y público a celebrarse dentro de los diez a quince días siguientes, en cuyo caso el Fiscal del Ministerio Público y la víctima presentarán directamente la acusación en la propia audiencia del Juicio Oral y Público y en adelante se aplicarán las reglas del Procedimiento Ordinario. Pero, si por el contrario, el Juzgador A Quo considera que no se cumplen los requisitos necesarios para calificar el delito flagrante, ordenará la aplicación del Procedimiento Ordinario y así lo hará constar en acta que levantará a tal fin.

(...)

Que ciertamente, las normas contenidas en los respectivos artículos 373 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondientes a los años 1998 y 2000, eran diáfanas con respecto al Procedimiento a seguir en los casos de flagrancia, en los cuales el Fiscal del Ministerio Público estaba obligado por imperio de Ley a proponer la aplicación del procedimiento Abreviado y si el Juzgador de Control estimaba la concurrencia de las circunstancias que calificaban la comisión del delito flagrante, debía remitir las actuaciones al Tribunal Unipersonal para que éste convocara directamente al Juicio Oral y Público a celebrarse dentro de los 10 a 15 días siguientes. Sin embargo, con la reforma del Código sufrida en el año 2001, la situación se torna compleja en dichos casos, porque a tenor de lo previsto en las normas contenidas en los artículos 372 y 373 del vigente Código, pareciera que la aplicación del Procedimiento Abreviado es potestad del Fiscal del Ministerio Público, porque según interpretación literal de dichas normas la proposición de su aplicación depende del representante del Ministerio Público, más no del Juez de Control, quien a pesar de considerar la concurrencia de las circunstancias que determinan la flagrancia de la comisión del delito, supuestamente no puede decretar su aplicación sin previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público.

(...)

En consecuencia, conscientes (sic) de la obligación que nos imponen las normas contenidas en los respectivos artículos 7 y 334 de la Carta Fundamental, de asegurar y garantizar su inseguridad y por ende, de la responsabilidad penal, civil, administrativa y disciplinaria , de la cual podemos ser objeto por su incumplimiento, a tenor de lo dispuesto en la norma del artículo 225 ejusdem, en concordancia con la consagrada en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a los fines de garantizar en la situación jurídica planteada el derecho a la libertad personal, tutela judicial efectiva o garantía jurisdiccional y un debido proceso, que todos los Juzgadores de Venezuela estamos obligados, constitucionalmente, a velar por su respeto y materialización eficaz y efectivamente a tenor de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 2,3,7, 26, 44 numeral 1º (sic) 49, 257 y 334, en tanto en cuanto, la justicia es uno de los valores fundamentales y fines esenciales del Estado y como tal debe estar presente en todos los aspectos de la vida social e impregnar absolutamente el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos primordiales de la actividad del Estado, en garantía de la paz social, esta Alzada impone a favor del imputado prenombrado medida cautelar sustitutiva menos gravosa de la privación preventiva de libertad conforme las previsiones contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, sin lesionar menos aun vulnerar derecho constitucional alguno que asiste a las partes en el proceso penal incoado. Contrario sensu, conlleva no sólo cercenar derechos constitucionales consagrados a favor de la acusada (sic) sino el quebrantamiento de la propia Constitución y de tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por nuestro país, amén de los principios que erigen el sistema acusatorio penal acogido por el legislador venezolano.

(...)

De manera que, la verdadera Administración de Justicia sólo la hay en un Estado Social y Democrático de Derecho, cuando Jueces imparciales e independientes deciden legalmente, mediante un procedimiento amplio o generoso en garantías y en armonía con principios y valores superiores del ordenamiento jurídico, sistemáticamente. En tal sentido, tenemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se expresa en esos mismos términos en las normas contenidas en los artículos 7, 253, 254 y 256 en relación con las previstas en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por consiguiente, esta Alzada advierte al Juzgador A Quo sobre el carácter vinculante – obligatorio – para todos los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, de las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales, por disposición de la norma contenida en el artículo 333 de la Constitución, con el objeto de evitar continúe conculcando el derecho a la defensa y oír a las partes, los cuales conforman el derecho del debido proceso y éste a su vez la tutela judicial efectiva, porque en la cualidad que ostentamos, Juzgadores, estamos obligados a garantizar su materialización de manera efectiva y eficaz a todos y cada uno de los sujetos procesales, en todo estado y grado de la causa. Sin embargo, en el caso subjudice es inútil anular la decisión judicial recurrida, porque ello sencillamente acarrearía como consecuencia inmediata la violación de otros derechos constitucionales, además de los aludidos ut supra. Y así se declara.

Corolario de lo antes expuesto, esta Alzada respetuosa de las normas de rango constitucional y legal, acatando, preservando y garantizando la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el carácter vinculante de la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia, a tenor de lo prescrito expresamente en los artículos 334 y 335 ibídem, previa individualización del imputado por la presunta comisión de un delito flagrante, según lo dispuesto en los artículos 248 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y ordenada la prosecución del P.P. conforme lo pautado para el Procedimiento Ordinario, declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto y revoca la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha quince (15) de Noviembre de dos mil cinco (2005); impone medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad a favor de los imputados, consagradas en los numerales 3° y 4° (sic) del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; ordena la aplicación del Procedimiento Especial Abreviado y la remisión del presente Expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este Estado, para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.

(...)

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: