Sentencia nº 591 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 25 de Noviembre de 2009

Magistrada Ponente Doctora M.M.M..

El 16 de julio de 2009, se recibió ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una solicitud de avocamiento interpuesta por los ciudadanos abogados O.T. y L.R., inscritos en el Inpreabogado bajo el número 61.188 y 129.785, respectivamente, actuando en representación de la ciudadana EGLY N.C.V., con motivo de la causa penal Nº M-177-2009 que cursa ante el Tribunal en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Tucacas.

El 20 de julio de 2009 se dio cuenta en Sala del recibo de la solicitud de avocamiento, asignándose en esa misma fecha la ponencia a la Magistrada Doctora MIRIAM DEL VALLE MORANDY MIJARES, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 29 de septiembre de 2009, la Sala Penal admitió el avocamiento y acordó solicitar el expediente contentivo de la causa N° M- 177-2009, seguida contra la ciudadana EGLY N.C.V., con la urgencia del caso, al Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial del Estado Falcón, Extensión Tucacas, en Funciones de Juicio.

El 8 de octubre de 2009 se recibió el expediente remitido por el Tribunal de Juicio del Circuito Judicial del Estado Falcón.

DE LOS HECHOS

… En fecha veinte (20) de octubre de 2008, siendo las 17:30 horas salio comisión marítima al mando del Teniente (Gnb) A.P., Auxiliar de la Estación de Vigilancia Costera Morrocoy, en compañía del SM/3era. (Gnb) T.P.R., (Patron), S/2do. (Gnb) Chacón F.H., (Marinero), y S/2do. (Gnb) G.P.O., (motorista), en la lancha patrullera tipo canadiense, siglas c-9809, con la finalidad de realizar patrullaje marítimo por la jurisdicción del Parque Nacional Morrocoy; siendo aproximadamente las 22:00 horas, en el sector denominado cayo sombrero, del Parque Nacional Morrocoy (…) de nombre EGLYS II, MATRICULA ARSH-7517, a la cual se le ordenó la paralización del sistema de propulsión de la embarcación, a lo cual se negó, haciendo caso omiso del mismo, motivo por el cual se procedió a realizar tres (03) disparos al aire, como consecuencia de forma inmediata se paralizó la embarcación y se procedió al abordaje por parte del personal militar para realizar una inspección en conformidad con el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal y se identificó al ciudadano J.F.L., titular de la cédula de identidad 3.599.488, quien manifestó ser el capitán de la precitada embarcación con una tripulación de siete (7) ciudadanos, de nacionalidad venezolana y con destino a la isla de curazao (sic) antillas (sic) holandesas (sic) de inmediato se le solicito al capitán de la EMBARCACIÓN EGLYS II, la documentación de la carga que llevaba a bordo de la cual se evidenció que la misma es propiedad de la ciudadana Eglys Campos Villarroel, titular de la cédula de identidad N° v-8.603.850 posteriormente se realizo una inspección de verificación logrando establecer que existían productos comestibles a bordo de la lancha que no habían sido declarados a través de los documentos de exportación, entre otras (…) dicha mercancía no estaba declarada en el conocimiento de embarque de la mercancía de exportación (…) por lo que se le ordenó al ciudadano J.F.L. (…)  para que se regresara al muelle principal de Tucacas, a fin de realizarle una inspección exhaustiva a la embarcación en busca de más elementos de interés criminalísticos por cuanto se presume estaba incurso en la comisión de uno de los delitos tipificado y sancionado en la ley sobre el delito de contrabando, siendo escoltada por la comisión militar actuante hasta el referido muelle, atracando aproximadamente a las 00:15 horas de la madrugada del día 21 de octubre del 2.008, (…) quedando los tripulantes de la embarcación detenidos en el interior de la misma bajo custodia de la comisión militar actuante quedando identificados los ciudadanos aprendidos como: 1)J.F.L., titular de la cédula de identidad nro. v- 3.599.488 (…) 2) F.G.M., titular de la cédula identidad nro. v- 3.494.682 (…) 3) P.P.S., titular de la cédula de identidad nro. 7.158.706 (…) 4) Emgerbert Rainems Campos, titular de la cédula de identidad nro. v.- 20.664.440 (…) 5) H.M.D.E., titular de la cédula de identidad nro. v.17.250 828 (…)  6) Y.A.O., titular de la cédula de identidad nro. v.- 11.746.241 (…) 7) P.J.M.C., titular de la cédula de identidad nro. v.- 12.746.892 (…) 8) E.G.M.C., titular de la cédula de identidad nro. v.- 14.701.025  (…) todos tripulantes de la lancha a motor Eglys II, matrícula ARSH — 7517.

(…)

Ahora bien, siendo las 08:00 horas, de la referida fecha 21/10/08, normalizadas las condiciones meteorológicas procedieron a practicar Ia revisión exhaustiva a la EMBARCACIÓN EGLYS II, de conformidad con lo establecido en el artículo 207 del código orgánico procesal penal, (…) el cual se aproximó voluntariamente a las cajas contentivas de los jugos de manzana y naranja de la marca California, arriba identificadas, por lo que se presumió la presencia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se procedió a ubicar a dos ciudadanos que se encontraban en el muelle, a los fines sirvieran como testigos del procedimiento, los cuales quedaron identificados como Carriel R.A., titular de la cédula de identidad nro. v.- 18.049.073 (…) y al ciudadano O.J.M., titular de la cédula de identidad nro. v.- 13.818.948 (…) acto seguido se procedió a extraer uno de los empaques de jugo encontrando en su interior una panela de color blanco envuelta en papel plástico transparente, por lo que se abrieron el Resto de los empaques hallándose en el interior de cada una de estas un (01) envoltorio envuelto en papel de material de plástico de color transparente de forma rectangular, y sólido, para un total de setenta y dos (72) panelas, presentando las mismas características de la ya descrita, contentivas de presunta droga, acto seguido se realizó una prueba de orientación narco test a una de las panelas escogida de forma aleatoria arrojando una coloración azul turquesa la cual indica la presencia de alcaloides resultando presuntamente ser sustancia ilícita de la denominada cocaína, se procedió al pesaje de los envoltorios encontrados, en una balanza electrónica marca onaus, modelo cdl, de fabricación china, serial nro 00327196dh, arrojando un peso bruto de 38.200 kgr. visto y un peso promedio de cada una de las panelas de 500 gr, por lo que al estar en presencia de un delito, previsto y sancionado en la ley orgánica contra el tráfico ilícito y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se procedió hacer la retención de la Embarcación Eglys II, matrícula ARSH7517, propiedad de la ciudadana Egly N.C.V., quedando la precitada embarcación atracada en el muelle principal de Tucacas, del edo. Falcón, así como los setenta y dos (72) empaques que contienen la presunta cocaína, en calidad de depósito y resguardo en la sala de evidencias de la 2da. Compañía del Destacamento 42, y la mercancía perecedera en el pasillo principal, de la mencionada sede castrense.

(…)

Razones por las cuales considera quien aquí decide, que existen fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de la ciudadana EGLY N.C.V. (…)

COMPETENCIA DE LA SALA

La facultad del Tribunal Supremo de Justicia para solicitar y avocarse al conocimiento de un expediente está expresada en el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone lo siguiente:

Artículo 5. “Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: (...)

48. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime conveniente...

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Y, en los apartes 10, 11, 12 y 13 del artículo 18 “eiusdem”, de la manera siguiente:

...Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal.

Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y de especialidad, que la materia vinculada sea de la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se encuentre, así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición.

La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido ...

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De conformidad con los artículos citados de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia corresponde a la Sala de Casación Penal pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento propuesta por los ciudadanos abogados O.T. Y L.R., actuando en su carácter de Defensores privados de la ciudadana EGLY N.C.V., por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN GRADO DE COOPERADORA INMEDIATA Y CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN EN GRADO DE COOPERADORA INMEDIATA, tipificados en los artículos 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefaciente y 2 de la ley Sobre el Delito de Contrabando, ambos en concordancia con el artículo 83 del Código Penal.

FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD

El 16 de julio de 2009 los abogados defensores de la ciudadana EGLY N.C.V., presentaron la solicitud de avocamiento denunciando que a su defendida no se le realizó el acta de imputación, los solicitantes fundamentaron su solicitud de avocamiento en los términos siguientes:

...a los efectos de una investigación que no se ha iniciado como consecuencia de una detención en flagrancia, constituye una obligación del Ministerio Público y una manifestación clara del derecho a la defensa que ampara a todo imputado, el que se lleve a cabo o se realice un acto formal de imputación, mediante el cual se le informe en detalle, debidamente asistido por un defensor juramentado, de la investigación que se esté adelantando en su contra, y de esa manera pueda en todo momento ejercer su derecho a la defensa. El no hacerlo así implica una violación flagrante de orden constitucional y legal que debe conllevar a la declaratoria de nulidad de todas las actuaciones llevadas a espaldas del mismo, conforme a lo establecido en los artículos antes referidos, en concordancia con lo establecido en el artículo 191 del mismo Código Orgánico Procesal Penal (…) En el caso de marras, a nuestra defendida se le libra una orden de aprehensión, prácticamente en las primeras de cambio y nunca se le informo (sic) o se le cito (sic) a los efectos de imponerla de la investigación que se estaba llevando en su contra, no existió ni ha existido un acto de instructiva de cargos o acto imputatorio, lo cual conllevó a que no tuviera acceso a la misma y en consecuencia no pudiera solicitar alguna actuación de investigación que le permitiera desvirtuar su presunta participación en el hecho punible que se le imputa, y que incluso, bien pudiera haber invocado en la oportunidad en que fue presentado por ante el Tribunal de Control. Se procedió de una manera arbitraria a solicitar una orden de aprehensión y luego, ante su entrega voluntaria, se le presentó ante un Tribunal que procedió decretar (sic) la medida judicial en su contra, vulnerando de esa manera el derecho fundamental a la defensa (…) Todos los argumentos durante este tiempo han pasado por debajo de la mesa a los ojos de los Juzgadores de instancia y han colocado ha nuestra defendida en una evidente situación de indefensión y de desigualdad, y así se va a mantener hasta que haya una conciente y correcta aplicación del derecho (…) se considera que se encuentran llenos los extremos allí establecidos para que esta Sala de Casación Penal se AVOQUE al conocimiento e la misma y resuelva de una vez y por todas la situación planteada…

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Finalmente, solicitaron a la Sala Penal que admita la solicitud de avocamiento, que se ANULE la aprehensión dictada en contra de su defendida, ciudadana EGLY N.C.V., por falta de imputación fiscal y se le restituyan los derechos que le fueron vulnerados.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el avocamiento procederá sólo en caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudique ostensiblemente, la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, la facultad de solicitar en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo, a cualquier tribunal independientemente de su jerarquía y especialidad y una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Esta excepcionalidad no puede convertirse en la regla y pretenderse el avocamiento ante cualquier violación del ordenamiento jurídico que pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente.  Tal excepción al procedimiento ordinario, que ocupe al M.T. en materia de Instancia, debe ser por lo demás ejercido prudencialmente en los casos extremos y siempre que se den los requisitos concurrentes a que hace referencia la ley, por ello, debe prevalecer un sano criterio restrictivo, que respete ese carácter extraordinario e impida desafueros en el uso de dicha figura procedimental.

En relación con el avocamiento y su admisibilidad la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha decidido lo siguiente:

…Por tanto, la Sala Penal advierte que es imposible substituir los recursos ordinarios y extraordinarios por el avocamiento (…) Es evidente que en los procesos judiciales hay una necesaria contienda. Particularmente, en el proceso penal, por lo común las partes sienten o creen o aparentan creer que sus pretensiones son absolutamente justas y por ende válidas. Por ello sucede con frecuencia que alguna de las partes, o con más probabilidad ambas, se apasionen excesivamente en la causa y así haya desmesura en sus alegaciones. Todo esto pudiera conducirlas a querer forzar la imposición de sus criterios a través de avocamientos absolutamente improcedentes pero que conduzcan a extemporáneos e indebidos pronunciamientos de la Sala. Estas infundadas solicitudes se originan en esa pasión desbocada o también en una concepción errónea del instituto del avocamiento (…) El avocamiento es tan justo como excepcional. En consecuencia, debe prevalecer un sano criterio restrictivo,  que respete ese carácter extraordinario (porque para ser aplicable al caso éste debe estar fuera de la regla general) e impida desafueros en el uso de dicha figura procedimental (…) La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ratifica -en el aparte undécimo del artículo 18- ese carácter excepcional del avocamiento, pues lo manda aplicar con suma prudencia y sólo en casos graves, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana y (conjunción copulativa) se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido: está claro, entonces, que esta última circunstancia, es decir, la atinente a los mencionados recursos, debe estar acumulada a las anteriores para que el avocamiento sea procedente (…) Aparte de estos casos expresamente dispuestos por dicha Ley Orgánica, no debe admitirse la solicitud de avocamiento, por ser improcedente, y no debe la Sala Penal emitir un pronunciamiento sobre tal avocamiento: éste constituye, como se expresó con anterioridad, una clara excepción a la jerarquía jurisdiccional que, por la ley y la lógica, debe operar en el debido proceso…

. (Sentencia Nº 243, de fecha 22 de julio de 2004, ponencia del Magistrado Doctor A.A.F.).

Así, en el avocamiento la intervención de la máxima instancia judicial penal se aparta del ámbito casacional para ordenar el proceso penal que se sigue ante los tribunales de instancia, por tanto resulta impretermitible el desarrollo de un proceso penal ante un órgano jurisdiccional en el que se han producido actos o realizado actuaciones sin sujeción a las garantías fundamentales del debido proceso y con grave violación del ordenamiento jurídico.

En el presente caso el solicitante del avocamiento, entre otras consideraciones señaló presuntas irregularidades ocurridas en la fase preparatoria del proceso penal seguido a la ciudadana EGLY N.C.V., relacionadas con la falta de imputación, previa la presentación del correspondiente acto conclusivo de la investigación.

En cuanto a la denuncia planteada por los defensores de la ciudadana acusada, la Sala consideró necesario hacer una relación cronológica de las actas que conforman la presente causa y, al respecto observó lo siguiente:

 1.- El 19 de septiembre de 2008 la Fiscal Primera Auxiliar Quinta, encargada del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón, remitió escrito de presentación mediante el cual señaló:

“ … Yo MÓNICA CANELÓN FERNÁNDEZ, Fiscal Primera Auxiliar, Quinta Encargada del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón, actuando como Fiscal de Proceso, cumpliendo con el mandato que me impone el ordinal 4to del artículo 285 de la Constitución de la república bolivariana de Venezuela, muy respetuosamente me dirijo a Usted, a los fines de colocar a su disposición (…) los hoy imputados: 1) J.F.L., 2) P.J.M. CAMPOS, 3) F.J. GUEVARA, 4)ENGERBERT RAINEMS CAMPOS, 5) E.G.M. CAMPOS, 6) P.J. PEREIRA, 7) Y.A.O., 8) H.M.D.E., encuadra en los tipos penales de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 2 de la Ley Sobre el delito de Contrabando y TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su encabezamiento ambos delitos en perjuicio del estado Venezolano; por ello esta representante Fiscal, solicita (…) a este digno Tribunal decrete MEDIDA DE PRIVACIÓN DE L.E.C. DEL (sic) IMPUTADO (sic) ANTES MENCIONADO (…) la incautación preventiva de los siguientes bienes:  1) Embarcación ‘EGLYS II’ (…) propiedad de la ciudadana Egly N.C.V. 2) Mercancía perecedera (…) 3) Mercancía no perecedera (…)

2.- El 21 de octubre de 2008 se realiza el acta de lectura de Derechos del Imputado a los ciudadanos, J.F.L., P.J.M. CAMPOS, F.J. GUEVARA, ENGERBERT RAINEMS CAMPOS, E.G.M. CAMPOS, P.J. PEREIRA, Y.A.O. y H.M.D.E.,

3.- El 23 de octubre se recibió en el Circuito Judicial Penal del Estado Falcón  un escrito de la Fiscal del Ministerio Público solicitándole al Tribunal una  orden de aprehensión en contra de la ciudadana EGLY N.C.V., por el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (folio 109, pieza 10), asimismo el Tribunal Primero de Control, en la misma fecha declaró con lugar lo solicitado por la Fiscal y decretó la Orden de Aprehensión contra la mencionada ciudadana.(Folio 128, pieza 10)

4.- El 13 de noviembre de 2008  la ciudadana EGLY N.C.V. compareció de manera voluntaria a la sede de la fiscalía, acompañada de sus abogados defensores, para ponerse en autos.  En esa misma oportunidad fue aprehendida la ciudadana acusada y presentada ante el Juzgado Primero de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Tucacas, en los términos siguientes: 

“… En Tucacas, el día de hoy, Jueves Trece (13)  de Noviembre de 2008 (…) día fijado para la celebración de la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE DETENIDO, en la causa signada con el N° 1CO-697-08, seguida a la imputada Egly N.V.C., en virtud de la Solicitud de Medida de Privación Judicial de Libertad, efectuada en escrito presentado por la Fiscal 5° € del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado (sic) Falcón, Extensión Tucacas, presidio por la Juez Primera Abog. Ninoska Rosillo, asistida para este acto por el Abogado P.R. (…) la imputada Egly N.V.C. quien designa como defensa de confianza a los Abogados O.T., franklin Martínez y L.R. (…) sobre la misma pesa Orden de Aprehensión N° 1CO-001-08, decretada en fecha 23/10/2008, explanados a viva voz en la audiencia. Por lo anteriormente expuesto la Fiscal precalificó el delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (…) esta representante Fiscal solicita se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y acuerde continuar la investigación por las reglas del procedimiento ordinario (…) Acto seguido la Jueza, oídas las partes en Audiencia, se pronuncia de la siguiente manera: Se evidencia la comisión de un hecho punible, el cual no se encuentra prescrito, así mismo se evidencia que existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación u autoría de la imputada Egly N.V.C., con los hechos objeto de la presentación tales como son los delitos de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el Artículo 31 en su encabezamiento de la Ley Orgánica contra el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en concordancia con el artículo 84 cardinal 2 del Código Penal, en perjuicio del estado (sic) Venezolano, no obstante también observa este Tribunal que ciertamente la Imputada presenta un delicado estado de salud (…) es por lo que este Tribunal de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Tucacas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, se aparta de la solicitud del Ministerio Público, en razón de lo cual SUSTITUYE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA LIBERTAD, decretada por este Tribunal en fecha 23/10/08, por una MEDIDA MENOS GRAVOSA  de las contenidas en el Artículo 256 cardinales 1 y 9, a saber, Arresto Domiciliario (…)

5.- El 9 de diciembre de 2008 la Fiscal del Ministerio Público presentó el Escrito de Acusación, en la cual señaló lo siguiente:

… En relación a  la ciudadana EGLY N.C.V., tenemos que su conducta encuadra en el tipo penal de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN GRADO DE COOPERADORA INMEDIATA, previsto y sancionada en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópica, de manera que su participación resultaba indispensable para la comisión del delito, por cuanto la embarcación resultaba el medio de comisión idóneo en esta modalidad del Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En los mismos términos su conducta se subsume en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN EN GRADO DE COOPERADORA INMEDIATA, en virtud de la necesidad de la embarcación para cometer el hecho, aunado a que en su carácter de propietario debía tener el conocimiento pleno de los fines ilícitos para los cuales estaba siendo empleada la misma.

 

Ahora bien, la Sala observó de lo revisado en el expediente, que la ciudadana EGLYS N.V.C., de manera voluntaria y debidamente asistida de sus abogados, se presentó en la sede de la Fiscalía para ponerse en autos, y fue impuesta de sus Derechos y Garantías Constitucionales. Asimismo fue informada de su condición de imputada, y puesta en conocimiento de los hechos y el delito que le era atribuido. Seguidamente se le tomó declaración. Elementos estos (hechos y delito) por los cuales fue finalmente acusada y que serán debatidos durante el juicio oral y público.

De igual forma, se le permitió a la imputada y su defensa, solicitar que se le sustituyera la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesaba sobre ella, por una menos gravosa como es el Arresto Domiciliario (medida acordada en la audiencia de presentación). Así mismo tuvieron  acceso al expediente para realizar las diligencias que consideraron pertinentes, como el ejercicio pleno de su derecho a la defensa. Por lo que no se evidencia en el presente caso, graves violaciones de los derechos fundamentales del acusado, que hagan necesario la nulidad del proceso.

Al respecto la Sala Constitucional en sentencia N° 276, de fecha 20 de marzo de 2009 ha señalado lo siguiente:

“…En el caso de autos, esta Sala Constitucional conside2ra que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara (…) Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público (…) Aceptar la postura reduccionista sostenida por los solicitantes, a saber, que el acto de imputación deba ser efectuado únicamente y exclusivamente ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la “imputación formal”), implicaría un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la presente revisión, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido celebrado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público para ser imputado. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal…”. (Resaltado y Subrayado de la Sala)

…De manera que, de acuerdo al contenido de las sentencias citadas parcialmente, la obligación de realizar el acto de imputación fiscal en el procedimiento penal ordinario, debe realizarse antes de la conclusión de la etapa de investigación, por lo que un Tribunal puede ordenar la aprehensión de un ciudadano, de conformidad con lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que previamente el Ministerio Público haya cumplido el acto de imputación fiscal…

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Respecto a la actuación del Ministerio Público la Sala Penal en sentencia N° 242, de fecha 26 de mayo de 2009,  ha dicho lo siguiente:

… En este sentido, la Sala ha considerado que el acto formal de imputación fiscal, es una actividad propia del Ministerio Público, que no se limita a informarle a la persona, sus derechos como imputado establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que cumple, una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos.

(…)

De los anteriores señalamientos se desprende, que no es obligante la imputación formal previa la orden de aprehensión emitida bajo la especial circunstancia de la extrema urgencia y necesidad, por lo que tal situación en la presente causa, no representa la violación de los derechos del imputado, el debido proceso, la tutela judicial efectiva y, el derecho a la defensa.

(Resaltado y Subrayado de la Sala)

De todo lo expuesto se evidencia, que la razón no le asiste a los rrecurrentes, ya que no consta en las actuaciones durante el desarrollo del proceso que a la acusada se le haya cercenado cualquiera de las manifestaciones constitutivas del derecho a la defensa, una de ellas el acto de imputación, que fue debidamente resuelto en la sede de la fiscalía cuando ella se presentó voluntariamente para ponerse en autos en el juzgado  primero de control, durante la audiencia de presentación.

Igualmente, del análisis comparativo realizado de la imputación realizada en la audiencia de presentación y la acusación fiscal, se pudo constatar, que ambas actuaciones fiscales se refieren a los mismos hechos y calificación jurídica.

En consecuencia, la Sala Penal estima que en la presente causa no se dan los supuestos de procedencia del avocamiento y por tal motivo se declara SIN LUGAR. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos siguientes:

1) DECLARA SIN LUGAR la solicitud de avocamiento presentada por la Defensa de la ciudadana EGLY N.V.C..

2) ORDENA remitir el expediente original y todos los recaudos relacionados con la referida causa, al Tribunal de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Tucacas, a fin de la prosecución del proceso.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los  VEINTICINCO  días del mes   NOVIEMBRE    de dos mil nueve. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R. APONTE APONTE

La Magistrada Vicepresidente,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

H.M.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

Ponente

La Secretaria,

G.H.G.E. N° 2009-279

MMM/

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, presento voto salvado en la decisión que antecede, con fundamento en lo siguiente:

La mayoría de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, declaró Sin Lugar la solicitud de avocamiento interpuesta por la representación de la Defensa de la ciudadana EGLY N.C.V., en relación con la solicitud de aprehensión y falta de imputación en la presente causa, por cuanto dicha solicitud fue realizada bajo el supuesto de extrema necesidad y urgencia, razón ésta que considero ajustada a Derecho.

            Ahora bien, mi desacuerdo radica en lo que atañe a la incautación del bien constitutivo de la embarcación tipo Lancha,  utilizada en el presente caso, asunto que no fue alegado en el avocamiento, no obstante considero pertinente acotar mis observaciones al respecto.

            El artículo 63 de la Ley  Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevé lo siguiente:

Artículo 63. Incautación preventiva. Cuando los delitos a que se refieren los artículos 31, 32 y 33 de esta ley se realicen en naves, aeronaves, ferrocarriles u otros vehículos automotores terrestres o en semovientes, tales objetos serán incautados preventivamente hasta su confiscación en la sentencia definitiva.

Se exonera de tal medida al propietario, cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de intención, lo cual será resuelto en la audiencia preliminar’.

Así, en el presente caso, fue incautada preventivamente la Lancha “Eglys II” propiedad de la ciudadana hoy acusada EGLY N.C.V., siendo el caso que en la audiencia preliminar no fueron dilucidadas las circunstancias que demostraran previamente su falta de intención, tal como lo ordena la norma antes transcrita, sólo estableció el juez de control, por solicitud de la representación del Ministerio Público, que el sólo hecho de ser propietaria de la embarcación era suficiente para el enjuiciamiento de la referida ciudadana.

            Tal como lo referí en voto salvado (Sentencia 420 del 10 de agosto de 2009) existe error de interpretación respecto de las normas que establecen la incautación preventiva y el decomiso final de los bienes involucrados en los delitos sobre drogas, pues se evidencia que el legislador en la nueva ley procuró establecer que la figura del aseguramiento tiene como fin, evidentemente, la incautación de los bienes involucrados en la comisión del hecho y de aquellos que se presume son producto de dichas actividades ilegales; el aseguramiento tiene como finalidad la obtención de pruebas en primer lugar, y la aplicación de penas accesorias para los responsables de los hechos juzgados.

Lo anterior se deduce cuando se hace la comparación de la redacción de la norma derogada y las vigentes, así tenemos:

Artículo 66 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas:

…Artículo 66.- Los bienes muebles e inmuebles, capitales, vehículos, naves o aeronaves, aparatos, equipos, instrumentos y demás objetos que se emplearen para la comisión de los delitos a que se refieren los artículos precedentes, así como aquellos bienes sobre los que exista presunción grave de proceder de los delitos o de los beneficios de los delitos que tipifica esta ley, serán, en todo caso, decomisados y se pondrán en la sentencia condenatoria definitivamente firme, sin necesidad de remate, a disposición del Ministerio de Hacienda (…)

En los artículos 63 y 66 de la Ley Orgánica Contra del Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se prevé lo siguiente:

Artículo 63. Incautación preventiva. Cuando los delitos a que se refieren los artículos 31, 32 y 33 de esta ley se realicen en naves, aeronaves, ferrocarriles u otros vehículos automotores terrestres o en semovientes, tales objetos serán incautados preventivamente hasta su confiscación en la sentencia definitiva.

Se exonera de tal medida al propietario, cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de intención, lo cual será resuelto en la audiencia preliminar’.

Artículo 66. Bienes asegurados, incautados y confiscados. Los bienes muebles o inmuebles, capitales, naves, aeronaves, instrumentos y demás objetos que se emplearen en la comisión del delito investigado, así como aquellos bienes acerca de los cuales exista fundada sospecha de su procedencia delictiva previstos en esta ley o de los delitos conexos, tales como bienes y capitales de los cuales no se pueda demostrar su lícita procedencia, haberes bancarios, nivel de vida que no se corresponden con los ingresos o cualquier otro aporte lícito, importaciones o exportaciones falsas, sobre o doble facturación, traslados en efectivo violando normas aduaneras, transacciones bancarias o financieras hacia o desde otros países sin que se pueda comprobar su inversión o colocación lícita, transacciones inusuales, en desuso, no convencionales, estructuradas o de tránsito catalogadas de sospechosas por los sujetos obligados, tener empresas, compañías o sociedades falsas, o cualquier otro elemento de convicción, a menos que la ley prohíba expresamente admitirlo, serán en todo caso incautados preventivamente y se ordenará cuando haya sentencia definitiva firme, su confiscación y se adjudicará al órgano desconcentrado en la materia …”. (Resaltados de la Magistrada que disiente).

De los artículos transcritos se desprende la intención del legislador de proteger a los terceros no responsables en la comisión de los delitos previstos en la referida ley especial, pues la ley anterior determinaba el “decomiso” en cualquier caso, y la ley actual determina “la incautación preventiva”, dado lo injusto que resultaba privar de sus derechos de goce de la propiedad a personas no responsables de los delitos y así mismo incurrir en la violación constitucional del derecho al juicio previo y debido proceso, que sí daría lugar a la aplicación de esa pena accesoria de “decomiso” para los culpables, mediante sentencia definitivamente firme.

Existe pues, a mi criterio, confusión en cuanto a las fases que sufre la suspensión del goce del derecho a la propiedad de los bienes que son incautados para la investigación y posterior determinación de su uso en el delito, de su procedencia y de las pruebas que pueda arrojar para la determinación precisa de los hechos investigados, fases que en mi criterio se pueden resumir en “incautación, determinación de uso y origen, y finalmente “decomiso” a los autores de los hechos y a los propietarios de los bienes “producto” de dichas actividades.

Considero, que la confusión en la interpretación jurisprudencial que se ha mantenido hasta ahora, parte de la frase “bienes usados o utilizados en la comisión del hecho”, al respecto estimo que el “USO” no es lo único que determina la posibilidad del “decomiso” final de la propiedad de un bien mueble o inmueble en estos casos, sino que deben concurrir, tanto el uso como la procedencia y la responsabilidad del autor “propietario” de dicho bien o propietario de un bien “producto de las actividades ilícitas”, y todo ello debe ser determinado en sentencia definitivamente firme.

Debo acotar también, que ninguna persona ni sus bienes están exentos de ser utilizados por la delincuencia organizada, cualquier persona puede ser objeto de un robo de su vehículo y éste ser usado por delincuentes para trasladarse a robar, a traficar u ocultar drogas; asimismo, una persona que arrienda un inmueble, se puede ver afectada por inquilinos que haciendo uso indebido del inmueble, oculten o ejerzan hechos constitutivos de los delitos previstos en esta ley especial. Preguntémonos, ¿Es justo que se le arrebate el derecho a la propiedad a quien no ha sido juzgado, sólo por el hecho de que su bien fue utilizado por otros para cometer el delito?

Tal como lo he manifestado en votos salvados, considero que una vez efectuada la incautación de los bienes presuntamente relacionados con la actividad delictiva, en la audiencia preliminar deberá dilucidarse si en efecto los bienes están relacionados con la comisión del hecho, así mismo deberá establecerse la propiedad de los mismos y la falta de intención del propietario, a los fines de exonerarle o no de la incautación y del decomiso definitivo, y la confiscación de dichos bienes por virtud de la imposibilidad de demostrar su lícita procedencia debe ser motivada en la sentencia definitiva, por ello, no basta sólo hacer referencia o describir que bienes fueron incautados, es necesario establecer motivadamente la propiedad de los mismos y su relación con el delito, y no sólo su uso en la comisión del hecho, a los fines de proteger el derecho a la propiedad, consagrado en el artículo 115 de la Constitución vigente y no causar daños a terceros no involucrados en la comisión de estos delitos, así mismo el respeto al derecho y garantía del juicio previo y debido proceso en la aplicación de la presente ley.

            En el presente caso, si bien no estamos (aún) en la fase de decomiso “definitivo” del bien objeto de la incautación preventiva, propiedad de la ciudadana Egly Campos Villarroel, pues la causa se encuentra en fase preliminar, considero que fue infringido el referido artículo 63 de la Ley Especial, por cuanto no fue analizado por el Juez de Control, de acuerdo a una crítica instructiva, la determinación previa de la falta de intención de la acusada en la comisión del delito objeto del proceso, siendo, a mi criterio, insuficiente y por demás injusto, llevar a juicio a personas por el sólo y aislado hecho de ser propietario de un bien involucrado en delito.

Queda en estos términos salvado mi voto en la presente decisión. Fecha ut-supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta,      La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas              B.R.M. deL.

El Magistrado,                              La Magistrada,

H.C. Flores                 M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 09-0279 (MMM)