Decisión nº 107-11 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 11 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 11 de Mayo de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2011-007987

ASUNTO : VP02-R-2011-000252

DECISIÓN N° 107-11

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. R.R.R.

IMPUTADO: 1.- H.R.B., nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo estado Zulia, fecha de nacimiento 08-0-1961, de estado civil Soltero, de procesión u oficio ayudante de mecánica, titular de la cédula de identidad N° V-9.772.229, hijo de Á.B. y R.F., residenciado en Villa Baralt calle principal frente a la Iglesia, municipio Maracaibo, estado Zulia.

2. - R.A.B., de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo estado Zulia, fecha de nacimiento 12-06-1969 42 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio chofer, titular de la cédula de identidad N° V-12.945.640, hijo de Á.B. y R.F., residenciado en Villa Baralt calle principal frente a la Iglesia, municipio Maracaibo, estado Zulia.

3. - E.A.B., de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo estado Zulia, de fecha de nacimiento 24-06-1986, de 25 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio minusválido (sic), portador de la cédula de identidad N° V 17.230.189, hijo de Boscán Minerva, Residencia Barrio palo negro calle 99, por la Esquina Caliente parroquia I.V. casa sin número Municipio Maracaibo Estado Zulia

   DEFENSA: el Profesional del Derecho J.V.F.L.; Abogado en Ejercicio inscrito en el inpreabogado bajo N° 117.287, en su carácter de Defensor Privado de los imputados de marras.

   REPRESENTACIÓN FISCAL: Profesionales del Derecho J.J. y R.M., Fiscal Cuarto y Fiscal Auxiliar adscritos al Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia.

   VICTIMA: M.M.E.A..

   DELITO: EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

   Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 03 de Mayo de 2011, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho J.V.F.L.; en su carácter de Abogado en Ejercicio inscrito en el inpreabogado bajo N° 117.287, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos imputados H.R.B., R.A.B. Y E.A.B., contra la decisión N° 382-11, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 26 de Marzo de 2011.

   Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

   Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 04 de Mayo del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

   DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

   Se evidencia en actas, que la apelante interpone su recurso conforme a al numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, basado en los siguientes argumentos:

   Como punto único, alega la defensa que se evidencia una flagrante aplicación del principio de las nulidades establecida en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el acto de detención de los imputados fue en contravención a lo establecido por este Código y las Leyes especiales.

   Como primera violación, denuncia que en el Acta policial, deja claro en el reverso de la primera hoja, que el procedimiento de detención de sus defendidos, fue practicado bajo el esquema de una entrega vigilada del dinero, y de un oficial o agente Encubierto (Taxista), del cual fungió como tal el Funcionario Oficial Técnico Segundo (CPEZ) 2998 Á.C.. Siendo así las cosas, el acto y las formas para el proceder de la actuación policial no fue realizado bajo las condiciones establecidas en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, más aún, con la agravante de que se les imputa el delito de Asociación para Delinquir, tipificado en dicha Ley Orgánica.

   La defensa cita los artículos 32 y 33, ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, para mayor sustento a lo alegado en el presente escrito recursivo, la Jueza de Primera Instancia deja constancia (sic) en el capítulo de los fundamentos de hecho y de derecho del Tribunal, en el Acta de Presentación de Detenidos signada con el número 382-11, pero no se continuó con el procedimiento posterior de notificación al Juez de Control.

   Alega la defensa, que el procedimiento de técnica policial de agente encubierto como la entrega vigilada o programa, carece de los dos supuestos, es decir solicitar al Juez de Control previamente y de aplicar la excepción por extrema urgencia, notificar dentro de las (08) horas a la actuación policial, razón por la cual la defensa en su debida oportunidad esgrimió los argumentos en la Audiencia de Presentación, con respecto a la violación procesal, más sin embargo la Jueza a quo, inobservó lo dispuesto en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, por lo que se solicita la Nulidad Absoluta del acta policial y en consecuencia la nulidad de la detención de sus defendidos.

   Como segunda violación denuncia la Defensa que en el Acta Policial, de fecha 24 de Marzo de 2.011, suscrita por los funcionarios pertenecientes a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, Oficina de Atención a la Víctima de Extorsión y Secuestro del Cuerpo Policial del estado Zulia, los funcionarios actuantes no asentaron la hora exacta ni aproximada de la detención de sus defendidos, vulnerando los funcionarios lo establecido en el artículo 117 en su ordinal 8 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que la defensa técnica solicita la Nulidad Absoluta del Acta Policial, antes descrita, y en consecuencia la Nulidad de la detención de sus defendidos.

   En el punto denominado “petitorio”, el Profesional del Derecho J.V.F.L.; en su carácter de Abogado en Ejercicio inscrito en el inpreabogado bajo N° 117.287, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos imputados H.R.B., R.A.B. Y E.A.B., solicita que sea revocada la decisión tomada en la audiencia de presentación, signada con el N° 382-11, de fecha 26 de marzo del año 2.011, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por evidenciarse una flagrante aplicación del principio de las nulidades, (sic) denunciando así una violación de actos y formalidades esenciales de carácter procesal. Igualmente solicita se ordene Cambiar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada en contra de los ciudadanos imputados H.R.B. y R.A.B., así como la Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 256 ordinal 1 ejusdem del ciudadano E.A.B., por una medida menos gravosa, como la sustitutiva a la misma, establecida en los artículos 256 ordinales 3° y 4° de dicha norma adjetiva. En consecuencia sea declarado con lugar el presente Recurso de Apelación.

   DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

   Los Profesionales del Derecho J.J. y R.M., Fiscal Cuarto y Fiscal Auxiliar adscritos al Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, pasan a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, en base a los siguientes argumentos:

   Ahora bien, con relación a la primera denuncia, los Representantes Fiscales al analizar e interpretar el contenido del artículo 2 ordinal 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, se evidencia claramente que mal puede declararse la nulidad de un acta policial de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo alegó el recurrente, en tanto que el abogado defensor no transcribió completamente la norma invocada, ello en aras de crear confusión y dicotomía. El impugnante, quiere hacer creer que en el presente caso se realizó una operación de agente de operación encubierto, cuando en realidad eso no ocurrió, lo que realmente sucedió en él (sic) presente caso fue una entrega vigilada, en la cual uno de los agentes se hizo pasar por taxista para acompañar a la víctima en el momento en el cual iba a entregar el dinero objeto de la extorsión, lógicamente, si el agente iba identificado como tal (sic) (de funcionario), la entrega vigilada no tendría sentido alguno y los imputados, evidentemente no hubiesen sido blanco en la entrega vigilada programada, cabe acotar que los funcionarios actuantes notificaron de la entrega vigilada a la fiscal de guardia para el momento, es decir, a la Dra. C.E.P., Fiscal Décima de esta Circunscripción Judicial Penal, quien les indicó que actuaran con precaución y al margen de la ley.

   Seguidamente agregan: “Con relación a la segunda denuncia, tal como lo señaló el Tribunal a quo, si bien es cierto no fue plasmada exactamente la hora en la cual se produjo la detención de los imputados, no es menos cierto que tal requisito es necesario para dar cumplimiento al lapso de cuarenta y ocho horas que tiene el Fiscal del Ministerio Público de presentar a los imputados ante el tribunal de control competente; por cuanto de un simple análisis del acta policial cuestionada se evidencia que la misma se realizó el día 24 de marzo del 2011(7:35 a.m.), y los imputados fueron presentados el día 26 del mismo mes y año, es decir, dentro de las cuarenta y ocho horas; es por lo que mal puede declararse la nulidad del acta referida, pues a todas luces se vislumbra un fiel y garante cumplimiento tanto al debido proceso como el derecho a la defensa.”

   Finalmente exponen: “Por los fundamentos expuestos, los Profesionales del Derecho J.J. y R.M., Fiscal Cuarto y Fiscal Auxiliar adscritos al Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, solicitan se declare SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho J.V.F.L., en contra de la decisión dictada en fecha 26 de marzo del presente año, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados H.R.B. y R.A.B., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y medida cautelar sustitutiva de libertad para el ciudadano E.A.B., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 ordinal primero eiusdem; por la comisión del delito de Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro; y el delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.”

   DE LA DECISIÓN DE LA SALA

   De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar la Audiencia de Presentación de fecha 26 de Marzo de 2.011, mediante decisión N° 382-11, mediante la cual se le Declaró Sin Lugar la solicitud de Nulidad del Acta Policial y en consecuencia la Nulidad del Acto de Aprehensión de los ciudadanos imputados H.R.B., R.A.B. Y E.A.B., a quien le fueron decretadas para los dos primeros de los nombrados la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como para el último de ellos le decretaron la Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 256 ordinal 1 de la N.P.A..

   Al respecto, la Sala para decidir observa:

   De la lectura y estudio hecho al recurso de apelación, la recurrida y demás actuaciones que acompañan a la presente incidencia, observa esta Alzada, que el impugnante se concentra en solicitar la Nulidad del Acta Policial de fecha 24 de Marzo de 2.011, de conformidad con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, es importante señalar en el presente caso, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

   Artículo 191. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

   La enumeración de las nulidades absolutas, que son las únicas declarables de oficio, y el carácter restrictivo de la interpretación de las normas jurídicas que la regulan, es decir el derecho positivo. El sistema de nulidades, por razones de estricta justicia y de seguridad jurídica, no es abierto o “virtual”, si bien resulta abierto el listado de los derechos o garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio, de acuerdo con expresa disposición de Ley, por cuanto éstos, como lo reconoce el artículo 22 de la Constitución, no están totalmente enunciados en el texto de la misma y corresponderá, entonces, al intérprete determinar si el derecho que resulta lesionado corresponde a aquéllos que, por ser inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y, por consiguiente, tutelables, mediante la nulidad de oficio, de acuerdo con lo que establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Una vez aclarado, lo anterior se desprende que el Recurrente afirma que la Jueza de Instancia inobservó lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, y en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, a tal efecto, se trae a colación lo establecido por la Jueza Novena de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante decisión 382-11, de fecha 26 de marzo de 2.011, la cual fundamento lo siguientes:

   “Se observa de las actas que la defensa plantea en su exposición una serie de situaciones que se relacionan con los hechos ocurridos que dieron inicio al presente proceso, tomando en consideración que estamos en la fase preparatoria, y no le es dado a este Juzgador realizar algún tipo de pronunciamiento que tenga que ver con el fondo de la controversia planteada, debiendo el Fiscal del Ministerio Público traer a la causa elementos de convicción que sirvan para inculpar o exculpar al imputado de autos del motivo por el cual se le ha dado inicio a este proceso, en tal sentido, en aras de garantizar los principios procesales y constitucionales, ordena: PRIMERO: Una vez oídas la exposición de la defensa privada esta juzgadora (sic) observa que de los actos (sic) que si bien es cierto no se desprende las horas exactas de la detención de los hoy imputados de autos, no es menos cierto que la violación de privación de libertad ceso una vez que fue presentado ante esta juzgadora (sic) a los efectos de ser escuchado, garantizando así el debido proceso a lo establecido en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Esta juzgadora (sic) una vez analizada lo expuesto por la defensa observa que los imputados de autos fueron detenidos flagrantemente en la presunta comisión de los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro y Secuestro y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio de M.M.E.A. y en virtud de extrema necesidad y urgencia el Ministerio Publico podrá realizar sin autorización judicial previa, el procedimiento especial de técnica policial establecido en el articulo 32 la Ley Contra la Delincuencia Organizada por todo lo antes expuesto se Declara Sin Lugar la solicitud de la defensa privada en relación a la nulidad de las actuaciones de conformidad con lo establecido en los articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo las partes, este Tribunal observa que la detención practicada por la Policía Regional del estado Zulia, en fecha 24-03-2011, por lo que el Ministerio Público los ha presentado por ante este Tribunal dentro de las 48 horas a que se refiere el articulo 441° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo una APREHENSIÓN FLAGRANTE REAL. SEGUNDO: Asimismo, este Tribunal a solicitud del Ministerio Público, decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Este Tribunal cumpliendo con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere al auto de MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD procede a identificar a los imputados: 1) H.R.B., de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo estado Zulia, fecha de nacimiento 08-09-1961, de estado civil Soltero, de profesión u oficio ayudante de mecánica, portador de la Cédula de Identidad N° V-9.772.229, hijo de A.B. y R.F., con residencia en villa BARALT CALLE PRINCIPAL FRENTE A LA IGLESIA Maracaibo Estado Zulia, 2) R.A.B., de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo estado Zulia, fecha de nacimiento 12-06-1969, de 42 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio chofer, portador de la Cédula de Identidad N° V-12.945.640, hijo de A.B. y R.F. con residencia en villa BARALT CALLE PRINCIPAL FRENTE A LA IGLESIA Maracaibo Estado Zulia y’ una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el articulo 256 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal para el ciudadano 3) E.A.B., de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo estado Zulia, fecha de nacimiento 24-06-1986, de 25 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio minusválido, portador de la Cédula de de Identidad N° V-17.230.189, hijo de BOSCÁN MINERVA, y con residencia Barrio palo negro calle 99, por la Esquina Caliente parroquia I.V. casa sin número Municipio Maracaibo Estado Zulia, toda vez que el mismo se evidencia que presenta una incapacidad permanente lo que implica que no se encuentra en condiciones de permanecer recluido en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite. Siendo el cual el Representante Fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia le atribuye la presunta comisión de hechos: “de fecha 24-03-2011, suscrita por los funcionarios de la Dirección de y estrategias Preventivas de la Policía del Estado Zulia, en esa misma fecha siendo aproximadamente las 07:35 a,m, de la mañana se presento el ciudadano M.M.E.A., manifestando a ver recibido llamadas telefónica de una persona de sexo masculino que manifestó pertenecer a la organización LOS PARACOS diciéndole que colaborar con la cantidad de 15.00 Bs. Por el bienestar de el y el de su familia en vista de ellos se constituyo una comisión policial a los fines de llevar a cabo la negociación. Siendo las 02:59 horas de la tarde el mencionado ciudadano recibe llamada telefónica de parte del abonado 04146798842, donde una persona de sexo masculino le solicita el dinero indicándole de forma agresiva finiquitar la negociación donde la victima de auto propone hacerle entrega del dinero en la calle nueva que hicieron detrás de plaza de toro la cual conduce a la urbanización ciudad lossada por lo que los funcionarios se trasladan al sitio y se colocan en puntos estratégicos la victima se traslada en vehículo particular Marca Nissan, Modelo Sentra Placas VCS-67V. aproximadamente (sic) a las 04:58 horas de la tarde realizan llamada al mencionado número telefónico siendo de vuelta la misma donde le pregunta a la victima donde se encontraba respondiéndole esta que se encontraba en la doble vía que conduce al hospital de especialidades pediátricas donde le dicen que siga hasta el final de la avenida y se estacionara para recibir nuevas instrucciones al llegar al sitio descrito como una trilla de arena que. conduce a la avenida principal de Rafito Villalobos donde estacionan el vehículo y de manera simultanea en la parte trasera se estaciono un ‘vehículo Chevrolet Modelo: _ Caprice Color Zampan con el techo vino tinto de donde desciende un ciudadano de contextura rellena de suéter rojo y J.C. y le dijo a la victima que se encintraba con el funcionario que le entrega el dinero acordado haciendo entrega de un sobre de Manila contentivo de varios billetes envueltos en bolsa plástica d e color negro dicho abordo el vehículo Caprice y se retiro en veloz carrera en dirección a la urbanización losada en vista de ellos los funcionarios realizan seguimiento al vehículo a bordo de una bronco Blanca placas 272XPA, hasta interceptarlo en la avenida 83 con calle 51 en el Barrio A.E.B. específicamente al lado del deposito de licores el Rodeo por lo que se identifican como funcionarios policiales descendiendo del mismo tres ciudadanos quedando uno de ellos en el asiento delantero del copiloto manifestando que tenia impedimento por lo que proceden a su detención (…) Igualmente, el tribunal observa que existe peligro de fuga, por la magnitud del daño causado, conforme a lo establecido en el artículo 251 parágrafo primero, en virtud de la pena probable a imponer y peligro de obstaculización, toda vez que este juzgador considera que los hoy imputados de autos podría influir en el presente proceso penal, poniendo en peligro la administración de justicia y la verdad de los hechos, y por cuanto no existen otras Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial’ de la Libertad que garanticen las resultas del proceso, igualmente que existe la prohibición expresa de juzgamiento en ausencia, conformen lo establecen los artículos 243 y 125.12. del mismo modo, como se ha mencionado ut supra, una serie de situaciones que se relacionan con los hechos ocurridos que dieron inicio al presente proceso, tomando en consideración que estamos en la fase preparatoria, y no le es dado a este Juzgador realizar algún tipo de pronunciamiento que tenga que ver con el fondo de la controversia planteada, debiendo el Fiscal del Ministerio Público traer a la causa elementos de convicción que sirvan para inculpar o exculpar a los imputados de autos del motivo por el cual se le ha dado inicio a este proceso” (Negrillas de la Sala)

   De la transcripción parcial de la decisión impugnada, se evidencia que yerra el apelante al afirmar que la Juez a quo inobservó lo establecido en el artículo 2 ordinal 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, la cual dispone:

   Artículo 2. A los efectos de esta Ley, se entiende por…

   …6. Agentes de operaciones encubiertas: Funcionarios de unidades especiales que asumen una identidad diferentes a la norma desempeñada en los órganos de policía con el objeto normalmente de infiltrarse en las organizaciones o grupos de delincuencia organizada para obtener evidencias sobre la comisión de alguno de los delitos previstos en la presente Ley. Queda entendido que estas operaciones son de carácter excepcional y se efectuarán bajo la dirección del fiscal del Ministerio Público competente previa autorización del juez de control, siempre que parezca difícil el esclarecimiento del delito investigado o para efectuar los decomisos o confiscaciones a que hubiera lugar…

   (Negrillas de la Sala)

   Del artículo ut supra, se evidencia que las operaciones encubiertas son de carácter excepcional, siempre que parezca difícil el esclarecimiento del delito investigado.

   Igualmente se evidencia que el instrumento jurídico, en su contenido normativo estipula la entrega vigilada o controlada, en su artículo 32 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, la cual dispone:

   Artículo 32. En caso de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en esta Ley, el Ministerio Público podrá, mediante acta razonada, solicitar ante el juez de control la autorización para la entrega vigilada o controlada de remesas ilícitas de bienes a través de agentes encubiertos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado venezolano.

   En los casos de extrema necesidad y urgencia operativa el fiscal del Ministerio Público podrá realizar, sin autorización judicial previa, el procedimiento especial de técnica policial establecido en este artículo…

   . (Negrillas de la Sala)

   Este procedimiento se utiliza para prevenir, detectar y controlar las actividades ilegales que desarrolla la criminalidad organizada; frente a supuestos de evidente flagrancia delictiva. Tiene como finalidad la identificación o el descubrimiento de los autores y partícipes de delitos de criminalidad organizada.

   En el caso que nos ocupa, dicho procedimiento se llevó a cabo cumpliendo con los extremos exigidos en el artículo 32 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, por lo que no era dable la autorización judicial, por tratarse de una condición excepcional, cumplida según lo dispuesto en el antes señalado artículo, tanto por el órgano encargado de la investigación como por el Ministerio Público.

   Respecto de la situación de flagrancia, constitutiva del supuesto de excepción a la necesidad de autorización judicial, como formalidad previa que debía ser satisfecha para la medida de privación de libertad, vale el recordatorio del pronunciamiento que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia expidió en su sentencia N° 2294, de 24 de septiembre de 2004, el cual, si bien estuvo referido a la exoneración del requisito de tal autorización para el allanamiento del hogar doméstico o recinto personal privado, resulta plenamente aplicable como legitimación para que se obvie dicho permiso para la ejecución de medidas de privación de libertad personal, expresando lo siguiente:

   “…En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la “necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible”; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender “al sospechoso” o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal y, asimismo, con el artículo 20 del Decreto-Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin que se obvie la advertencia de que, en relación con esta última disposición, la representante del Ministerio Público dio fe –y no hay acreditada prueba alguna en contrario- de que la autoridad que actuó en la actividad que se impugnó hizo, en todo caso, la correspondiente notificación a aquella funcionaria, quien le dio las instrucciones que aparecen señaladas en autos. Concluye, por tanto, esta juzgadora que no fue ilegítima la aprehensión de quienes fueron sorprendidos en plena ejecución de la antes referida actividad delictiva y podían ser razonablemente tenidos como comprometidos, fuera como autores, fuera como cómplices, en la misma. De allí que la Sala concluye que la legitimada pasiva actuó ajustada a derecho cuando decidió la improcedencia del precitado recurso de apelación que ejerció el actual accionante, si bien, por las razones que han quedado expresadas, se aparta de la fundamentación de dicha decisión. Así se declara. Y por esas mismas razones, concluye esta Sala que el fallo que se examina fue dictado por la legitimada pasiva, mediante criterios de interpretación y de valoración que fueron incorporados en legítimo ejercicio de sus atribuciones legales y, en consecuencia, como no ha existido, por parte de tribunal denunciado, abuso de poder ni usurpación o extralimitación de funciones, debe concluirse que dicho órgano jurisdiccional actuó dentro de los límites de competencia, en el sentido amplio que a esta expresión –que se extiende a los conceptos de usurpación de funciones y abuso de poder, le ha atribuido, reiterada y consistentemente, este M.T., como uno de los requisitos concurrentes a la procedibilidad de la acción de amparo contra decisiones judiciales, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Por tal razón, la demanda de amparo que se decide, que está fundada en la denuncia que se acaba de explicar, carece del predicho requisito de procedibilidad que exige la mencionada disposición legal. Al respecto, se han establecido supuestos de manifiesta improcedencia, los cuales acarrean la desestimación de la pretensión, incluso in limine litis, pues resultaría inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesales la sustanciación de un procedimiento cuyo único resultado final previsible es la declaratoria sin lugar. Por tales motivos, la Sala estima que, en la situación sub examine, la demanda de amparo de autos carece de los presupuestos legales de procedencia y así se declara in limine litis….” (Negrillas de la Sala)

   Con fundamento en la jurisprudencia patria que fue transcrita ut supra, y que por el presente dictamen, evidencia este Cuerpo Colegiado, que la recurrida se trata de una decisión judicial que fue expedida mediante razonables y fundamentados criterios de interpretación legal, por la Jueza Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quien, por consiguiente, dando estricto y cabal cumplimiento a la función que le inviste, es decir el carácter de Juez Constitucional y Garantista; actuó dentro de los límites de su competencia, en los términos amplios como dicho concepto ha sido desarrollado por el M.T. de la República; asimismo, de la actuación del legitimado pasivo que fundamentó el presente ejercicio de la pretensión de tutela constitucional, no derivó ilegítimo perjuicio alguno contra derechos fundamentales de los imputados ciudadanos H.R.B., R.A.B. Y E.A.B., plenamente identificados; razón por la que se debe declarar Sin Lugar la primera violación alegada por el Profesional del Derecho J.V.F.L.; Abogado en Ejercicio inscrito en el inpreabogado bajo N° 117.287, en su carácter de Defensor Privado de los imputados de marras.

   Por otra parte, debe esta Sala señalar, que nos encontramos en una fase primigenia y partiendo de la naturaleza controvertida de los argumentos de impugnación interpuesto, del momento procesal en que tiene lugar la audiencia de presentación en la cual se dictó la decisión recurrida, y finalmente de la fase en que se encuentra la presente causa, y siendo una fase preparatoria o de investigación del proceso penal, tiene lugar ante la presunta comisión de hechos punibles, que son puestos al conocimiento de los órganos competentes mediante la denuncia, por querella o de oficio; tiene por objetivo fundamental, ordenar la práctica de todas aquellas diligencias encaminadas a determinar la efectiva comisión o no del hecho delictivo, sus medios de perpetración, la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes y, en general, la recolección de todos aquellos elementos que permitan determinar la verdad de los hechos, mediante los cuales se va a establecer las bases serias, ciertas y seguras, sobre las cuales va a descansar tanto la inculpación como la exculpación del imputado.

   En tal sentido, el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

   Ahora bien, es el caso que, dentro del desarrollo de la investigación, es normal e incluso muy frecuente que el sujeto titular de la acción penal, esto es el Ministerio Público, solicite al correspondiente Juez de Control, bien sea porque el delito se ha cometido de manera flagrante, bien porque exista una orden judicial de aprehensión previa, o en caso extremo, porque lo considere necesario y pertinente; que decrete la imposición de una medida de coerción personal bien sea privativa de la libertad o sustitutiva, en contra de la persona o personas imputadas, a los efectos de garantizar las resultas del proceso; cónsono con esta afirmación, nuestro más alto tribunal de justicia, en decisión Nro. 673 de fecha 07 de abril de 2003, señaló:

   ... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

   En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...

   (Negritas de la Sala)

   Por ello, estas solicitudes de imposición de medidas de coerción personal, se desarrollan a través de audiencias conocidas como “Audiencias de Presentación de Imputado”, cuyo asidero legal está en los dispositivos previstos en los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal en caso de que la causa se siga por el procedimiento ordinario, ó 130, 250 y 373 ejusdem, para los casos de flagrancia.

   El objetivo de dichas audiencias de presentación, se centra única y exclusivamente en escuchar los argumentos de la solicitud fiscal y verificar la existencia de los elementos, dirigidos a reforzar la petición de imposición de la medida de coerción personal solicitada y a que se califique el hecho como flagrante en los casos de aprehensiones flagrantes; igualmente, se escuchan los argumentos de la defensa encaminados a desvirtuar tanto la solicitud de imposición de la medida de coerción personal; como la calificación flagrante del hecho; se verifica la legalidad de la detención, se establece la identificación plena del o los imputados, se les impone del precepto constitucional y se escucha su declaración -para el caso que así lo solicite- con estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales; y finalmente el Juez ponderando las circunstancias de cada caso respetando el principio de progresividad, y en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso, decidirá lo concerniente al tipo de Medida de Coerción Personal a decretar, así como en relación a la flagrancia en los casos de delitos flagrantes.

   En esta misma orientación debe igualmente precisarse, en lo que respecta a las calificaciones jurídicas que hace la Representación Fiscal al momento de llevarse a cabo estas audiencias, que las mismas, ciertamente tienen una naturaleza eventual y provisoria que se ajusta únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo las mencionadas Audiencias de Presentación, puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado; o por un juez, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva.

   Ahora bien, expuesto como ha sido lo anterior, debe expresar esta Alzada, que durante el transcurso de estas audiencias, si bien es cierto la primera apreciación que debe hacer el Juez, es determinar la naturaleza penal que pueda tener el hecho imputado, para lo cual deberá escuchar los argumentos que con ocasión a este punto plantee la defensa; no menos cierto resulta la circunstancia, de que es, sólo en ciertas y excepcionales situaciones, en las que, el Juez en atención a su conocimiento, puede a priori, descartar la ilicitud penal del hecho imputado, pues en estos casos, hablamos de la existencia de hechos irrefutables y no controvertidos, que son fácilmente apreciables, por tratarse de puntos de mero derecho, que no son objeto de prueba.

   Sin embargo, en la mayoría de los casos tal como es el de autos, el carácter típico, antijurídico y culpable del hecho que imputa la Representación Fiscal en estas Audiencias de Presentación, constituyen hechos complejos y seriamente controvertidos, en consecuencia, tales elementos del delito, no pueden ser, a priori estimados por la primera instancia, a través de estas Audiencias de Presentación, toda vez que el Juez de esa fase no posee la inmediación de la causa, esos puntos deben dirimirse en la fase de juicio.

   En este orden de ideas, estiman estos Juzgadores, que en el asunto de autos, dada la naturaleza de los argumentos expuestos por el recurrente, tal y como lo es la atipicidad del hecho imputado; los mismos, al no poder ser comprobados en la presente fase procesal, resultan insuficientes a los efectos de atacar la licitud de las actuaciones y las Medidas de Coerción Personal decretadas, pues como se ha sostenido, tales argumentos al ser de naturaleza compleja y controvertida deben ser primero precalificados provisionalmente, para luego ser investigados por el Ministerio Público quien emitirá un acto conclusivo, seguidamente, sometidos en una audiencia preliminar al control constitucional del juez en dicha fase y posteriormente probados y debatidos en una oportunidad distinta de la que actualmente se encuentra el presente proceso, en otras palabras deben ser objeto de prueba en la fase de Juicio Oral y Público, de ser el caso.

   En lo que respecta, a la denuncia argüida por la Defensa Técnica, en cuando a la Nulidad del Acta Policial, referida a la violación e inobservancia del artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

   Artículo 117. Las autoridades de policía de investigaciones penales deberán detener a los imputados o imputadas en los casos que este Código ordena, cumpliendo con los siguientes principios de actuación:

1. Hacer uso de la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la proporción que lo requiera la ejecución de la detención.

2. No utilizar armas, excepto cuando haya resistencia que ponga en peligro la vida o la integridad física de personas, dentro de las limitaciones a que se refiere el numeral anterior.

3. No infligir, instigar o tolerar ningún acto de tortura u otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes, tanto en el momento de la captura como durante el tiempo de la detención.

4. No presentar a los detenidos o detenidas a ningún medio de comunicación social sin el expreso consentimiento de ellos, el cual se otorgará en presencia del defensor o defensora, y se hará constar en las diligencias respectivas.

5. Identificarse, en el momento de la captura, como agente de la autoridad y cerciorarse de la identidad de la persona o personas contra quienes procedan, no estando facultados para capturar a persona distinta de aquella a que se refiera la correspondiente orden de detención. La identificación de la persona a detener no se exigirá en los casos de flagrancia.

6. Informar al detenido o detenida acerca de sus derechos.

7. Comunicar a los parientes u otras personas relacionadas con el imputado o imputada, el establecimiento en donde se encuentra detenido o detenida.

8. Asentar el lugar, día y hora de la detención en un acta inalterable.” (Negrillas de la Sala)

   Del artículo citado, se infiere que todas las actas deben tener asentado el lugar, día y hora de la detención de quienes hayan incurrido en la comisión de un hecho punible, es decir de los imputados, más sin embargo del instrumento jurídico citado, evidencia que el legislador hace una salvedad en el artículo 169 de la N.P.A., estableciendo:

   Artículo 169. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.

   El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.

   La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo.

   (Negrillas de la Sala)

   De lo antes expuesto, se desprende que el legislador introduce una excepción a un acta que puede ser saneada, en otras palabras si un acta aún cuando no se encuentra fechada o no establezca la hora en la cual fue refrendada, pero sobre la base de su contenido o por cualquier otra acta u documento, se puede determinar el día y la hora en la cual fue refrendada de no acarreara la nulidad de la misma.

   En tal sentido, yerra el defensor privado, cuando solicita la Nulidad del Acta Policial de fecha 24 de Marzo de 2011, argumentando que la misma no establece la hora de aprehensión de los imputados de autos. Debido a la revisión y análisis de las actas que conforman el presente asunto, realizados por estos Juzgadores; evidenciando que la Jueza de Instancia dio cabal cumplimiento a lo estipulado en el contenido normativo adjetivo, infiriendo de las actas la hora de aprehensión de los detenidos ciudadanos H.R.B., R.A.B. Y E.A.B., motivo por el cual se Declara Sin Lugar la Segunda violación alegada por el Profesional del Derecho J.V.F.L.; Abogado en Ejercicio inscrito en el inpreabogado bajo N° 117.287, en su carácter de Defensor Privados de los imputados de marras.

   En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho J.V.F.L.; Abogado en Ejercicio inscrito en el inpreabogado bajo N° 117.287, en su carácter de Defensor Privados de los imputados H.R.B., R.A.B. Y E.A.B., plenamente identificado, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA SEGUDA (Nº 2) DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho J.V.F.L.; Abogado en Ejercicio inscrito en el inpreabogado bajo N° 117.287, en su carácter de Defensor Privados de los imputados H.R.B., R.A.B. Y E.A.B., plenamente identificados, y consecuencialmente SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida; dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 26 de Marzo de 2011, mediante Resolución N° 382-11. ASÍ SE DECIDE.

   Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

   LOS JUECES DE APELACIÓN,

   DR. J.J.B.L.

   Juez de Apelación/Presidente

   DRA. G.M.Z.D.. R.R.R.

   Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones/Ponente

   ABOG. KEILY SCANDELA

   Secretaria

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente admisibilidad en el control de admisibilidades llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el N° 107-11.

   LA SECRETARIA

   ABOG. KEILY SCANDELA