Sentencia nº 399 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 2 de Septiembre de 2010

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B..

El 25 de mayo de 2010, la ciudadana abogado A.H.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 63.187, apoderada judicial del ciudadano E.V.D.S.B., presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una solicitud de AVOCAMIENTO en la causa seguida contra los ciudadanos C.A.C.C., VALMORE R.H. y E.A.G.S., venezolanos, mayores de edad, portadores de las cédulas de identidad Nros. 9.210.615, 12.813.406 y 10.549.654, respectivamente, por los delitos de ESTAFA y APROPIACIÓN INDEBIDA, tipificados en los artículos 464 y 468, respectivamente, del Código Penal vigente para el momento de los hechos, en perjuicio del ciudadano E.V.D.S.B.. Dicha causa cursa ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, signada con el Nº 2C-10171-09.

El 26 de mayo de 2010, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del recibo de la solicitud de avocamiento y se designó ponente a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 13 de julio de 2010, mediante decisión Nº 267, la Sala de Casación Penal, se declaró competente, ADMITIÓ la referida solicitud de avocamiento y ACORDÓ requerir, al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, el expediente original y todos los recaudos relacionados con la referida causa.

El 30 de julio de 2010, se recibió el expediente original requerido, el cual fue remitido por la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Táchira.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

La peticionaria del avocamiento, comenzó por señalar, como hechos objeto de la causa, los siguientes: “…En fecha 13 de marzo del año 2005, se interpuso QUERELLA de conformidad con lo establecido en los artículos 464 y 468 del Código Penal vigente para el momento del hecho, y previsto y sancionado en los artículos 462 y 466 del Código Penal de la República Bolivariana de Venezuela (vigente), por los delitos de ESTAFA y APROPIACIÓN INDEBIDA, por ante los TRIBUNALES DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, correspondiéndole conocer de la misma al TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, contra los ciudadanos C.A.C. CARMONA… VALMORE RODRÍGUEZ… y E.G.… La presente causa se inicia cuando, en fecha 10 del mes de marzo del año 2004, el ciudadano E.G., le manifestó a mi representado ciudadano E.V.D.S.B., de la posibilidad de hacer una transferencia en moneda extranjera, a la ciudad de Madeira Portugal, a través de una Agencia de Cambio en la ciudad de San A. delT., la cual era una negociación confiable y segura, porque las personas con quien había conversado le efectuaron otras transacciones, las cuales resultaron correctas, debido a ello eran de plena confianza y no presentaría ningún tipo de problema, siendo estas personas los ciudadanos C.A.C.C. y VALMORE RODRÍGUEZ, debido a ello, mi mandante en virtud a la confianza que tenía con la persona quien siempre le había manejado sus cuentas en la referida entidad, el señor E.G., y en virtud a la necesidad que tenía por un problema familiar, le urgía realizar dicha transacción, lo cual se lo había manifestado al Sr. GUÍA, por lo que confió y ordenó la elaboración de un cheque de gerencia, por ante la misma entidad financiera, por un monto de CIENTO TREINTA Y DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 132.000.000,oo), hoy CIENTO TREINTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 132.000,oo) a nombre del ciudadano C.A.C., toda vez que el ciudadano E.G., le manifestó que el cheque no se haría efectivo hasta tanto no se realizara la referida transferencia. No obstante ello, el cheque fue enviado por el señor E.G. a través de la señora Z.R.D.N., tía del ciudadano VALMORE RODRÍGUEZ, a la ciudad de San Cristóbal, en fecha 27 de agosto del año 2004, y entregado por este, al señor C.A.C., quien inmediatamente una vez recibió el referido cheque de gerencia, se presentó a la Agencia BANESCO ubicada en la 5ta. Avenida de la ciudad de San Cristóbal y procedió a hacerlo efectivo por taquilla. Ahora bien, ciudadanos Magistrados; después de cobrado el cheque y en virtud de que mi mandante observó que había pasado cierta cantidad de tiempo y no se hacía efectiva la referida transferencia, se comunicó con el ciudadano E.G., a los fines de que le informara lo que estaba pasando con dicha transacción, este a su vez empezó a mantener la comunicación con el ciudadano VALMORE RODRÍGUEZ, a fin de que le informaran lo que había ocurrido con la tan mencionada transacción, y así, se realizaron múltiples llamadas a los ya antes citados ciudadanos y hecho innumerables visitas, tanto por mi representado, como por mi persona, a los fines de que se le reintegrara su dinero, visitas y llamadas que resultaron totalmente infructuosas, sin poder lograr la recuperación de dicho dinero, porque la transacción jamás fue realizada y ellos cobraron el cheque en cuestión. Ahora bien ciudadanos Magistrados, si bien es cierto que mi representado ciudadano E.V.D.S.B., confió en la buena fe del ciudadano E.G., en virtud de la posición que ostentaba en dicha entidad financiera, no es menos cierto, que este, afirmando falsamente la existencia real de poder conseguir la moneda extranjera, la cual a su vez iba a ser depositada en un Banco en Portugal, a través de los antes señalados ciudadanos VALMORE RODRÍGUEZ y C.A.C., lo que lleva a concluir que el señor GUÍA, tuvo la plena voluntad consciente de inducir en error a mi representado, pero los ciudadanos VALMORE RODRÍGUEZ y C.A.C., obtuvieron un provecho injusto, en perjuicio de mi mandante, toda vez que se aprovecharon haciendo suya la cantidad entregada de buena fe, de la cual exista la responsabilidad de ser utilizada en el fin encomendado, como era la transferencia en moneda extranjera a una entidad financiera en la ciudad de Madeira Portugal…”

Luego, como antecedentes del caso, la peticionaria narró: “…por lo expuesto y en virtud de no obtener la devolución del dinero de manera extrajudicial, en fecha 13 de marzo del año 2005, se interpuso QUERELLA… por los delitos de ESTAFA Y APROPIACIÓN INDEBIDA; en fecha 16 de marzo del año 2005, el TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, le dio entrada, en fecha 16 de marzo del año 2005, ordena se completen los requisitos del artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al numeral 2, ya que faltaban datos de identificación del ciudadano E.G., en virtud que sólo se indicó su lugar de trabajo y el cargo que desempeñaba, por lo que se ordenó completar esto en el lapso establecido en la ley… En fecha 18 de abril del mismo año, presento diligencia, por ante el referido Tribunal, subsanando y completando los datos de identificación solicitados. Las referidas actuaciones fueron recibidas por la Fiscalía Superior de San Cristóbal, en fecha 13 de mayo del año 2005 y ordena la investigación, por tratarse de delitos de orden público, a la Fiscalía Décima Octava (18º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira; en fecha 17 de mayo del año 2005, la referida Fiscalía da inicio a la correspondiente averiguación penal… En fecha 9 de febrero del año 2006, compareció ante dicha Fiscalía el ciudadano C.A.C., a los fines de rendir declaración en donde reconoce el haber recibido el cheque y haber ido a la entidad financiera Banesco a los fines de hacer efectivo el mencionado cheque… en fecha 19 de marzo del año 2007, comparece el ciudadano VALMORE RODRÍGUEZ, ante la Fiscalía a los fines de rendir declaración, en donde reconoce el haber retirado el cheque de las oficinas de MRW, y habérselo entregado a C.C., ambos ciudadanos comparecieron asistidos por el mismo abogado ciudadano O.S.. Así mismo, ciudadanos Magistrados, constan inserto en las actas que conforman el referido expediente el resultado de la experticia grafotécnica, realizada al cheque, que es el instrumento fundamental de la presente querella, de fecha 23 de mayo del año 2006… y que arrojó que el ciudadano C.C., fue la persona que endosó el cheque y colocó su huella al efecto de ser cobrado por ante la entidad financiera correspondiente.

Bien, confesos como se encontraban los querellados, y las pruebas recabadas por la Fiscalía del Ministerio Público y, aportada como se encontraba toda la información requerida, le solicité a la Fiscalía 18º, pronunciamiento a los fines de que presentara los actos conclusivo (sic) en el presente caso, en virtud de no haber nada más que probar, en vista de las innumerables solicitudes realizadas para el pronunciamiento, nunca obtuve respuesta, por lo cual, en fecha ocho (8) de junio del año 2007, le solicité a la Fiscalía Superior del estado Táchira, se reasignara la presente causa, a los fines de la celeridad procesal, toda vez que ya se encontraban pruebas suficientes que demostraban el hecho punible denunciado… Correspondió conocer a la Fiscalía Quinta de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, quien asignó el Nº de causa 20-F5-0865-07, a partir del 13 de agosto del año 2007. Pero en virtud a que tampoco esta Fiscalía emitió pronunciamiento en tiempo oportuno, solicité en fecha 17 de octubre del año 2007, al Juez Quinto de Control, Tribunal que estaba conociendo de la causa, audiencia especial a los fines de que el Tribunal fijara un lapso prudencial con la finalidad de que la Fiscalía 5ta., presentara los actos conclusivos, toda vez que ya habían transcurrido en esa oportunidad dos (2) años y seis (6) meses, sin que se hubiere producido pronunciamiento alguno, toda vez que este retardo judicial, constituía un desconocimiento de los derechos fundamentales, derechos ordinarios y viola el debido proceso, para así poder de alguna manera resarcir el daño y el gravamen de difícil reparación que se la ocasionado al ciudadano E.V. DA SILVA, y así evitar que continuara privado ilegítimamente de la disposición de sus bienes. En fecha 29 de octubre del año 2007, el Tribunal le solicitó la causa Nº 6596-05 (F5-0865-07), a los fines de celebrar audiencia especial de conformidad al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, es el caso que el Tribunal fijó la audiencia para el día 29 de diciembre del año 2007, siendo esta diferida, por la no comparecencia de uno de los imputados ciudadano E.G., ni su defensor, quedando esta diferida para el día 26 de febrero del año 2008, llegando el día de la audiencia, esta también es diferida en virtud de que en esta oportunidad no comparecieron los imputados los ciudadanos VALMORE RODRÍGUEZ y C.A.C., ni su defensor, quedando fijada para el día 15 de abril del año 2008. En fecha 10 de abril del año 2008, el abogado O.S.M., presentó escrito de solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones practicadas en la presente causa y la reposición de la causa al estado en que el Tribunal se pronuncie acerca de la Admisión de la Querella, toda vez que esta no fue admitida para el momento de su presentación. Llama poderosamente la atención, ciudadanos Magistrados, que el Defensor Privado, después de tres (3) años de haberse interpuesto la Querella, y de haber comparecido sus representados a rendir declaración ante el Fiscal del Ministerio Público y solicitado se realizaran algunas diligencias a los fines de esclarecer los hechos, solicite la nulidad de lo actuado, aún a sabiendas que estamos en presencia de delitos de orden público, y el Ministerio Público tiene potestad de investigar de oficio los hechos. En la fecha fijada a los fines de que se lleve a cabo la audiencia, esta es diferida nuevamente por la no comparecencia del Fiscal del Ministerio Público y del Defensor Privado de los imputados, en consecuencia fue diferida nuevamente para el día 28 de julio del año 2008. Siendo la fecha fijada para celebrar la audiencia especial, finalmente se puede celebrar, después cuatro (4) diferimientos de la misma, sin que el Ministerio Público hubiese hecho objeción alguna por tal situación, ni la Juez de la causa tampoco, realizó observación alguna al respecto; en la referida audiencia, el Tribunal declara la nulidad solicitada por la Defensa y repone la causa al estado de admitir la Querella, procediendo a subsanar y admite la Querella interpuesta y ordena remitir las actuaciones a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público a los fines de que realice la correspondiente investigación. En fecha 4 de agosto del año 2008, la defensa de los ciudadanos VALMORE RODRÍGUEZ y C.A.C., opone excepciones a la Admisión de la Querella. El día 5 de agosto del año 2008, el Tribunal acuerda notificar a la querellante conforme al artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal a fin de que dentro de los cinco (5) días de contestación a las mismas y ofrezca pruebas.

El artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación, en el presente caso, aún habiendo ordenado el Tribunal la remisión de las actuaciones nuevamente a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, en fecha 28 de julio del año 2008, esto nunca ocurrió, limitándose solamente a fijar una nueva audiencia para resolver las excepciones opuestas, la cual se fijó para el día 3 de diciembre del año 2008, llegado el día de la celebración, la misma fue diferida nuevamente, en virtud de la ausencia del imputado E.G., fijándose para el día 9 de febrero del año 2009. Siendo el día y la hora para llevar a cabo la audiencia, se volvió a diferir, toda vez que tampoco compareció el imputado E.G., ni su abogado defensor, difiriéndose para el día 11 de marzo del mismo año. Celebrada la audiencia, el Tribunal declara sin lugar las excepciones opuestas y ordena remitir nuevamente la causa a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, para que continúe con la investigación, en esta oportunidad tampoco fue remitido el expediente contraviniendo así con lo establecido en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal. La Defensa de los ciudadanos VALMORE RODRÍGUEZ y C.A.C., apeló de la decisión y fueron remitidas todas las actuaciones a la Corte de Apelaciones, declarando esta con lugar el recurso de apelación y anula la decisión emitida por el Tribunal Quinto de Control y ordena que otro Juez de igual categoría, se pronunciara sobre las excepciones opuestas, correspondiéndole en esta oportunidad al TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, asignándole el número 2C-10.171-09. El Tribunal fija para el día 13 de enero del año 2010, para que se lleve a cabo la audiencia especial, pero el día 12 de enero el abogado O.S., presenta escrito ante la Oficina de Alguacilazgo, solicitando el diferimiento de la misma, toda vez que su patrocinado ciudadano VALMORE RODRÍGUEZ, se encuentra fuera de la ciudad, la misma es diferida y fijada para el día 23 de febrero del mismo año, llegada la fecha, la audiencia es diferida toda vez que no comparecieron el imputado E.G., ni sus defensoras privadas, fijándose para el día 16 de marzo del año 2010. Siendo el día para que se lleve a cabo la celebración de la audiencia, esta es diferida nuevamente en vista de la no comparecencia del defensor privado y del Fiscal del Ministerio Público, fijándose para el día 8 de abril del año 2010, la cual es diferida nuevamente en virtud de la no comparecencia del abogado defensor O.S., refijándose la audiencia para el día 3 de mayo del presente año, siendo el día que se llevaría a cabo la audiencia, esta es diferida nuevamente, en virtud de la no comparecencia del Fiscal del Ministerio Público, acordándose la celebración de la misma para el día 27 de mayo del año 2010. Constituye un hecho alarmante, la cantidad de diferimientos que se suceden a los fines de que algún día se pueda celebrar la audiencia correspondiente, en esta oportunidad han sido cinco (5) diferimientos, sin que el Fiscal del Ministerio Público emita pronunciamiento al respecto, tampoco lo ha hecho el ciudadano Juez, tal y como lo prevé nuestro ordenamiento jurídico, constituyendo esto un caso grave, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudica ostensiblemente la imagen del Poder Judicial…”.

La peticionaria, concluyó: “…En el caso que nos ocupa, han quedado acreditadas las lesiones a los derechos constitucionales de mi representado, en su carácter de VÍCTIMA, toda vez que por el retardo procesal y las omisiones habidas por parte de nuestros administradores de justicia, a mi mandante ciudadano ELVIO DA S.B., se le han violado derechos constitucionales fundamentales, tales como el debido proceso, la libertad de disposición de sus bienes, circunstancias que conllevan como consecuencia una flagrante violación de derechos de rango constitucional, que necesitan obligatoriamente de forma inmediata ser restituidos, siendo que hasta la presente fecha no existe un pronunciamiento que le permita el disfrute de sus bienes, aunado al hecho del daño que se le ha y está ocasionando a su patrimonio, toda vez que está incurriendo en muchos gastos, por mi traslado a la ciudad de San Cristóbal, ya que mi domicilio procesal está ubicado en la ciudad de Caracas y cada vez que son fijadas las audiencias, y estas con el sumo descaro son diferidas, sin tener en cuenta, el daño que se le ha ocasionado con la ESTAFA de la que fue objeto, lo que se convierte además en un vicio de orden público que atenta contra la seguridad jurídica, aunado el hecho que tiene que sufragar todos estos gastos a los fines de obtener un pronunciamiento favorable, que le permita la disposición de los bienes que le fueron estafados.

Le asiste a mi patrocinado, al no tener donde recurrir y denunciar la ocurrencia de esta anormalidad, corresponde, necesariamente a esta Sala, como superior del a-quo, avocarse al conocimiento del presente escrito y conocer sobre lo denunciado, restableciendo la situación jurídica infringida, violatoria de derechos constitucionales y legales (…)

En el presente caso, vale señalar que las omisiones, la falta de un pronunciamiento oportuno, por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, aún encontrándose terminada la investigación, toda vez que existen suficientes elementos y pruebas, que puedan conllevar a este ente a emitir una decisión, así como, la pasividad demostrada por el Tribunal de Control, sin que emita un pronunciamiento que ponga fin a la burla en que se ha convertido el presente proceso, negándole el auxilio, a mi representado, de una equilibrada y verdadera administración de justicia; por tal motivo se hace urgente y necesario que sea decretada una medida o decisión que resuelva definitivamente la situación procesal denunciada en la presente solicitud, esto si tomamos en consideración que el órgano jurisdiccional se activó, con la presentación de la Querella en fecha 16 de marzo del año 2005, a la fecha ya han transcurrido cinco (5) años sin que se haya producido la tutela judicial efectiva y protegido las garantías constitucionales que le asisten a mi representado como VÍCTIMA, de los delitos señalados…”.

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

De todo lo expuesto se evidencia que la ciudadana abogado A.H.C., apoderada judicial de la víctima en la presente causa ciudadano E.V.D.S.B., interpuso solicitud de avocamiento, alegando la violación al derecho a la tutela judicial efectiva de su representado, en la causa seguida a los ciudadanos C.A.C.C., VALMORE R.H. y E.A.G.S., por los delitos de ESTAFA y APROPIACIÓN INDEBIDA, con motivo de la querella interpuesta por la víctima el 13 de marzo de 2005, en virtud de que hasta la presente fecha no se ha presentado acto conclusivo a la investigación, a pesar de las múltiples peticiones a los fines de que se celebre audiencia especial, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y se fije un lapso prudencial para dar término a la fase preparatoria, así como, tampoco se ha celebrado la audiencia a los fines de resolver las excepciones opuestas por la Defensa de los imputados durante la fase preparatoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 del referido texto adjetivo penal.

En síntesis, la accionante en avocamiento alega retardo procesal, omisiones y falta de pronunciamiento oportuno, por parte de los representantes del Ministerio Público y de los órganos jurisdiccionales, actuantes en la controversia.

La Sala, vista la solicitud de avocamiento formulada por la apoderada judicial de la víctima ciudadano E.V.D.S.B., y previo a su resolución, ordenó sustanciar la causa.

El 1º de julio de 2010, la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, envió a esta Sala, vía fax, auto dictado el 30 de junio de 2010 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del referido Circuito Judicial Penal, en el cual ordenó: “…Siendo el día y hora fijados para la celebración de la Audiencia Especial, fijada por la Agenda Única, se deja constancia de la comparecencia del Fiscal Quinto del Ministerio Público abogado G.B., los imputados CARRERO CARMONA C.A. y R.V., así mismo se deja constancia de la comparecencia de la apoderada querellante Abogada A.H.C.V., igualmente se deja constancia de la inasistencia del imputado GUÍA SALAS ELEAZAR y de la defensora Privada Abogada Hecnnylu K.G.. En consecuencia, este Tribunal, en virtud de que ha sido infructuosa la realización de la audiencia, se ordena la remisión de la causa a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, a los fines de que emita su acto conclusivo. Es todo. Cúmplase con lo ordenado”.

En virtud de ello y por cuanto hasta esa fecha no se habían celebrado las Audiencias Especiales señaladas por la accionante en su solicitud, siendo esa la última actuación que constaba de acuerdo a la sustanciación realizada, la Sala de Casación Penal estimó imprescindible para su resolución, revisar el expediente, a fin de verificar directamente las denuncias realizadas, por lo que mediante decisión Nº 267, del 13 de julio de 2010, ordenó: “…ADMITE la solicitud de avocamiento interpuesta por la ciudadana abogado A.H.C., apoderada judicial de la víctima en la presente causa ciudadano E.V.D.S.B. y ACUERDA solicitar, con la urgencia del caso, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, el expediente original signado con el Nº 2C-10171-09, y todos los recaudos relacionados con la referida causa seguida a los ciudadanos C.A.C.C., VALMORE R.H. y E.A.G.S., por los delitos de ESTAFA y APROPIACIÓN INDEBIDA, tipificados en los artículos 464 y 468, respectivamente, del Código Penal vigente para el momento de los hechos, en perjuicio del ciudadano E.V.D.S.B.. De conformidad con lo previsto en el decimosegundo aparte del artículo 18 de la mencionada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ORDENA la paralización del proceso…”.

El 30 de julio de 2010, fue recibido en esta Sala de Casación Penal el expediente original requerido.

La Sala para decidir, observa:

De la revisión de las actuaciones que componen la presente causa, la Sala constata que efectivamente consta en el expediente que hasta la presente fecha no se han celebrado las Audiencias Especiales señaladas por la accionante en avocamiento, así como, que el 30 de junio de 2010, el Juzgado Segundo en Función de Control, dictó auto mediante el cual ordenó la remisión del expediente a la Fiscalía del Ministerio Público actuante en la controversia para que presente acto conclusivo, en los términos antes transcritos.

Sin embargo, de la revisión del expediente original, la Sala también observa que ocurrieron otras actuaciones procesales, previas a la publicación de la decisión de declaró admisible la solicitud de avocamiento, que se detallan a continuación:

El 8 de julio de 2010, el ciudadano abogado O.E.S.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 52.838, defensor de los ciudadanos imputados C.A.C.C. y VALMORE R.H., interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Control, el 30 de junio de 2010, que ordenó la remisión del expediente a la Fiscalía del Ministerio Público, alegando como fundamento de su recurso, entre otros aspectos, lo siguiente: “…Que se declare con lugar el presente recurso de apelación de autos, ANULANDO LA DECISIÓN IMPUGNADA Y ORDENANDO que otro Juez distinto que emitió la decisión, realice la Audiencia Especial para decidir sobre la totalidad de las excepciones opuestas y sobre la fijación de un plazo a la representación Fiscal para emitir su acto conclusivo, conforme a la normativa procesal vigente y previo a ser oídas debidamente y con resguardo al derecho a la defensa, de todas las partes intervinientes en el proceso…”.

El expediente fue remitido a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira.

El 12 de julio de 2010, la referida Corte de Apelaciones ordenó la remisión del expediente al Juzgado Segundo en Función de Control a los fines de que subsanara errores materiales con la foliatura del expediente.

Subsanadas las omisiones anotadas, el 19 de julio de 2010, el expediente fue nuevamente remitido a la Corte de Apelaciones del mencionado Circuito Judicial Penal.

El 21 de julio de 2010, se dio por recibido el expediente en la Corte de Apelaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al juez Edgar José Fuenmayor de la Torre.

El 26 de julio de 2010, mediante oficio Nº 963/2010, la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, al tener conocimiento de la decisión dictada por la Sala de Casación Penal mediante la cual se admitió la solicitud de avocamiento, se dirigió a la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial, a los fines de requerirle el expediente original. Ese mismo día, con oficio Nº 734-2010, la Corte de Apelaciones remitió el expediente a la Presidencia del Circuito.

El 30 de julio de 2010, fue recibido en la Sala de Casación Penal, el expediente original requerido.

De todo lo expuesto precedentemente, se evidencia que en el presente proceso está pendiente por decidir el recurso de apelación interpuesto por el defensor de los ciudadanos imputados C.A.C.C. y VALMORE R.H., contra el auto dictado el 30 de junio de 2010 por el Juzgado Segundo de Primera instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, siendo que el motivo de dicha apelación, es similar al fundamento de la solicitud de avocamiento, cual es que se celebren las audiencias especiales requeridas para decidir sobre las excepciones opuestas y sobre la fijación de un lapso para presentar acto conclusivo en la investigación.

El avocamiento es una institución jurídica que le confiere a cada una de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, la facultad para conocer, de oficio o a instancia de parte, cualquier causa en el estado y grado en que se encuentre, en los tribunales de instancia.

La figura analizada está regulada en los artículos 31, 106, 107, 108 y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en los términos siguientes:

Artículo 31: “…Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley…”.

Artículo 106: “…Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal…”.

Artículo 107: “…El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática…”.

Artículo 108: “…La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida…”.

Artículo 109: “…La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido…”.

La Sala de Casación Penal, respecto a la figura en comento, ha establecido en anteriores oportunidades que: “…Del artículo recién copiado se observa que la figura del avocamiento es absolutamente excepcional, pues la intervención de la máxima instancia judicial penal se aparta del ámbito de la casación para ordenar el proceso penal seguido ante los tribunales de instancia. Por tanto, la Sala Penal advierte que es imposible sustituir los recursos ordinarios y extraordinarios por el avocamiento. La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ratifica… ese carácter excepcional del avocamiento, porque lo manda aplicar con suma prudencia y sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana…” (Sentencia Nº 075, del 5 de abril de 2005, Expediente Nº 04-0584).

La Sala ha señalado con reiteración que el avocamiento procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a agotar todos los recursos procesales existentes.

El agotamiento de los recursos ordinarios, es un requisito de procedencia del avocamiento. Al respecto, la Sala en pacífica y reiterada jurisprudencia ha señalado que la institución del Avocamiento constituye una vía excepcional dentro del proceso, que requiere que las partes hayan agotado las vías ordinarias e idóneas dentro del proceso para el restablecimiento y resolución de sus peticiones, por lo que las partes no deben recurrir directamente a la vía del avocamiento, desvirtuando el orden legal establecido para la resolución de conflictos de esta naturaleza, omitiendo las formas sustanciales del proceso. Así se desprende, de lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece: “…las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios…”.

En razón de lo anteriormente expuesto, la Sala observa, que en el presente caso, se encuentra pendiente por decidir el recurso de apelación interpuesto por el defensor de los ciudadanos imputados C.A.C.C. y VALMORE R.H., por lo que no han sido agotados todos los medios de impugnación previstos dentro del proceso, pues tal y como se señaló anteriormente, el avocamiento constituye una vía excepcional para la resolución de las situaciones señaladas y requiere que las partes en el proceso hayan agotado las vías ordinarias e idóneas para su restablecimiento o solución.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal, concluye que de manera sobrevenida se ha producido una causal de inadmisibilidad, como lo es el ejercicio de un recurso de apelación que se encuentra pendiente por decidir y por tal motivo se declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento presentada por la ciudadana abogado A.H.C., apoderada judicial del ciudadano E.V.D.S.B.. Así se decide.

El anterior pronunciamiento, no constituye obstáculo alguno para que la accionante acuda nuevamente a esta vía, en caso de persistir las circunstancias que dieron origen a su petición.

De igual forma y visto la forma que se ha prolongado la duración del presente proceso, en acatamiento al principio de debido proceso y tutela judicial efectiva, conforme a lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 1º del Código Orgánico Procesal Penal, se insta a los órganos jurisdiccionales actuantes en la controversia, a que utilicen todos los mecanismos legales a su disposición, que sean necesarios, para impartir celeridad procesal en la presente causa.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, DECLARA la INADMISIBILIDAD sobrevenida, de la solicitud de avocamiento presentada por la ciudadana abogado A.H.C., apoderada judicial de la víctima en la presente causa ciudadano E.V.D.S.B..

Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los dos (2) días del mes de septiembre de 2010. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R. APONTE APONTE

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

Ponente

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

H.M.C.F.

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

DNB

AVO10-160.

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión aprobada por la mayoría de la Sala Penal de este Alto Tribunal, con base en las consideraciones siguientes:

La decisión aprobada por la mayoría de la Sala Penal, declaró la Inadmisibilidad Sobrevenida de la Solicitud de Avocamiento presentada por la abogada A.H.C., apoderada judicial de la víctima, ciudadano E.V.D.S.B., por considerar que “…se encuentra pendiente por decidir…”, un recurso de apelación interpuesto por la Defensa de los imputados, “…por lo que no han sido agotados todos los medios de impugnación previstos dentro del proceso…”.

Ahora bien, la solicitante en su escrito de avocamiento alegó que existe un retardo procesal, por cuanto desde el 13 de marzo de 2005, fecha en la cual fue interpuesta la querella hasta la presente, la Fiscalía del Ministerio Público no ha presentado el acto conclusivo y el Tribunal de Control ha diferido en reiteradas oportunidades la celebración de la audiencia especial, a fin de decidir sobre las excepciones opuestas, al respecto señaló que “…Constituye un hecho alarmante la cantidad de diferimientos que se suceden a los fines de que algún día se pueda celebrar la audiencia correspondiente, en esta oportunidad han sido cinco (5) diferimientos, sin que el Fiscal del Ministerio Público emita pronunciamiento al respecto, tampoco lo ha hecho el Ciudadano Juez, tal como lo prevé nuestro ordenamiento jurídico…”.

Ahora bien, considero que si bien es cierto, que se encuentra pendiente por decidir un recurso de apelación interpuesto por la Defensa de los imputados, también es cierto que existen condiciones excepcionales que permiten a la Sala conocer de las causas por vía de avocamiento, en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique la imagen del poder judicial y en el caso bajo análisis, se evidencia una grave situación de retardo procesal, que menoscaba el principio de celeridad procesal contenido en el ordinal 3 del artículo 49 de la Constitución de la República y el principio de eficacia procesal previsto en el artículo 257 eiusdem.

Al respecto, considero que la Sala ha debido resolver la Solicitud de Avocamiento interpuesta por la apoderada judicial de la víctima y no declarar la Inadmisibilidad Sobrevenida de la presente solicitud, en aras de garantizar el principio de Tutela Judicial Efectiva, establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República, cuyo tenor es el siguiente:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela judicial de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

(Omisis)

.

El artículo antes transcrito, le otorga a las partes la facultad de interponer los recursos a que haya lugar y la posibilidad de remediar irregularidades de carácter procesal que causen indefensión a las mismas, con la finalidad de asegurar una justicia eficaz y oportuna, tal como lo prevé el artículo 257 eiusdem, en el presente caso la apoderada judicial de la víctima ejerció la Solicitud de Avocamiento, por considerar que existen graves irregularidades en el proceso del cual es parte, solicitud ésta que interpone oportunamente.

Es pertinente señalar que en fecha 13 de julio de 2010, la Sala, admitió la presente solicitud y acordó requerir al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de estado Táchira, el expediente original de la causa, en opinión de quien disiente, la Sala una vez le fuere enviado el expediente original, como en efecto le fue remitido, en fecha 30 de julio de 2010, ha debido hacer la verificación material correspondiente y resolver la solicitud de avocamiento interpuesta por la víctima.

En virtud de lo anterior y por no compartir la argumentación acogida por la mayoría de la Sala, en defensa de la correcta aplicación de las leyes, salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut-supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H. González

BRMdeL/mau.

VS. Exp. 10-0160 (DNB)