Sentencia nº 147 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 18 de Mayo de 2010

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

El 5 de febrero de 2009, ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, fue presentada una solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado R.H.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 18.288, con motivo de la causa penal Nº FP01-2008-004288, que cursa ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en contra de los ciudadanos E.M.H.M. y L.A.G.G., con cédulas de identidad números V- 20.557.858 y 20.263.328, respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de Violación, Robo Agravado y Robo Agravado de Vehículo Automotor, en grado de coautores, tipificados en los artículos 374, 458 en concordancia con el 83, todos del Código Penal, y en los artículos 5 y 6, numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, respectivamente.

De esta solicitud se dio cuenta en la Sala de Casación Penal el 9 de febrero de 2009, y se designó ponente al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Los hechos investigados por el Ministerio Público, que dieron origen a la presente causa, fueron los siguientes:

… En fecha 25/04/2008 (…) por el sector de la Carretera de la S.E.T., después del Puente de Angostura (…) la ciudadana L.M.G.T. y el ciudadano J.G.M. (…) se desplazaban por esa vía en un vehículo marca Chevrolet, modelo Trailblazer, perteneciente al Instituto Nacional de Geología-Ingeniería, cuando en la estación Llano Alto, se detuvieron y se percataron que detrás de ellos, se había estacionado un vehículo color Gris, marca Honda, de donde se bajaron varios sujetos, entre ellos los ciudadanos E.M.H. y L.A.G.G., quienes portando arma de fuego largas y cortas, someten a las víctimas (…) son llevados a la entrada del sector Morichalito, hacia el Puente Orinokia, donde dejaron abandonada la camioneta antes señalada, pasando a todos para el vehículo pequeño, donde habían llegado los sujetos, trasladándose hacia una zona boscosa y donde procedieron a despojar a la ciudadana L.M.G. de la cantidad de dinero de ochocientos Bolívares fuertes (800 Bf), una laptop marca Del (sic), cinco anillos de oro, una esclava, cesta ticket, teléfonos celulares (…) estos después de haber despojado de sus pertenencias a las víctimas, el imputado G.G.L.A., se monta en la camioneta (…) se dirige hacia el Tigre siendo seguida por el vehículo marca Honda, llegando a una carretera de piedra, recorriendo dicho camino por cierto tiempo y estacionándose en un lugar donde hicieron bajar del vehículo a la ciudadana L.M.T. (sic) y a la joven que se encontraba en el vehículo Chevrolet, indicándole el sujeto que venía conduciendo el vehículo, a la ciudadana L.M.T. (sic) que se colocara en barias (sic) posiciones, tomándole fotografías y procediendo luego a abusar sexualmente de ella, todos los sujetos, entre ellos los hoy imputados E.H.M. y L.A.G., quienes le ordenaron que se vistiera y luego la sacaron del sitio, siendo llevada la misma, por otro sujeto a la zona boscosa, para ser objeto de abuso sexual, además de este, otros tres más, mientras todo esto sucedía (…) tenían sometidos a su ahijada y al chofer (…) los autores del hecho se fueron en el vehículo marca Honda, conducido por el imputado C.E.S.C., quien colaboró en la ejecución del robo y el mismo se encargaba de trasladar a los imputados, además de tener en su poder el teléfono celular de la víctima…

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COMPETENCIA DE LA SALA PENAL

De conformidad con lo establecido en los artículos 18 (apartes noveno, décimo, décimo primero y décimo segundo) y 5 (numeral 48) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, le corresponde a la Sala de Casación Penal, pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado R.H.M..

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

La defensa privada de los ciudadanos acusados E.M.H.M. y L.A.G.G., fundamentó la solicitud de avocamiento, expresando lo siguiente:

… En fecha 26 de abril de 2008, la Fiscalía Tercera del Ministerio Público (…) vista la denuncia formulada por la agraviada, ordenó el inicio de la investigación (…) tomó declaraciones a las víctimas, ordenó el reconocimiento médico legal de la persona sexualmente abusada (…) retratos hablados de los presuntos autores materiales; centrando la investigación en el cruce de llamadas telefónicas (…) de los teléfonos móviles objeto del apoderamiento violento (…) en el curso de las investigaciones (…) pudo determinarse que el ciudadano C.J.A.B., propietario del móvil celular 04249168019 el cual recibió llamadas del móvil 04249293766, registrado a nombre de C.S. (…) una vez localizado le fue tomada entrevista en fecha 29 de abril de 2008, en la cual manifestó que el número telefónico (…) (04249168019) corresponde a un teléfono que le vendió hace dos años a su amigo E.E.B.C., quien es efectivo de la Guardia Nacional (…) en horas de la tarde del mismo día (…) practicando la aprehensión de los ciudadanos E.E.B.C., a quien se le incautó el teléfono Nº 04249168019, y Seijas Cedeño C.E., a quien se le incautó el teléfono celular marca S.E., modelo Z23OA (…) mismo teléfono que detentaba la víctima (…) pero cuya tarjeta había sido cambiada por el ciudadano aprehendido (…) el acta de investigación penal de fecha 29 de abril de 2008 en la cual los funcionarios investigadores, siendo la 7:15 de la noche, dejaron constancia de haberle solicitado a la Fiscal Cuarta del Ministerio Público, la tramitación ante el respectivo Juzgado de Control de la orden de aprehensión contra los ciudadano E.E.B.C. y Seijas Cedeño C.E..

(…) aparece el acta de investigación de fecha 29 de abril (…) relacionada con la causa penal (…) por el delito de resistencia a la autoridad, donde narra la detención de nuestro defendidos ciudadanos G.G.L.A., apodado el gordo, y Herrera Maita E.M., apodado el toto. En la referida acta de investigación penal, aparecen por primera vez mencionados los hoy acusados y la forma de vincularlos a la investigación (…) en el sentido de que, simplemente: ‘se tuvo conocimiento que cuatro (04) de los sujetos que participaron en el presente caso que se investiga, uno de ellos responde al nombre de E.H., conocido como el toto y el otro responde al nombre de L.G., conocido como el Gordo’ (…) la aprehensión de estas personas (…) se produjo, porque al avistar la comisión policial trataron de huir y opusieron resistencia, en relación con estas misma personas (…) los investigadores dejaron constancia de haberle solicitado a la Fiscalía del Ministerio Público, la tramitación de la correspondiente orden de aprehensión y siendo las nueve (09:00) horas de la noche, del 29 de abril (…) el funcionario J.J.A. (…) informa que recibió llamada telefónica, de la Fiscal Cuarta del Ministerio Público, comunicándole que el Juzgado Primero de Control, acordó orden de aprehensión por necesidad y urgencia contra los mencionados ciudadanos (…) según al acta de investigación penal, suscrita por el funcionario C.G. (…) el ciudadano Herrera Maita E.M. ‘manifestó voluntariamente en presencia de los funcionarios (…) haber participado en el robo del vehículo, que le fue despojado a la víctima (…) y que los otros sujetos que participaron fueron L.G., conocido como el gordo (detenido) Diodys Rivas, conocido como el Piruguayo, O.G., conocido como Tati y Miguel Antonio’ (…) sobre la base de la información presuntamente suministrada por el hoy acusado, se constituyó una nutrida comisión de funcionarios policiales (…) ubicaron y recuperaron el vehículo Chevrolet, modelo Trail Blazer, la cual (…) resultó positiva en una huella dactilar (…) al ciudadano L.A.G..

En fecha 30 de abril de 2008, a las 9:35 de la mañana, la ciudadana Fiscal (…) consignó (…) solicitud de ratificación de orden de aprehensión contra los entonces imputados (…) se desprende que la investigación ordenada precedió a las aprehensiones aplicadas (…) en fecha 01 de mayo de 2008, tuvo lugar ante el Tribunal Primero de Control (…) la audiencia de presentación de imputados (…) el Ministerio Público (…) le atribuyó la comisión del mencionado delito resistencia a la autoridad (…) en concurso real con los delitos de robo y violación (…) sin solicitar la calificación de la flagrancia a los fines de legitimar la detención realizada por los funcionarios policiales y sin que la orden de aprensión solicitada por razones de necesidad y urgencia, haya incluido el señalado delito de resistencia a la autoridad (…) tampoco fue materia de la acusación formulada por el Ministerio Público, ya que ésta específicamente versó sobre los delitos de robo agravado de vehículo automotor (…) robo agravado y el delito de violación (…) la defensa (…) le solicitó al Tribunal Primero de Control (…) la nulidad de la orden de aprehensión por haber sido acordada con posterioridad a la aprehensión efectiva de los imputados (…) que fue negada por el Tribunal (…) pese a existir claras y graves irregularidades (…) en el caso bajo examen salta a la vista que la aprehensión de nuestro defendidos se produjo con ocasión de dos investigaciones diferentes. Una donde la connotación flagrante del hecho es inmanente al mismo (resistencia a la autoridad) y la otra donde la aprehensión fue autorizada por el Juez de Control, varias horas después de verificada la aprehensión, resultando a toda luz violatoria del artículo 44 de la Constitución (…) el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (…) dispone que en casos de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en sus tres numerales, el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio la aprehensión del investigado y que tal autorización debe ser ratificada por auto fundado dentro de las 12 horas siguientes a la aprehensión (…) desprendiéndose de la actuaciones relacionadas con el punto que, el Ministerio Público, omitió exponer en su solicitud de ratificación de las ordenes de aprehensión, los hechos constitutivos de las razones de extrema necesidad y urgencia (…) existe el imperativo constitucional de obtener la orden judicial de aprehensión de manera oportuna y no extemporánea, caso contrario estaríamos frente a la falta de dicha orden judicial, ya que la pretendida ratificación por el Tribunal de Control amén de no poder evidenciar jamás la razones de extrema necesidad y urgencia, no subsana el vicio de orden público (…) así las cosas, la defensa concluye este aspecto solicitándole (…) Sala de Casación Penal (…) se sirva de declarar la nulidad absoluta de la orden de aprehensión (…) toda vez que estamos frente a una privación de libertad evidentemente inconstitucional.

(…) resulta decisivo independientemente de la nulidad de la orden de aprehensión, el Ministerio Público no realizó el acto formal de imputación (…) omitió absolutamente la obligación constitucional y legal (…) mientras que el Juez de Control, por su parte faltó al deber de hacer respetar las garantías procesales (…) de imparcialidad (…) toda vez que la defensa alegó el vicio en la audiencia preliminar y solicitó la nulidad absoluta de la acusación la cual fue declarada sin lugar (…) la imputación formal previa le hubiese permitido a nuestro defendido (sic) solicitar diligencias de investigación tendentes a desvirtuar las imputaciones.

(…) En virtud de lo antes dicho, es posible afirmar (…) que los ciudadanos E.M.H.M. y L.A.G.G., fueron dejados en manifiesto estado de indefensión, privados durante la investigación de su derecho de acceso a la justicia, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, a la defensa, a la asistencia Jurídica, a la notificación de los cargos y al acceso a las pruebas.

(…) la defensa solicita (…) a la Sala de Casación Penal (…) se avoque al conocimiento de la causa (…) decrete la nulidad absoluta de las ordenes de aprehensión, así como la reposición de la causa (…) a los fines de que el Ministerio Público realice la imputación formal…

(sic).

FUNDAMENTO PARA DECIDIR

El avocamiento constituye una institución jurídica excepcional establecida en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la cual, confiere a la Sala de Casación Penal, la facultad de conocer bien sea de oficio o a petición de parte, cualquier causa en el estado y grado en que se encuentre, en los tribunales de instancia.

Efectivamente, debido a su carácter especial y excepcional, la solicitud que al efecto se realice, debe ser examinada con la prudencia debida, por lo cual se impone que los requisitos delimitados en el artículo 18 (apartes noveno, décimo, decimoprimero y decimosegundo) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sean concurrentes entre si y que dicha solicitud se encuentre fundada en escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensivamente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

En el presente caso, el solicitante denunció, la violación de los derechos fundamentales de sus representados, debido a que fueron privados de su libertad indebidamente, además de que el Ministerio Público, presentó acusación fiscal, sin haberle realizado, previamente, el acto formal de imputación.

la Sala indica, que de la revisión de la presente solicitud se desprende, que los hechos ocurrieron el 25 de abril de 2008, el Ministerio Público acordó el inicio de la investigación el 26 de abril de 2.008, destacándose una serie de diligencias (anexadas a esta solicitud), tales como: entrevista, experticias, retratos hablados de los presuntos agresores, relación de llamadas de los teléfonos celulares pertenecientes a las víctimas (que fueron objeto del robo), elementos estos que fueron necesarios, para la materialización del acto conclusivo por parte del ente fiscal, como titular de la acción penal.

Es por ello, que el día 29 de abril de 2008, se produce la detención de los ciudadanos E.M.H.M. y L.A.G.G., por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por el delito de resistencia a la autoridad, y al estar los referidos ciudadanos, involucrados con los hechos objeto de este proceso, se libró una orden de aprehensión emitida por razones de necesidad y urgencia (solicitada por el Ministerio Público, vía telefónica) dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Control.

Al día siguiente, la representante del Ministerio Público, dándole cumplimiento al último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, presentó escrito de ratificación (debidamente motivado) de la orden de aprehensión, en contra de los ciudadanos E.M.H.M., L.A.G.G., por estar presuntamente involucrados en los delitos de robo agravado, violación y robo agravado de vehículo automotor, lo cual fue acordado por el Tribunal de Control, por lo que no se evidencia ningún tipo de violación de los derechos de los supra citados ciudadanos, tal y como lo denunció el abogado defensor, que hagan procedente la presente solicitud de avocamiento.

Aunado a esto, el 1 de mayo de 2008, se realizó la audiencia de presentación de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, de los prenombrados ciudadanos, ante el Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, de la cual se desprende lo siguiente:

… Estando presentes el Juez Primero de Control (…) las representantes del Ministerio Público (…) las víctimas L.M.G. y J.G.M., los imputados de autos C.E.S.C., E.M.H.M., L.A.G.G. (…) los defensores privados (…) da inicio a la audiencia de presentación y le concede el derecho de palabra a la representación del Ministerio Público, quienes expusieron: ‘le solicitamos antes de iniciar la presente audiencia, se le conceda el derecho de palabra a las víctimas’. Acto seguido se le concede el derecho de palabras a las víctimas (…) ‘me dirigía a la ciudad de caracas (…) pasamos el Puente de Angostura, en la primera Bomba él se estaciona (…) yo aprovecho y me bajo del carro y voy al baño, después de regreso me montó en la parte de adelante y la bebé atrás, en eso el señor manchego regresa y se estaciona un vehículo detrás de nosotros (…) me encañonó y me dijo que no lo viera, se montó en el carro con otros dos más (…) en eso vino un negrito bajito que tenía una chaqueta negra y me dijo que me pasara para atrás de la camioneta (…) agarramos monte y carretera de tierra (…) se estacionaron me bajaron de la camioneta, bajaron a la niña, yo les decía que no me hicieran daño a mí y a la niña (…) me llevaron a un monte y me violaron (…) me tiraban fotos (…) abusaron de mí uno por uno (…) quiero descargar esta rabia que siento, yo les pedí, les suplique que no me hicieran eso (…) me hicieron de todo uno por uno, me decían ponte así, hazme esto, hazme aquello (…) me ponían hacer de todo, hasta que los cinco hicieron lo que les dio la gana conmigo y se montaron en el carro donde andaban y nos dejaron botados’.

Acto seguido el Tribunal le concede el derecho de palabra, al Ministerio Público (…) ‘da inicio a una investigación (…) por la comisión de uno de los delitos contra la propiedad y las personas, en perjuicio de los ciudadanos L.M.G. y J.G.M., y su menor sobrina (…) 5 sujetos portando armas de fuego, largas y cortas (…) preguntaban por el oro que llevaban, para posteriormente llevárselos para la entrada de morichalito, vía hacía el Puente Orinokia, donde dejaron abandonada la camioneta (…) posteriormente se los llevaron a una zona boscosa, y procedieron a despojarla de 800 bolívares fuertes, varias prendas de oro, dos teléfonos celulares (…) posteriormente los 5 sujetos procedieron abusar sexualmente de ella, mientras tenían sometidas a su ahijada y a su chofer (…) las evidencias (…) son los vehículos que fueron ubicados y recolección de las huellas de dactiloscopia, las prendas intimas y el teléfono celular perteneciente al esposo de la víctima, que fue encontrado en poder del imputado C.S., siendo este teléfono pesquisado, logrando establecer la conexión entre uno y otros ciudadanos, así mismo tenemos el reconocimiento médico forense (…) realizado a la víctima el cual arroja en su conclusión signos de violencia sexual y contra natura reciente (…) siendo evidenciado la necesidad y urgencia de la orden de aprehensión y ratificada dicha urgencia (…) por tal motivo este representante del Ministerio Público precalifica los hechos para los (…) imputados (…) E.M.H.M. y L.A.G.G., en la comisión del delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 con relación con el artículo 83 del Código Penal, como coautores, el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 4 y 6 con la agravante de los ordinales 1, 3, 5 y 10 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, igualmente como coautores; igualmente a los ciudadanos E.M.H.M., L.A.G.G., el delito de violación previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal (…) igualmente se les imputa la comisión del delito de resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 3 del Código Penal (…) considerando que estamos en presencia del concurso real de delitos, tal y como lo establece el artículo 86 del Código Penal, elementos de convicción o pruebas que comprometen la responsabilidad penal de los imputados en los delitos indicados, delitos estos de acción pública, que no están evidentemente prescritos, que por la cuantía de la pena, la magnitud del daño causado merece pena privativa de libertad, es por lo que lleno como se encuentran los supuestos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito una medida privativa de libertad’ (…) así mismo de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito el procedimiento ordinario (…) seguidamente el ciudadano Juez procede imponer al imputado del precepto constitucional contenido en el artículo 49, ordinal 5, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Acto seguido se les cede la palabra a los ciudadanos, quienes libre de toda coacción, apremio y sin juramento expusieron: E.M.H. ‘no deseo declarar’ (…) L.A.G. ‘no deseo declarar’ (…) este Tribunal decreta en contra de los imputados una medida privativa judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido con el artículo 250 ordinales 1º,2º, 3º y el artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

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Siendo esto así, la Sala Penal señala, en principio que los ciudadanos E.M.H.M., L.A.G.G., fueron detenidos en razón de una orden de aprehensión emitida por razones de necesidad y urgencia, que luego fue debidamente ratificada (tal y como fue señalado anteriormente), lo que devino, en una medida de privación judicial preventiva de libertad, producto de una sentencia (debidamente motivada) emanada de un Tribunal de Control (que es el competente para hacerlo), con ocasión a la audiencia de presentación, realizada conforme al artículo 373 ejusdem; por lo tanto, se reitera que con respecto a la privación de libertad de los referidos ciudadanos, no se vislumbra la violación de sus derechos fundamentales, que ponga en peligro la imagen del Poder Judicial y que haga admisible la presente solicitud.

Por otra parte, con respecto a la denuncia de que el Ministerio Público, consignó acusación fiscal, sin haber realizado previamente el acto de imputación, la Sala indica, que efectivamente, no se aprecia de la presente solicitud, que la vindicta pública, hubiera realizado como un hecho autónomo (en sede fiscal), el acto formal de imputación.

Ahora bien, de la audiencia de presentación (anteriormente trascrita), se desprende, que la Fiscal del Ministerio Público, impuso a los ciudadanos E.M.H.M., L.A.G.G., de los hechos que se les imputaban, señalando las circunstancias de tiempo, modo y lugar, y los elementos de convicción, además de indicarles los preceptos jurídicos aplicables y su grado de participación en los hechos investigados, así mismo tuvieron el derecho de palabra, todo esto, de conformidad con lo establecido en los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, el acto formal de imputación fiscal, de los ciudadanos acusados E.M.H.M., L.A.G.G., fue satisfecho en dicha oportunidad procesal, por la representación fiscal del Ministerio Público, permitiéndoseles a partir de ese momento el pleno goce de sus derechos y garantías constitucionales al debido proceso, a la defensa y a la igualdad de la partes.

De igual forma, la Sala observa, que la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público (anexada a esta solicitud), refiere sobre los mismos hechos (con sus respectivas circunstancias de tiempo, lugar y modo), los mismos delitos con su calificación jurídica y grado de participación (con excepción del delito de resistencia a la autoridad, por el cual no fueron acusados), es decir, que ambas actuaciones fiscales son similares (en lo respecta a la imputación y acusación fiscal), por lo que, no existió ninguna variación que haya afectado de alguna manera los derechos fundamentales de los acusados y que hubiera requerido una nueva imputación fiscal.

Al respecto, la Sala de Casación Penal ha señalado lo siguiente:

… cuando los hechos, la participación de los presuntos responsables de un hecho delictivo, la calificación jurídica presentados en la audiencia de presentación, realizada de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal, en la cual se acordó el procedimiento ordinario como ocurrió en el caso sub examine, sean susceptibles de algún cambio o modificación, tal situación obliga al representante fiscal a la realización de una nueva imputación formal…

. (Sentencia Nº 242, del 26 de mayo de 2009).

Visto lo anterior, la Sala de Casación Penal señala, que en el presente caso, el acto formal de imputación fiscal de los ciudadanos E.M.H.M., L.A.G.G., fue satisfecho por el Ministerio Público en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación, cumpliendo dicho acto con su función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permitió a los mencionados ciudadanos estar informados de su condición dentro del proceso, de los hechos y los delitos que les eran atribuidos (con su respectiva calificación jurídica y grado de participación), así como los respectivos medios probatorios, elementos estos (hechos, delitos y pruebas) por el cual fueron finalmente acusados y que serán debatidos durante el juicio oral y público.

Lo anterior, se evidencia de los argumentos de descargos realizados por el defensor privado, en contra de la investigación y de la acusación fiscal, durante de la audiencia preliminar (anexa a esta solicitud) que es la oportunidad procesal para hacerlo, así como de la pruebas ofrecidas por éste, que fueron admitidas por el Tribunal de Control, todo esto, como ejercicio pleno del derecho a la defensa, lo que denota que en el presente caso, no existen graves violaciones al ordenamiento jurídico (denunciadas por el solicitante), ni a los derechos fundamentales de los acusados, que hagan necesaria la admisibilidad del presente avocamiento.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado con criterio vinculante, lo siguiente:

… En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público.

(…)En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del ciudadano J.E.H.H. se materializó efectivamente en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, siendo que a partir de ese momento se hicieron efectivas las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de la acusación, y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa.

Así, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente -y tal como se afirmó anteriormente-, se observa que el ciudadano J.E.H.H. ha ejercido a lo largo del proceso penal y sin impedimento alguno, el conjunto de facultades que implica la defensa material, así como también ha contado con una defensa técnica a lo largo de dicho proceso (incluyendo la audiencia de presentación).

Al hilo de estas ideas, se observa que en este tercer aspecto no le asiste la razón al solicitante, toda vez que en el caso de autos no se le ha puesto impedimento alguno al ejercicio del derecho a la defensa y, por lo tanto, no se considera constitucionalmente cuestionable que el Fiscal haya interpuesto la correspondiente acusación, ya que, tal como se indicó supra, el requisito previo de la imputación había sido satisfecho. En consecuencia, resulta plausible afirmar que la Sala de Casación Penal, en la decisión cuyo examen ha sido solicitado a esta Sala, no ha vulnerado el principio constitucional de interdependencia en el goce de los derechos humanos, así como tampoco el carácter inviolable del derecho a la defensa, y así se declara.

Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece….

. (Sic). (Sentencia Nº 276 del 20 de marzo de 2009).

Finalmente, en relación con el delito de resistencia a la autoridad, por el cual los ciudadanos E.M.H.M., L.A.G.G., también fueron presentados ante el Tribunal Primero de Control el 1 de mayo de 2008, la Sala observa, que el Ministerio Público se abstuvo de consignar acto conclusivo por este presunto hecho punible, lo que contradice las normas referidas al archivo fiscal y los actos conclusivos, pues en el proceso penal acusatorio vigente, no existen las averiguaciones abiertas.

En consecuencia, se insta a la vindicta pública, a que presente el correspondiente acto conclusivo, con respecto al supra citado delito.

Por todo anteriormente señalado, la Sala de Casación Penal considera, que las condiciones validas y concurrentes, requeridas para la admisión del avocamiento, no están cumplidas, siendo ineludible declarar inadmisible la solicitud propuesta, por el ciudadano abogado R.H.M.. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara inadmisible la solicitud de avocamiento propuesta, por el ciudadano abogado R.H.M., defensor privado de los ciudadanos E.M.H.M. y L.A.G.G..

Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los 18 días del mes de mayo del año 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

Ponente

La Magistrada Vicepresidente,

D.N.B.

La Magistrada,

B.R.M. deL.

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 2009-049

ERAA.

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

La sentencia aprobada por la mayoría de la Sala, declara Inadmisible la solicitud de avocamiento propuesto por el abogado R.J.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 18.288, por considerar, “… que los ciudadanos E.M.H.M., L.A.G.G., fueron detenidos en razón de una orden de aprehensión emitida por necesidad y urgencia, que luego fue debidamente ratificada (tal como fue señalado anteriormente), lo que devino, en una medida de privación judicial preventiva de libertad, producto de una sentencia (debidamente motivada), emanada de un tribunal de control (que es el competente para hacerlo), con ocasión a la audiencia de presentación, realizada conforme al articulo 373 ejusdem; por lo tanto se reitera que con respecto a la privación de libertad de los referidos ciudadanos, no se vislumbra la violación de sus derechos fundamentales, que ponga en peligro la imagen del Poder Judicial y que haga admisible la presente solicitud…”.

El motivo de mi inconformidad radica en que después de revisar las actas que reposan en el expediente, se observa en el folio 95, Pieza I, que en fecha 29 de abril de 2008 a las 3:00 horas de la tarde el funcionario inspector en jefe J.A., junto con una comisión de la Sub Delegación de la Policía de Ciudad Guayana, aprehendieron a los ciudadanos E.E.B. y C.E.C., los cuales permanecieron detenidos en las oficinas de la delegación mientras se establecía la procedencia de los teléfonos celulares que portaban, en virtud de que a través de estos equipos móviles se había mantenido contacto con los teléfonos de las víctimas después de haberse ejecutado el delito. Posteriormente, (folio 98, Pieza 1 del expediente), a las 7:15 horas de la noche, (4 horas después a la detención), los funcionarios policiales ponen en conocimiento a la “superioridad” y éste, ordena que le comuniquen a la Fiscal Cuarta del Ministerio Público, sobre lo investigado, a fin de que la misma solicite ante el Juzgado Penal correspondiente la orden de aprehensión de los mencionados ciudadanos.

En el mismo orden de ideas, (folio 100, pieza 1 del expediente), se observa que en fecha 29 de abril de 2008, a las 4:45 de la tarde, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Ciudad Bolívar, aprehenden a los ciudadanos L.A. GUARIMATA GONZÁLEZ y E.M.H., los cuales presuntamente se resisten al arresto, por estar vinculados con los delitos cometidos que guardan relación con el caso en cuestión. Del folio 103, Pieza 1 del expediente, se desprende, que en virtud de la detención efectuada a estos dos ciudadanos, los funcionarios policiales a las 8:30 de la noche, (3 horas 45 minutos después a la detención), comunican telefónicamente a la Fiscal Cuarta del Ministerio Público, sobre lo investigado a fin de que la misma solicite ante el Juzgado Penal correspondiente la orden de aprehensión de estos ciudadanos. Posteriormente a las 9 horas de la noche, (folio 104, pieza 1 del expediente), se recibe llamada de la Fiscal Cuarta del Ministerio Público, la cual informa que el Juzgado Primero de Control de esa circunscripción judicial, acordó orden de aprehensión por necesidad y urgencia contra todos los ciudadanos antes mencionados. Igualmente en el folio 149, pieza 1 del expediente, consta auto emanado del Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal de Ciudad Bolívar, donde se ratifica la Orden de Aprehensión solicitada por el Ministerio Público, y expresamente señala, “…por cuanto en fecha 29 de abril de 2008, siendo las 11:20 de noche este Tribunal Primero de Control a solicitud del Fiscal del Ministerio Público, ordenó vía telefónica la aprehensión de los ciudadanos…”.

De la revisión minuciosa del expediente, se observa una irregularidad grave en el procedimiento, durante la fase preparatoria del proceso penal seguido en contra de los ciudadanos L.A. GUARIMATA GONZÁLEZ, E.M.H., E.E.B. y C.E.C., circunstancia que menoscaba el derecho que tienen a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49, numeral 1°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1º, 125, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, en el presente asunto se llevan a cabo dos procedimientos donde se efectúan sendas capturas; el primer procedimiento de fecha 29 de abril de 2008, seguido por funcionarios policiales a cargo del Sub Inspector Jefe J.A. de la Policía de Guayana, Ciudad Bolívar, en donde dan captura en las adyacencias del puente Angostura a los ciudadanos E.E.B. y C.E.C., aproximadamente a las 3:00 de la tarde; y el segundo procedimiento, efectuado el mismo 29 de abril de 2008, aproximadamente a las 4:45 de la tarde, por una comisión comandada por el detective C.G., funcionario adscrito al área de investigación contra la propiedad de la Sub Delegación Ciudad Guayana, en donde capturan a los ciudadanos L.A. GUARIMATA GONZÁLEZ y E.M.H..

Ahora bien, estas detenciones se practican sin la respectiva Orden de Aprehensión, y siendo que los hechos acaecidos ocurrieron en fecha 25 de abril de 2008 resulta evidente que no estamos en presencia de una flagrancia. Así mismo, se pretenden sustentar las actuaciones llevadas a cabo por los funcionarios policiales, en base a la necesidad y urgencia del asunto; estos funcionarios mantuvieron comunicación telefónica con la Fiscal Cuarta del Ministerio Público, la abogada, F.A.U., y ésta efectuó vía telefónica la solicitud de Orden de Aprehensión, la cual es acordada por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a las 11:20 horas de la noche. La grave violación radica en que los mencionados acusados estuvieron detenidos desde las primeras horas de la tarde, hasta la media noche en que se efectuó la orden formal de aprehensión, circunstancia que va en contravención de lo estipulado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. (…) Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...

.

Ahora bien, esta disidente considera que la Sala, una vez constatada la violación al debido proceso y al derecho a la defensa que fueron objeto los acusados, ha debido RESOLVER DE MERO DERECHO, toda vez que las actuaciones anexas a la solicitud de avocamiento son copias certificadas como consta en el folio 556, pieza 1 del expediente, siendo suficientes para resolver dicha solicitud y en consecuencia declararlo CON LUGAR.

Quedan en estos términos expresadas las razones de mi inconformidad con la presente decisión. Fecha ut supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 09-0049 (EAA)

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Doctora D.N.B., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, manifiesta su voto salvado respecto de la decisión que antecede, en los términos siguientes:

La sentencia aprobada por la mayoría sentenciadora, al conocer de la solicitud de avocamiento presentada ante la Sala de Casación Penal, por el ciudadano abogado R.H.M., defensor de los ciudadanos E.M.H.M. y L.A.G.G., en la causa que se le sigue a los referidos ciudadanos ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, por los delitos de VIOLACIÓN, ROBO AGRAVADO y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, EN GRADO DE COAUTORES, tipificados en los artículos 374, 458 en concordancia con el 83, todos del Código Penal, y en los artículos 5 y 6, numerales 1, 2 y 3, de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, respectivamente, declaró INADMISIBLE la referida solicitud.

El motivo por el cual la Sala de Casación Penal declaró inadmisible la solicitud de avocamiento, se basó en la circunstancia siguiente: “…los ciudadanos E.M.H.M., L.A.G.G., fueron detenidos en razón de una orden de aprehensión emitida por razones de necesidad y urgencia, que luego fue debidamente ratificada… lo que devino, en una medida de privación judicial preventiva de libertad, producto de una sentencia… emanada de un Tribunal de Control… con ocasión a la audiencia de presentación, realizada conforme al artículo 373 eiusdem, por lo tanto, se reitera que con respecto a la privación de libertad de los referidos ciudadanos, no se vislumbra la violación de sus derechos fundamentales, que ponga en peligro la imagen del Poder Judicial y que haga admisible la presente solicitud…(Omissis)…

De la audiencia de presentación… se desprende, que la Fiscal del Ministerio Público, impuso a los ciudadanos E.M.H.M., L.A.G.G., de los hechos que se les imputaban, señalando las circunstancias de tiempo, modo y lugar, y los elementos de convicción, además de indicarles los preceptos jurídicos aplicables y su grado de participación en los hechos investigados, así mismo tuvieron el derecho de palabra, todo esto, de conformidad con lo establecido en los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, el acto formal de imputación fiscal, de los ciudadanos acusados E.M.H.M., L.A.G.G., fue satisfecho en dicha oportunidad procesal, por la Representación Fiscal del Ministerio Público, permitiéndoseles a partir de ese momento el pleno goce de sus derechos y garantías constitucionales …(Omissis)…

Finalmente, con respecto al delito de Resistencia a la Autoridad, por el cual los ciudadanos E.M.H.M., L.A.G.G., también fueron presentados ante el Tribunal Primero de Control, 1° de mayo de 2008, la Sala observa, que el Ministerio Público, se abstuvo de presentar acto conclusivo por este presunto hecho punible, lo que contradice las normas referidas al archivo fiscal y los actos conclusivos, pues en el proceso penal acusatorio vigente, no existen las averiguaciones abiertas.

En consecuencia, se insta a la vindicta pública, a que presente el correspondiente acto conclusivo, con respecto al supra citado delito.

Por todo lo anteriormente señalado, la Sala de Casación Penal considera, que la condiciones validas y concurrentes, requeridas para la admisión del avocamiento, no están cumplidas, siendo ineludible declarar inadmisible la solicitud propuesta…”.

Quien suscribe no comparte el criterio sustentado por la mayoría decisora, en virtud de que se declaró inadmisible la solicitud de avocamiento por falta de cumplimiento de los requisitos legales para su procedencia y a su vez la Sala determinó que la razón no le asistía al accionante, estableciendo que el acto de imputación fiscal había sido satisfecho en la Audiencia de Presentación de Imputados y que a partir de ese momento los imputados tuvieron el pleno goce de sus derechos y garantías constitucionales, es decir, resolvió el fondo de la petición formulada.

Que para llegar a tal conclusión fueron tomados en cuenta los recaudos anexados a la solicitud, lo cual constituye la resolución del fondo del asunto, que conllevarían a la declaratoria de un sin lugar de mero derecho, siguiendo así el criterio establecido por la Sala en casos similares.

Por otra parte, se advierte que las causales de admisibilidad de los avocamientos, son las siguientes: “…a. Que la solicitud no sea contraria al ordenamiento jurídico…(Omissis)…

2. Que el proceso sea de los que pueden conocerse en avocamiento…(Omissis)…

3. Que el solicitante esté legitimado para solicitar el avocamiento por tener interés en la causa o en su defecto, que la Sala lo hiciere de oficio…(Omissis)…

4. Que se hayan cumplido los requisitos legales para su solicitud, es decir, que se haya solicitado por escrito, con indicación de los motivos de procedencia, previo agotamiento de los recursos correspondientes y ante la autoridad competente…”. Sentencia N° 619 del 4 de diciembre de 2009, Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.. Lo contrario a ello, sería declarar inadmisible la petición formulada.

Queda así expresado el criterio de la Magistrada que rinde este voto salvado.

Fecha ut supra

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

La Magistrada Vicepresidente,

DEYANIRA NIEVAS BASTIDAS

Disidente

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

H.M.C.F.

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/eams.

Exp. RC09-049.