Decisión de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 5 de Agosto de 2014

Se inició el presente juicio por libelo de demanda presentado en fecha 28 de agosto de 2003, por los apoderados judiciales de la parte actora, mediante el cual interponen acción de Cumplimiento de Contrato contra, INFONET REDES DE INFORMACIÓN, C.A. previamente identificada, mediante el cual pretenden lo siguiente:

(…) la parte actora mediante libelo de la demanda, solicita el cumplimiento de contrato pactado en fecha 29 de mayo del año 1997, en vista de que en fecha 21 de junio del año 2002, la parte demandada de forma unilateral manifestó no continuar con el mismo, alegando la parte actora exigir cláusulas inherentes del contrato, que prevén este tipo de situaciones de hecho, solicitando el pago de ciertos servicios mediante facturas acompañadas al libelo de la demanda, los daños ocasionados por el incumplimiento (daño emergente y lucro cesante), y a su vez, la devolución del software objeto del contrato pactado por las partes (…)

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Demanda debidamente admitida bajo el procedimiento del juicio ordinario por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto de fecha 10 de septiembre de 2003, ordenándose en el mismo acto el emplazamiento de la demandada.

Seguidamente y luego de realizar las gestiones correspondientes a la citación de la accionada, así como las propias para la notificación de la Procuraduría General de la República; compareció la representación judicial de la demandada ante la sede del A quo y consignó escrito de oposición de cuestiones previas, alegando los ordinales 3° y 5° del artículo 345 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 14 de junio de 2004, los apoderados de la actora consignaron escrito de promoción de pruebas y anexos, siendo que posterior a tal actuación el Tribunal de Primera Instancia, a través de fallo proferido el día 17 del mismo mes y año, declarara con lugar las cuestiones previas opuestas previamente por la demandada.

En razón de lo anterior, fue interpuesta una acción de amparo que se encontró en conocimiento del Juzgado Superior Séptimo Civil y donde éste después del análisis de las actas correspondientes, decidió declarar procedente la Medida Cautelar Innominada solicitada, con lugar la solicitud de amparo y por consiguiente nula la sentencia dictada por el de origen al respecto de la cuestiones previas opuestas.

En fecha 17 de agosto de 2004, los apoderados judiciales de la parte actora, ESCOTEL SOFTWARE INC., consignaron escrito mediante el cual recusaron a la Juez del Tribunal Quinto de Primera Instancia conforme a lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de de Venezuela en concordancia con el 82º numerales 15 y 17 del Código de Procedimiento Civil, por lo que luego de la distribución correspondiente comenzó a conocer el juicio principal el Juzgado Sexto de Primera Instancia, el cual mediante fallo de fecha 17 de marzo de 2005 declararía Con Lugar la demanda, así como la confesión ficta de la parte accionada en el juicio, decisión esta que llevaría a una serie de incidencias que comenzaban desde la apelación de dicho pronunciamiento, conocido seguidamente por el Juzgado Superior Primero; hasta el recurso de casación ejercido contra el fallo del último de los despachos mencionados, siendo este el que anulaba la decisión tomada por el Juez Sexto, respecto de la confesión ficta.

En fecha 06 de julio del año 2006, luego de haber sido recibida la decisión emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, donde es declarado sin lugar el recurso ejercido y por ende nula la sentencia relativa a la confesión ficta, en virtud de la designación de nuevo Juez, el Juzgado Sexto de Primera Instancia dictó auto ordenador del proceso acatando los pronunciamientos antes mencionados.

Así mismo, en fecha 18 de julio del año 2006, la representación judicial de la parte demanda consigno escrito de contestación, en el cual se infieren los siguientes alegatos:

(…) Niega, rechaza y contradice la demanda en cada uno de sus elementos, por no estar reconocidas las facturas opuestas en su contra en el libelo de la demanda, que a su vez, la parte actora incurrió en incumplir a su vez el contrato que hoy exige, por cuanto no solo no prestó el servicio durante los 120 días, sino que a su vez, afirmó no haberse prestado el servicio adecuadamente, lo que conllevaría en tal caso de adeudar algo, a excusarse de conformidad con la excepción de contrato no cumplido (Exceptio non adimpleti contratus), y por último, afirmo negó la utilización del software, por cuanto el mismo fue bloqueado en fecha 3 de julio del año 2002, y retirado por la parte actora, de las oficinas de Infonet Redes de Información, C.A. (…)

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Posteriormente, fueron consignados los escritos de pruebas y anexos relativos a los mismos presentados por ambas partes en el proceso, acarreando que mediante actuación presentada en fecha 25 de septiembre del año 2006, los apoderados judiciales de la parte actora, se opusieran a la admisión de aquellas promovidas por la representación de la parte demandada, habiendo sido tal oposición declarada sin lugar por el Tribunal receptor en el auto de su admisión, dictado en fecha 06 de octubre de 2006.

El día 13 de octubre de 2006, el abogado R.G., en su carácter de apoderado actor, consignó diligencia mediante la cual apela del auto de admisión de pruebas, incidencia esta que fuera tramitada ante el Tribunal Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial siendo declarada, sin lugar.

Así las cosas, y luego que en fechas 10 de agosto de 2007 y 05 de octubre del referido año, fueran consignados, respectivamente, escritos de informes de ambas partes, así como las observaciones de los representantes judiciales de la parte demandada, el Tribunal, ordenó la remisión de las piezas restantes del expediente al Juzgado Séptimo de Municipio Ejecutor de Medidas en función de itinerante, tal y como fueran distribuidas las primeras en fecha 15 de febrero de 2012, todo ello en acatamiento a lo dispuesto en la Resolución Nº 2011-0062 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

El 26 de marzo de 2012, el Ejecutor en función de itinerante le dio entrada a la causa y seguidamente el 03 de diciembre de 2012, la nueva Juez se abocó de oficio a su conocimiento, donde luego de realizarse las publicaciones correspondientes y en base al análisis de todas las actas que conforman el expediente procedió a dictar sentencia contra la cual fuera interpuesta la apelación que hoy conoce esta Alzada.

Ahora bien, estando este Superior dentro del lapso legal para dictar su veredicto, al efecto observa:

II

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Así las cosas, este Juzgado en funciones de A quem, considera pertinente observar lo expuesto por el tribunal A quo, para así a.l.e.q. motivaron la decisión recurrida, permitiéndonos citar un extracto la decisión sub iudice, la cual se lee al siguiente tenor:

“(…) Así, aun y cuando la presente demanda se admitió por el procedimiento ordinario como consta del auto de fecha 10 de septiembre de 2003, es evidente que se está en presencia de lo que la Jurisprudencia y la doctrina, ha llamado inepta acumulación de pretensiones, que se excluyen mutuamente entre sí, siendo ellas contradictorias, por lo que a tenor de las sentencias up supra mencionadas por este Tribunal y, en virtud que, estos criterios son acogidos de manera pacífica y reiterada por los Tribunales del país, es irremediable concluir que en el caso en decisión, la representación judicial de la parte actora incurrió en la indebida acumulación inicial de pretensiones, al solicitar además del cumplimiento del contrato y los daños y perjuicios, el cobro de bolívares y honorarios profesionales de abogados. Así se decide.

En consecuencia, al haberse verificado en autos la inepta acumulación inicial de pretensiones, se hace necesario declarar la inadmisibilidad de las mismas, debido a que se incumplieron requisitos legales de orden público para la tramitación de éstas. No obstante, su declaratoria en modo alguno implica un pronunciamiento sobre el mérito del asunto debatido en el proceso. Así se decide.

En atención a todo lo anteriormente expuesto, y siendo que en la presente causa, la parte actora acumuló pretensiones cuyos procedimientos son incompatibles entre sí, conforme a lo previsto en el Artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia este Tribunal en base a los principios de economía procesal y legalidad, que debe existir en todo proceso y evitar la prosecución de la causa donde se quebrantan normas de orden público forzosamente debe declarar INADMISIBLE la demanda que da inicio a las presentes actuaciones por violación a las disposiciones legales establecidas en el artículo 78 ejusdem, toda vez que acumuló en su demanda pretensiones cuyos procedimientos son incompatibles como son la demanda de Cumplimiento de Contrato, Daños y perjuicios, Cobro de Bolívares y Honorarios Profesionales, tal y como se hará saber en el Dispositivo de este fallo. Así se decide. “

III

PUNTO PREVIO

En este orden de ideas, es preciso referirnos como primer punto a la inepta acumulación, la cual, surge lógicamente de la figura procesal de la acumulación, consistiendo en la agrupación en un solo expediente de dos o más causas, el cual puedan sustanciarse juntos por tener un punto de conexión común en alguno de sus elementos, los cuales serán decididos en una sola sentencia, todo esto motivado por el principio de economía procesal. Así, y con el fin de pigmentar, el lienzo metafórico de la idea a tratar, es preciso referirnos a la doctrina, siendo pertinente traer a colación, lo expuesto por el doctrinario patrio, R.H.L.R.q.e.s.o. literaria “Instituciones del Derecho Procesal” toca el punto sobre la acumulación, permitiéndonos citar literalmente, lo siguiente:

(…) El instituto de la acumulación pretende la economía procesal, la cual se logra al ser sustanciadas en un solo proceso y decididas en una sentencia varias pretensiones, acumuladas todas en una demanda o postuladas en distintas demandas, generativas de distintos procesos que son reunidos posteriormente en virtud de la conexión que existe entre las relaciones sustanciales controvertidas (causas). La acumulación tiene por objeto también evitar la división de la continencia de la causa, es decir, la dispersión en varios procesos de controversias íntimamente enlazadas, para impedir que se produzcan sentencias contrarias o contradictorias, lo cual constituye un verdadero riesgo debido a la conexión existente entre ambas causas (Art. 52). (…)

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Así las cosas, y una vez visto lo establecido por la doctrina patria, es preciso referirnos a las definiciones desarrolladas por nuestro distinguido Tribunal Supremo de Justicia, quien mediante Sentencia Nº 353 proferida por la Sala Constitucional, en el Exp. Nº 00-1669 de fecha 23 de marzo del año 2001, expuso lo siguiente:

(…) La figura de la acumulación de causas consagrada en el artículo 80 del Código de Procedimiento Civil, consiste en la unificación dentro de un mismo expediente, de causas que revisten algún tipo de conexión, para que sean decididas en una sola sentencia. Se encuentra dirigida a evitar el pronunciamiento de sentencias contradictorias sobre un mismo asunto y también a garantizar los principios de celeridad y economía procesal. Igualmente, la disposición prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contempla que cuando un mismo acto, hecho u omisión, en perjuicio de algún derecho o garantía constitucionales, afectare el interés de varias personas, procede la acumulación de autos. (Subrayado y resaltado propio) (…)

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En este orden de ideas, vemos como la acumulación, es una de las figuras adjetivas creadas en el mundo jurídico, para combatir las eventuales incidencias que puedan crearse al existir demandas con elementos común, siendo una herramienta para facilitar la vía para la debida impartición de justicia material sinérgicamente aplicada con la justicia formal.

Así mismo, y referente al caso sub iudice, vemos como la Juez del A quo, fundamentó la decisión objeto de la presente decisión como INADMISIBLE por considerar existente o aplicable la inepta acumulación, por ser incompatibles procedimientos referentes a sustanciarse pretensiones repugnantes como el cumplimiento de contrato (juicio ordinario) y la intimación de honorarios profesionales, en un mismo expediente; sobre esto, ya se ha pronunciado el M.T., quien en sentencia dictada bajo ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortiz Hernández, en fecha catorce (14) de noviembre del año dos mil catorce (2014), Exp. 2006-00519, plasmó lo siguiente:

(…) Ahora bien, ha establecido la Sala, que por acción o pretensión deducida debe entenderse no sólo el petitum de la demanda, sino también los hechos en que el actor fundamenta su causa de pedir, y al silenciar toda consideración sobre alguno de los planteamientos de la demanda, el juez incurre en desacato al deber legal de decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas.

De lo anterior se desprende la confusión del ad quem del concepto de “pretensión procesal” —propio de toda demanda—, con “términos” en que quedó planteada la controversia. En la exégesis del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por “pretensión deducida” debe entenderse los fundamentos en que se apoya la pretensión, según lo expresa el ordinal 5° del artículo 340 ibídem, y la locución “excepciones o defensas opuestas”, debe interpretarse como actitudes del demandado en el escrito de contestación a la demanda, según el encabezamiento del artículo 361 eiusdem.

En relación con las costas procesales, éstas no forman ni pueden formar parte de la pretensión deducida, desde luego que ellas no son sino la sanción que se impone al litigante que resulta totalmente vencido en el proceso o en una incidencia.

Así establece el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil:

‘A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia se le condenara al pago de las costas’.

En la regla legal transcrita, se está en presencia de una orden cuyo destinatario es el juez, lo cual indica que dicha condenatoria debe ser objeto de expreso pronunciamiento en la sentencia que pone fin al proceso o en una incidencia. Esta declaratoria no debe ser precedida de una solicitud expresa al respecto, sino que es una obligación condicionada a cargo del juez, porque éste debe constatar previamente si hubo vencimiento total de la parte que debe entonces ser condenada en las costas del proceso o de la incidencia. De allí que su pronunciamiento esta supeditado al acontecimiento futuro e incierto de vencimiento total. En este sentido, las costas son un accesorio del fracaso absoluto y es deber del Juez su declaratoria, sin necesidad de que se le exija, y sin posibilidad de exoneración una vez dado el supuesto.

El punto de partida de la condenación en costas establecido en el articulo 274 del Código de Procedimiento Civil, está evidentemente dirigida al sentenciador del proceso o de la incidencia, y encuentra su asidero en el dispositivo del fallo, pues luego del examen de la pretensión procesal ejercida mediante la presentación de la demanda correspondiente, si el juez la declara con lugar, habrá vencimiento total, surgiendo para él el deber de condenar en costas al vencido, porque no existen en nuestro sistema de derecho condenas tácitas o sobreentendidas.

En este orden de ideas, se observa igualmente que si lo relativo a las costas no forma parte del tema debatido por las partes, sino que se trata de una consecuencia del debido pronunciamiento, su solicitud en el libelo de la demanda como ocurrió en el presente caso, no configura la inepta acumulación de pretensiones contenida en los artículos 78 y 81 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, como desacertadamente lo determinó el juez de la recurrida. (Subrayado y resaltado propio) (…)

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Ahora, una vez expresado lo anterior, quien aquí decide, comparte el criterio jurisprudencial previamente transcrito, ya que con lo pretendido por la parte actora al solicitar la condenatoria de honorarios profesionales, y especificar un monto determinado, esto, no tiene nada que ver con el objeto pretendido per se, que nos trae a juicio; esto sería indicativo para el Juez, en el caso futuro e incierto, que de ser procedente totalmente lo pretendido en la demanda mediante una sentencia favorable, lo cual en el caso en concreto, primero debería decidirse sobre el mérito del asunto, para poder hacer examen sobre la intimación de honorarios profesionales; distinto fuese el caso hipotético, en donde se estuviera demandado daños y perjuicios y a su vez, intimando a la parte por una intimación de honorarios profesionales, que nada tengan que ver con el presente caso, en virtud, que con lo indicado en el libelo de la demanda, la parte pretende le sean reconocidos las costas procesales de la demanda en el caso que sea procedente; dejando así expresamente este Juzgado, que no son dos pretensiones llevadas por distintos procedimientos, es una demanda, el cual en su petitorio contiene una pretensión accesorio y dependiente a la procedencia de la primera, lo que hace forzoso declarar IMPROCEDENTE la inepta acumulación; considerando quien aquí Juzga, que si bien es cierto, la parte actora en su libelo establece una petitorio determinada cuantía por honorarios profesionales, esto el Juez, con solo aplicar el uso razonado del derecho y de las tendencias procesales contemporáneas, como las que promueve nuestra Carta Magna, debe corregirlo con la solo declaración de su no procedencia, más de lo controvertido, más esto no tiene nada que ver con el mérito del asunto, por lo que, nada afectaría en el estudio del fondo, la imposibilidad de establecer la intimación de honorarios profesionales en una causa, pre-establecida. ASÍ SE DECIDE.

IV

DE LAS PRUEBAS

1. Traído en el libelo de la demanda, original de Contrato de Prestación de Servicios entre la parte actora y demandada de fecha 1ro de mayo del año 1997, el cual fue sujeto a traducción legal realizada, por la interprete público Gloria M de Muller. según título publicado en Gaceta Oficial N° 27.206 de fecha treinta (30) de junio del año mil novecientos sesenta y tres (1963), registrado en la Oficina de Registro Público del Distrito Federal, bajo el número 335, al folio 150 del protocolo único, Tomo 2°. Prueba admisible según lo dispuesto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, por lo que correlativamente con lo dispuesto en el artículo 429 eiusdem, fue idealmente promovida, controlada, no constando tachadura o impugnación de dicha prueba, por la contraparte, adquiere fuerza probatoria plena; trayendo como convicción a quien aquí sentencia, la efectiva veracidad del contrato pactado por las partes. ASÍ SE DECIDE.

2. Traído en el libelo de la demanda, Comunicación proferida por la sociedad mercantil INFONET, para la sociedad mercantil Software Inc., mediante el cual le notifica sobre la revocación unilateral del contrato pactado por las partes en mayo del año 1997; y a su vez, aportado por la parte demandada en el lapso probatorio pertinente según consta en el folio 131 y su vuelto; documento sujeto a traducción legal realizada por la interprete público por parte de la parte actora, Gloria M de Muller. según título publicado en Gaceta Oficial N° 27.206 de fecha treinta (30) de junio del año mil novecientos sesenta y tres (1963), registrado en la Oficina de Registro Público del Distrito Federal, bajo el número 335, al folio 150 del protocolo único, Tomo 2°, y por parte de la demandada M.V.A., titular de la cédula de identidad N° 961.850, según título publicado bajo el N° 14 de la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 28.714 de fecha 28 de agosto de 1968, el cual fue registrado en la Oficina Principal de Registro Público del Distrito Federal, bajo el Número 46, al Folio 25, del protocolo único y principal, Tomo 2°. Prueba admisible según lo dispuesto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, por lo que correlativamente con lo dispuesto en el artículo 429 eiusdem, fue idealmente promovida, controlada, no constando tachadura o impugnación de dicha prueba, por la partes, adquiere fuerza probatoria plena; trayendo como convicción a quien aquí sentencia, la veracidad de la terminación del contrato mediante comunicación proferida por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

3. Traído en el libelo de la demanda, cursante a los folios 59 al 209, compendio de facturas, el cual son instrumentos privados traídos en original, que la no ser tachado e impugnado por la contraparte, adquiere fuerza probatoria plena de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; trayendo como convicción a quien aquí decide, la veracidad de una obligación exigible a la parte demandada, el cual se hará mayor énfasis de dicha prueba en la parte motiva de la sentencia.. ASÍ SE DECIDE.

4. Traído en el libelo de la demanda, cursante a los folios 210 al 228, compendio de facturas; instrumento privado traído en original, que al no ser tachado e impugnado por la contraparte, adquiere fuerza probatoria plena de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; trayendo como convicción a quien aquí decide, la veracidad de una obligación exigible a la parte demandada, el cual se hará mayor énfasis de dicha prueba en la parte motiva de la sentencia. ASÍ SE DECIDE.

5. Traído en el lapso probatorio por la parte demandada, cursante a los folios 136 al 151, comunicaciones vía correo electrónico entre la parte actora y parte demandada; los cuales dichos Instrumentos fueron debidamente promovidos, evacuados y controlados por las partes, el cual a no ser desconocidos, adquieren pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 4 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas; trayendo como convicción a quien aquí decide, ciertos fallos presentados por el programa de computación suministrado por la sociedad mercantil Escotel Software Inc, a la sociedad mercantil Infonet Redes de Información, C.A., el cual se hará mayor énfasis de dicha prueba en la parte motiva de la sentencia. ASÍ SE DECIDE.

6. Traído en el lapso probatorio por la parte actora, cursante a los folios 339 al 368, comunicaciones vía correo electrónico entre la parte actora y parte demandada; los cuales dichos Instrumentos fueron debidamente promovidos, evacuado y controlados por las partes, el cual al no ser desconocidos, adquieren pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 4 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas; trayendo como convicción a quien aquí decide, la manifestación de poner en conocimiento sobre las facturas exigidas, el cual se hará mayor énfasis de dicha prueba en la parte motiva de la sentencia. ASÌ SE DECIDE.

7. Traído en el lapso probatorio por la parte actora, contrato suscrito con la Corporación A.d.F. y la parte actora relacionado con el Convenio de Servicio de Procesamiento de Datos y Facturación suscrito entre Infonet y Escotel en mayo de 1997; el cual fue sujeto a traducción legal realizada, por la interprete público Gloria M de Muller. según título publicado en Gaceta Oficial N° 27.206 de fecha treinta (30) de junio del año mil novecientos sesenta y tres (1963), registrado en la Oficina de Registro Público del Distrito Federal, bajo el número 335, al folio 150 del protocolo único, Tomo 2°. Prueba admisible según lo dispuesto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, por lo que correlativamente con lo dispuesto en el artículo 429 eiusdem, fue idealmente promovida, controlada, no constando tachadura o impugnación de dicha prueba, por la contraparte, debería adquirir fuerza probatoria plena; no obstante, esta Alzada considera que el presente instrumento probatorio, no trae aporte o relación alguna con los hechos controvertidos, (ya sean alegados o exceptuados concretamente por las partes), por lo que su vinculación con el mérito de fondo de la presente demanda sería fútil o nulo, lo que trae forzosamente este Juzgado, a desechar la presente prueba por impertinente, todo esto de conformidad con lo establecido en cuanto a la admisibilidad por el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

8. Prueba de Experticia promovida por la parte actora en el lapso probatorio, mediante el cual solicita sea practicada en el Estado de Connecticut de los Estados Unidos de Norteamérica, ESI Software Inc, 9 Rolling Lane, Norwalk, Connecticut 06851, USA; Prueba la cual fue infructuosamente evacuada, por lo cual, no se puede extraer elemento de convicción alguno. ASÍ SE DECIDE.

9. Prueba de Informes solicitados por la parte actora en el lapso probatorio, a los siguientes organismos:

   I.1) Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual fue librado por oficio de fecha 17 de enero del año 2007, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con el fin de que se informe sobre solicitud de registro de deuda externa donde Infonet haya registrado la deuda que mantiene con Escotel Software.

   I.2) Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), la cual fue librado por oficio de fecha 17 de enero del año 2007, ppr el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con el fin de que se informe sobre el servicio prestado por Infonet en el periodo comprendido de mayo de 1997, hasta el mes de octubre del 2002, especificando los siguientes puntos: servicio básico rural, servicio básico exento, servicio móvil digital, servicio móvil prepagado, servicio móvil externo y cantidad de líneas activas para esos servicios durante el tiempo antes señalado.

   I.3) Corporación A.d.F. (CAF), la cual fue librado por oficio de fecha 17 de enero del año 2007, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con el fin de que se informe de la deuda contraída por Infonet por Escotel Software y la Corporación A.d.F. (CAF), producto del préstamo realizado para financiar la expansión del servicio de telefonía en el occidente del país, que se le informó de las características del servicio prestado y de la deuda mantenida entre Infonet y sus proveedores. La cual fue debidamente respondida en fecha 24 de enero del año 2007, alegando no tener relación contractual o de cualquier tipo con “Escotel Software” y que su relación con “Infonet”, derivada del otorgamiento de un préstamo, terminó hace tres (03) años, desconociendo cualquier información de la empresa con sus proveedores.

10. Documento Público traído por la parte actora, experticia realizada en fecha 24 de julio del año 2007 por el ciudadano R.R.Y., Notario Público del Estado de Nueva York con matrícula Nº 02Y06O31114, en la ciudad de Norwalk, del Estado de Connecticut, de los Estados Unidos de Norteamérica, el cual fue debidamente apostillado en fecha 3 de agosto del año 2007, en la ciudad de Nueva York, de los Estados Unidos de Norteamérica; el cual dicho instrumento fue consignado a los autos fuera del lapso probatorio, no obstante y por ser un documento emanado por un funcionario público, esta Alzada observa que dicha probanza cumple con los requisitos del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto riela a los autos traducción realizada por intérprete público, otorgándole valor probatorio pleno de conformidad con los artículos 429 y 435 del Código de Procedimiento Civil, 1.357 y 1.360 del Código Civil; trayendo como convicción a quien aquí sentencia, el mecanismo funcional para la fecha, en cuanto al software solicitado por la parte actora. ASí SE DECIDE.

    V

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Así una vez, verificado los hechos pretendidos y exceptuados, es pertinente para comenzar a dilucidar el fondo del asunto los hechos verdaderamente controvertidos, los cuales constan del cumplimiento de un contrato pactado por las partes en fecha 29 de mayo del año 1999, el cual fue notificada su culminación el 20 de junio del año 2002, por comunicación escrita. En relación a este cumplimiento la actora exige el pago de una serie de servicios facturados, devolución del material objeto del contrato, todo esto debidamente estipulado en el contrato, y solicita daños emergentes, lucro cesante sobre lo que dejo de percibir la actora, a su vez, solicitó el pago de abogados estipulados en el libelo de la demanda. Sobre esto, la parte demandada, negó adeudarle prestación alguna a la parte actora, por cuanto las facturas presentadas nunca fueron reconocidas, que la cláusula quinta (5ta) del contrato fue violada, por cuanto, la parte actora no prestó el servicio adecuadamente, por lo que decidió no cumplir sus obligaciones por incumplimiento de las obligaciones de la otra parte, lo que es conocido en el derecho romano y de las obligaciones como la exceptio non adimpleti contratus, que, es equivocado la afirmación de que el software no fue devuelto, por cuanto, el mismo después de la comunicación que ponía fin al contrato, la parte actora bloqueó el sistema, lo que se consideraría como una imposibilidad el aprovechamiento del mencionado software por parte de la demandada.

    Así las cosas, y visto el verdadero controvertido de la demanda, es pertinente remitirnos al primero de estos, como lo es la exigibilidad de las facturas presuntamente adeudas y alegadas como aceptadas por parte de la demandada; sobre esto, es pertinente escudriñar la génesis de la factura, la cual, en términos generales podemos definir, como aquel documento de contabilidad en la que se indica en forma detallada las prestaciones, trabajos o mercancías aportadas a una parte que lo requiere.

    Sobre esto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27 de abril del año 2004, estableció lo siguiente:

    “(…) Ahora bien, las facturas tienen el logotipo de Un Trock Constructora C.A., y el sello de cancelado, que al ser presentadas en su original por la demandada, significa que fueron pagadas. Consta en ellas igualmente, una firma que le fue imputada a la demandada, con su respectivo sello.

    L.C. en la Revista Nº 5 de Derecho Probatorio sostiene, al respecto:

    La finalidad natural de la factura es acreditar (valor probatorio) la existencia de un contrato ya concluido entre el comerciante remitente de la factura y el que la recibe. Prueba no solamente el contrato sino también las condiciones y términos consignados en el texto.

    El artículo 124 del C. Com. hace resaltar la importancia que tiene la factura como prueba de las obligaciones mercantiles; es, pues, un instrumento privado (Arts. 1.363 y sigs. Del C.C.) y su fuerza probatoria se rige por los principios comunes, pero respecto de la “eficacia probatoria” de la factura hay que distinguir: la factura prueba contra el que la extiende por el sólo hecho de su emisión (Resaltado de la Sala), y con independencia de si ha sido o no aceptada; la factura prueba contra el que la recibe, sólo si fue aceptada...

    (...)

    ... Ello obliga al intérprete a determinar qué se entiende por “factura aceptada...”.

    Ciertamente la sola emisión de la factura no podría crear prueba a favor del que la otorga o redacta, en virtud de aquel principio tan conocido: nemo sibi adcribit. Contra la persona que la recibe (destinatario) sólo hace prueba, pues, si ella confiesa por escrito, mediante una comunicación expresa, haberla recibido; o bien, si redacta un duplicado; y también si ejecuta ciertos actos concluyentes, como el retiro de la mercancía o el pago de conformidad con la factura. Pero la retirada de la mercancía después de recibir la factura, o su depósito en los almacenes del destinatario, o la reventa, o el descuento de las letras de cambio dadas al pago, etcétera, constituyen actos de “aceptación tácita” que resultará, como se ha ejemplificado, de actos inequívocos del destinatario que así lo hagan presumir”.

    Por otro lado, en sentencia de fecha 12 de agosto de 1998, esta Sala estableció:

    En nuestro sistema mercantil, la aceptación de una factura comercial es el acto mediante el cual un comprador asume las obligaciones en ella expresadas, esto es, el pago del precio convenido, según las modalidades establecidas; por lo cual no puede estimarse la aceptación de las facturas como un mero recibo de las mercancías, sino como la prueba de las obligaciones contraídas.

    Siendo que la factura emana directamente del vendedor, su fuerza probatoria se halla totalmente condicionada a su aceptación por el comprador

    . (Resaltado y Subrayado propio) (…)”.

    Así las cosas, vemos como la factura no solo es un documento privado, sino que su aceptación o no, inciden en el mundo del derecho probatoria para así extraer la fuerza que demuestra en la demanda; en nuestro caso, la parte actora en distintas oportunidades ha alegado su aceptación, por cuanto, las mismas han sido enviadas por correo electrónico a la parte demandada, no obteniendo negativa alguna sobre estas, mutatis mutandi, la parte demandada alega no haber reconocido las facturas en ninguna circunstancia, y de que de tener alguna deuda pendiente, esta no fue cancelada en base a la excepción de contrato no cumplido, por la presunta deficiente servicio prestado por la actora.

    En este orden de ideas, y concretamente con lo debatido en el momento oportuno para esgrimir alegatos hasta ocurrir la trabazón de la litis, se observa como fundamental el reconocimiento o no de las facturas, por lo que remitiéndonos a lo desarrollado en autos, específicamente en las conversaciones realizadas vía electrónica, vemos como la parte actora puso en disposición de su contra parte, las facturas hoy reclamadas, desvirtuando así el hecho negativo, de su contraparte de no haber recibido dichas facturas; si bien es cierto, no hay una aceptación expresa de las facturas como lo puede ser un sello o firma, podemos verificar de los indicios objetivos de los alegatos contrastados con los elementos probatorios, generan una flagrante cadena lógica que lleva a quien aquí decide a afirmar que las facturas fueron recibidas; más como la parte demandada nunca demostró su rechazo, es forzoso para quien aquí sentencia destacar que, se toman como aceptadas tácitamente.

    Para ahondar más sobre lo antes expuesto, y pigmentar el lienzo metafórico de la idea a desarrollar, es pertinente referirnos a la doctrina venezolana más reconocida en materia de obligaciones, como podemos observar de lo expuesto por el jurista E.M.L., del cual extraemos de su obra literaria “Curso de Obligaciones Derecho Civil III”, lo siguiente:

    (…) (1031) La aceptación, como toda manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. La aceptación tácita es una manifestación indirecta de voluntad. El artículo 1138 del Código Civil dispone:

    Si a solicitud de quien hace la oferta, o en razón de la naturaleza del negocio, la ejecución del aceptante debe preceder a la respuesta, el contrato se forma en el momento y en el lugar en que la ejecución se ha comenzado. El comienzo de la ejecución debe ser comunicado inmediatamente a la otra parte.

    En este caso, el comienzo de ejecución constituye una aceptación tácita de la oferta.

    Esta situación se presenta especialmente en el comercio. Si pido una mercancía cuyo precio está establecido, espero que se me envíe de inmediato, sin necesidad de una previa aceptación. (…)

    .

    En este orden de ideas, y en atención con lo previamente plasmado, quien aquí decide, debe hacer expresa mención que, atendiendo a la lógica razonada promovida primariamente por Toulmin y posteriormente evolucionada por R.A., en el caso en concreto, es pertinente analizar, no solo las figuras jurídicas en juego, sino el contexto mediante el cual se emplean, llevando así ha comprender el mecanismo de funcionamiento de la actividad comercial de las partes, en el cual, de conformidad con los elementos probatorios traídos en la presente demanda, se demuestra que las mismas eran enviadas por correo electrónico, mecanismo de comunicación escrita valido, según la legislación venezolana, específicamente en el artículo 4 de la Ley de Mensajes, Datos y Firmas Electrónicas, donde establece que, son equiparables demostrativamente a un documento escrito. Es por lo que, observada las actas que conforman el presente expediente y no demostrada la negativa en la aceptación de dichas facturas, es imprescindible para este Juzgado declarar como reconocidas las facturas exigidas por la parte actora en el libelo de la demanda. ASÍ SE DECIDE.

    Ahora bien y haciendo examen de los hechos alegados en la contestación de la demanda, vemos como la parte demanda, alega subsidiariamente “si algo se adeudase”, su justificación basada en la excepción de contrato no cumplido (conocido en el derecho romano según el aforismo latino, excepción non adimpleti contractus), el cual consiste en excusarse de cumplir la obligación pactada, por cuanto la otra parte no ha cumplido con su deber jurídicamente pactado, lo que en palabras coloquiales podríamos decir que es “yo no cumplo, por que tu no cumples”; ahora, como es costumbre por quien aquí sentencia, para esclarecer puntos dogmáticos que eventualmente puedan desarrollarse, considera viable citar la definición estatuida en la obra “Curso de Obligaciones, Derecho Civil III”, en el cual se extrae lo siguiente:

    (…) es la facultad que tiene la parte inocente de un contrato bilateral a negarse a cumplir sus obligaciones, cuando su contraparte le exige el cumplimiento, sin haber cumplido a su vez con su propia obligación (…)

    .

    Esta figura jurídica, es bien recibida por nuestro ordenamiento jurídico, verificándose así lo encuadrado en el artículo 1168 del Código Civil, el cual se lee al siguiente tenor:

    (…) En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones. (Subrayado y resaltado propio) (…)

    .

    En este orden de ideas, esclarecida y encuadrada la figura jurídica in comento, en el caso en concreto, debemos observar que para cumplirse estos elementos deben inminentemente existir requisitos esenciales, como los que se configuran en el presente caso, como lo son que sea un contrato bilateral, sinalagmático perfecto; no obstante, debe ser oponible la culpa del incumplimiento, debe ser oponible a la otra parte, siendo en el caso de marras, una supuesta deficiencia en la utilización del software, alegada y probada en autos, más haciendo una examen sensato del asunto, se evidencia que el sistema reflejo determinados fallos, más nunca se demostró que dichos traspiés técnicos hayan sido fundamentales como para poder catalogar trascendentalmente un justificado incumplimiento de sus obligaciones, primero porque no se refleja el dolo de las mismas, y segundo, que por máximas de experiencias de quien aquí suscribe, en cuanto a sistemas de sustanciación, organización y administración de manipulación de datos electrónicos, frecuentemente generan fallos; más de conformidad con los indicios reflejadas de las conversaciones traídas al presente caso, no se verifica que las mismas sean de tal magnitud, como para catalogarlas de que la parte haya incurrido en un incumplimiento total, y mucho menos como para perfeccionar la excepción del contrato no cumplido. ASÌ SE DECIDE.

    Sobre esto, el jurista venezolano, Dr. J.M.-Orsini, en su obra “Doctrina General del Contrato”, hace ciertas reflexiones pertinentes al caso, la cual nos permitimos extraer lo siguiente:

    (…) Mientras que no existe duda sobre la oponibilidad de la excepción non adimpleti contractus cuando se trata de una acción por cumplimiento, existe una fuerte tendencia a no reputarla oponible en el caso de que la demanda propuesta sea una acción por resolución de contrato. Se argumenta para ello que el artículo 1168 habla de ‘negarse a ejecutar su obligación’, lo cual supone que lo demandado ha sido el cumplimiento y no la resolución. Sin embargo, la contraria opinión que admite la oponibilidad de la exceptio a la acción de resolución, en cuanto que el comportamiento del demandado justificado por el incumplimiento del propio demandante debe excluir la procedencia de la acción por resolución deducida en su contra, nos parece más correcta. Es más, cuando el demandado alega como defensa que la acción por cumplimiento o de resolución deducida en su contra no procede porque el actor no ha cumplido su obligación recíproca que debía ser de cumplimiento previo o simultáneo, el demandado está negando el presupuesto mismo de la acción deducida contre él con independencia de que formalmente califique o no tal defensa suya como una excepción de incumplimiento ex Art. 1168 C.C. (…)

    .

    Así las cosas, vemos como para quien aquí decide, es viable la excepción del contrato no cumplido; no obstante, por cuestiones probatorias, referentes a que la parte demandada no probó suficientemente, la contundencia del alegato que lo exceptuaría, siendo insuficiente el hecho alegado, no excusando para quien aquí decide, el incumplimiento del pago antes mencionado. ASÍ DECIDE.

    Ahora, una vez tomado criterio y decisión sobre el punto de las factura, y al ser positivas su exigibilidad, es pertinente pasar a dilucidar el daño emergente y lucro cesante alegado por la parte actora; siendo que el daño emergente y lucro cesante, son aquellos daños indirectos exigibles por un acreedor por causa del incumplimiento atribuible a otra persona, concretamente el primero de estos, es aquel que se configura de inmediato en el patrimonio del acreedor tan pronto ocurre el incumplimiento (consiste en una disminución en su patrimonio), y el segundo, (lucro cesante), es el daño experimentado por un aumento de su patrimonio por habérsele privado de una ganancia a la cual tenía derecho, privación que se debió al incumplimiento.

    Ahora, una vez definida las figuras jurídicas solicitadas, se observa en el caso en concreto su exigibilidad, la cual en el mundo del cumplimiento del contrato, a diferencia de la resolución de contrato, no prosperan, por cuanto en primer lugar, carece objetivamente de un elemento indispensable como lo es la relación de causalidad entre el eventual agravio al patrimonio y la persona a quien se le atribuye; pues a diferencia del incumplimiento de contrato, en donde se exige un resarcimiento por no haberse realizado como se destinó determinada obligación, en la resolución de contrato, se busca poner fin a dicho vínculo, pudiendo diferenciar que cuando se exige el cumplimiento de un contrato, se prevé los daños directos e indirectos, mientras que por naturaleza en la resolución de contrato, el daño al patrimonio de quien pretende poner fin al contrato, lógicamente no tiene advertido cuales pueden ser los agravios indirectos que por culpa del otro individuo conllevó a poner fin al pacto

    Así las cosas, nuestra legislación sustantiva imperante en Venezuela, aceptan estas figuras jurídicas, debiendo remitirnos al artículo 1.273 del Código Civil venezolano, el cual se lee al siguiente tenor

    (…) Artículo 1.273.- Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación. (Subrayado y resaltado propio) (…)

    .

    En este orden de ideas, es oportuno considerar lo plasmado por los doctrinarios E.M.L. y E.P.S., quienes pedagógicamente ilustran con un ejemplo lo desarrollado por quien aquí decide:

    (…) Este es uno de los principios que rige la responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual, porque en ningún caso el deudor está obligado a pagar los daños y perjuicios indirectos. Cualquier hecho culposo puede originar una serie en cascada e indefinida de daños: contrato para que una persona para que me traslade al aeropuerto, al no presentarse en el tiempo estipulado, debo contratar otro transportista que me cobra el doble, pero a pesar de ello pierdo el avión que me llevaría a la ciudad donde una persona ha ofrecido comprarme una prenda por un precio mucho mayor que el del mercado, previo examen de la misma. Al llegar retrasado a la ciudad donde una persona ha ofrecido comprarme una prenda por un precio mucho mayor que el del mercado, previo examen de la misma. Al llegar retrasado a la ciudad donde se encuentra mi presunto comprador, este ya ha cerrado un negocio con un tercero perdiendo así la oportunidad de obtener utilidad considerable. Así podemos seguir indefinidamente.

    Ya solo podrá reclamar al transportista el daño directo que es consecuencia inmediata de incumplimiento: exceso que he tenido que pagar a otro taxista, porque hasta ahí hay una relación de causalidad entre el daño y el incumplimiento.

    El daño indirecto no es resarcible porque falta uno de los elementos de la responsabilidad civil: la relación de causalidad.(Subrayado propio) (…)

    .

    Por su parte, el Dr. Mélich-Orsini, en su obra literaria “La Resolución de Contrato por Incumplimiento”, comenta someramente el tema, permitiéndonos extraer lo siguiente:

    (…) De aquí se sigue el criterio al cual se ha de recurrir para tal daño, es un criterio casual, no un criterio meramente temporal. En efecto, el que al haber demandado resolución haya el actor puesto de relieve que ya no tiene interés en obtener la prestación no cumplida en forma tempestiva y exacta, no excluye que el incumplimiento –ya producido- haya podido continuar engendrando, después de la manifestación de voluntad referida, sus propios efectos dañosos. El efecto retroactivo de la resolución del contrato no priva a la parte que ha sufrido daños (aun si estos son posteriores a la demanda de resolución), del derecho a pretender resarcimiento. Hay, sin embargo, un limite, representado por el hecho de que frente a un incumplimiento de tal gravedad como para que haya justificado una demanda de resolución, no son resarcibles los daños derivados, auqnue solo sea parcialmente, de la inercia culposa de la parte que ha pedido y obtenido la resolución, cuando le sea imputable no haber tomado las providencia idóneas para evitar tales daños y que le imponía tomar una diligencia ordinaria. En particular, la sola existencia del vínculo contractual hasta la emisión de la sentencia constitutiva de resolución, no valdría para justificar tal inercia allí donde esta se dé con las características que prevé el art. 1227 del C.C. it de 1942 [concurso de culpa del acreedor, sin equivalente en nuestro C.C.]

    .(Subrayado propio) (…)”.

    Así las cosas, y en aras de esclarecer y ser exhaustivo en la presente solicitud en cuanto al daño emergente, es forzoso señalar lo estatuido por la Sala de Casación Civil, mediante ponencia del magistrado Luis Ortiz, quien en fecha 10 de diciembre del año 2008, plasmó lo siguiente:

    (…) El daño se constituye por la lesión, o la destrucción total o parcial del bien, y el perjuicio es la utilidad que se ha dejado de tener al no poder disfrutar de la cosa debido al daño causado.

    En este sentido el daño es emergente y positivo, porque la pérdida es efectiva, y se ve reflejada directamente en la disminución del patrimonio del lesionado.

    El perjuicio se denomina lucro cesante pues el patrimonio del lesionado –la víctima- se ve imposibilitado de aumentar o incrementarse, o de obtener beneficios derivados de uso, como consecuencia del daño.

    Por su parte el artículo 1.273 del Código Civil, denunciado como infringido por errónea interpretación, determina en que consisten generalmente, los daños y perjuicios que se deben al acreedor, y son la pérdida que haya sufrido y la utilidad de que se le haya privado, denominado por la doctrina patria daño emergente y lucro cesante, respectivamente.

    Al efecto, es necesario, que los daños y perjuicios se hayan causado efectivamente, es decir, que sea ciertos y determinados o determinables, por lo cual es deber del Juez examinar el caso y verificar si efectivamente está probado el daño emergente propiamente dicho.

    De igual forma el Juez debe establecer si efectivamente está probada la pérdida de la utilidad o ganancia, de que se haya privado al propietario del bien, para determinar la existencia del lucro cesante propiamente dicho.

    Ahora bien, lo reclamado debe tener un fundamento objetivo y serio para poder concluir que si hubo lucro cesante –perdida de la utilidad o ganancia efectiva- y siendo los daños y perjuicios sentidos y sufridos por la parte lesionada -en primer término, más no de forma exclusiva- es a ella, en consecuencia –la parte lesionada- la que está en capacidad de reclamarlos y estimarlos pues la Ley no está en capacidad de señalar, salvo contadas excepciones, los daños y perjuicios que ha sufrido la víctima y el quantum a que ascienden los mismos, los cuales solo puede ser estimados por el afectado. Por cuanto la Ley no puede imponer a la parte afectada –víctima- el deber de cobrar una suma dada o determinada como consecuencia del daño causado, sino que simplemente se limita a señalar cuales puede cobrar. (Subrayado y resaltado propio) (…)

    .

    Es por esto, que apartando el criterio que quien aquí juzga sobre el daño emergente y lucro cesante en materia de incumplimiento de contrato, haciendo un sensato y equitativa ponderación de lo reflejado como perdida patrimonial eventual en ambos casos, la parte actora no demostró objetivamente dicho agravio en su patrimonio, más solo se limitó a señalar su existencia, no comprobando el agravio pretendido. ASÍ SE DECIDE.

    Ahora, en cuanto a la devolución del Software, la parte demanda alega que en fecha 3 de julio del año 2002, la sociedad mercantil Escotel Software Inc, bloqueó el servicio, y posteriormente retiró el software in comento, no obstante, de las autos no se desprende, que lo afirmado resulta ajustado a la verdad material, muy por el contrario, la parte actora promovió la experticia debidamente apostillada en fecha 3 de agosto del año 2007, debidamente valorada en el capitulo probatorio pertinente e identificada, bajo el distintivo “J”, se evidencia que, siguen siendo utilizadas, el cual la parte demandada no cumplió con su parte de probar con la excepción alegada, resultando forzoso para quien aquí sentencia ordenar el cese inmediato de la utilización del Software propiedad de la parte actora sociedad mercantil Escotel Software Inc, y materializar su inmediata devolución. ASÍ SE DECIDE.

    En razón de los argumentos y valoraciones anteriormente esgrimidos se hace forzoso para quien aquí suscribe declarar, CON LUGAR, el recurso de apelación, ejercida por la representación judicial de la parte actora, abogada A.G.A., contra la sentencia de fecha 07 de febrero del año en curso, dictada por el Juzgado Séptimo de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y en consecuencia PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por cumplimiento de contrato por la sociedad mercantil Escotel Software Inc contra Infonet Redes de Información C.A.. ASÍ SE DECIDE.

    VI

    DISPOSITIVO

    Con fundamento en lo antes expuesto, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: