Sentencia nº 0406 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 5 de Mayo de 2005

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO.

En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales sigue el ciudadano E.R. UGAS BRITO, representado judicialmente por los abogados R.V.H., L.R.C. y D.A.M. contra la sociedad mercantil C.A. VENEZOLANA DE GUÍAS (CAVEGUÍAS), representada judicialmente por los abogados R.F.R., I.V.D. y Betilde Urdaneta; el Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo en apelación, dictó sentencia en fecha 29 de septiembre del año 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación intentado por la parte actora y parcialmente con lugar la demanda, modificando así el fallo apelado.

Contra el fallo anterior, anunciaron recurso de casación tanto la parte actora como la parte demandada, los cuales, una vez admitidos, fueron oportunamente formalizados. No fueron consignados escritos de impugnación.

Remitido el expediente, fue recibido en esta Sala de Casación Social, dándose cuenta del asunto en fecha 15 de noviembre del año 2004 y en esa misma oportunidad se designó ponente del asunto al Magistrado Alfonso Valbuena Cordero.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el 14 de diciembre del año 2004 fue publicada en Gaceta Oficial la designación que hiciera la Asamblea Nacional de los Magistrados Doctores L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ Y C.E.P.D.R., quienes se incorporaron y tomaron posesión de sus cargos en fecha 17 de enero del año 2005 en este alto Tribunal y pasan a conformar esta Sala de Casación Social.

En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrieron ambas partes, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública.

Concluida la sustanciación con el cumplimiento de las formalidades legales y siendo la oportunidad para decidir, pasa esta Sala de Casación Social a reproducir la sentencia dictada en fecha 28 de abril del año 2004, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, previa las siguientes consideraciones:

RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO POR LA PARTE DEMANDADA ÚNICO

En la audiencia del recurso de casación el representante judicial de la parte actora, advirtió a esta Sala de Casación Social que la apoderada judicial de la demandada no cumplía con el requisito para actuar ante este máximo Tribunal exigido por el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, al no tener un mínimo de 5 años de egresada de la Universidad con el título de abogado.

A los fines de verificar lo alegado por la parte demandante, esta Sala observa que de la nota estampada por la Secretaría de la Sala, se evidencia que el escrito de formalización de la parte demandada fue consignado, de manera personal, únicamente por la abogada Isabellana Pereira Morales, quien se constató que tiene menos de cinco años de egresada de la Universidad con el título de abogado.

Este requisito que exige para actuar en cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia de estar asistido por un abogado con un mínimo de cinco (5) años de graduado, está contenido en la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su artículo 18, el cual en su parte pertinente dispone lo siguiente:

...Para actuar en cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia se requiere de la asistencia jurídica de abogados, los cuales deben tener un mínimo de cinco (5) años de graduado y dar cumplimiento a los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico...

El referido requisito es exigido para actuar en cualesquiera de las Salas de este máximo Tribunal, por la ley especial, de naturaleza orgánica, que regula el régimen, organización y funcionamiento del Tribunal Supremo de Justicia. De manera que esta Sala de Casación Social está obligada a verificar en cada caso el cumplimiento de tal exigencia.

En este sentido y a mayor abundamiento, se considera pertinente citar fallo de esta Sala, publicado en fecha 25 de octubre del año 2004, en el que se expresó:

Sin embargo, aparte del mandato legal, existe en este momento la convicción para la Sala de la conveniencia de la exigencia del requisito contenido en el citado artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en razón de que, actualmente, está convencida de que no fue una exigencia arbitraria, sino que por el contrario está plenamente justificada, ya que no todos los abogados están preparados para formalizar un recurso de casación, dado el carácter extraordinario del mismo, como lo es la especialidad de los vicios e infracciones que pueden denunciarse mediante la interposición del mismo, lo cual requiere un profundo conocimiento de la naturaleza de éste y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia.

Por tanto, de permitirse la interposición irrestricta del recurso de casación por parte de profesionales del derecho con poca o ninguna experiencia, podría estársele causando un perjuicio a la persona representada por ellos, ya que como consecuencia de la inexperiencia en muchos casos, desconocen la especialidad del mismo y sus peculiaridades, conllevando tal circunstancia una mayor inversión de tiempo por parte de este máximo Tribunal para la resolución del mismo, ya que, generalmente, para solucionar un recurso de casación formalizado por un abogado con poca experiencia se requiere mucho más tiempo que para resolver aquellos formalizados por abogados experimentados en la materia, lo cual ocasiona retraso en la resolución de los mismos por parte de este alto Tribunal.

En este mismo sentido, se han pronunciado autores internacionales de reconocida trayectoria, entre otros, el Dr. J.N.F., en su obra “EL HECHO Y EL DERECHO EN LA CASACIÓN PENAL”, el cual expresó:

Hoy en día, pocas críticas quedan por hacer a la etapa formalista del Tribunal Supremo, que tantas injusticias provocó a multitud de recurrentes, a causa de la disposición de absurdas trabas formales, rayanas con un inconmensurable fetichismo de las formas. Sin embargo se pueden extraer de dicha fase algunas enseñanzas positivas. Entre ellas la de que no todos los Letrados actualmente ejercientes en España están preparados para hacerse cargo de la postulación en un recurso de casación. Cierto es que esa etapa formalista exageró dicha constatación, pero la verdad es que la interposición del recurso de casación requiere un profundo conocimiento de la mecánica del recurso, de la dogmática de los motivos de casación, y de la doctrina legal del Tribunal Supremo.

Es preciso reconocer que el común de los abogados ejercientes no conocen esas peculiaridades de la casación, dándose el caso de que la mayoría de ellos concluyen su ejercicio profesional sin haber tenido más que algún caso disperso que llegara finalmente al Tribunal Supremo.

De ello se deriva que cuando eventualmente se ven obligados a interponer un recurso de casación, con frecuencia desconocen las funciones del Alto Tribunal, malinterpretan el tenor de los motivos de casación, y en el corto espacio temporal del que disponen para interponer el recurso, no tienen ocasión de adquirir unos conocimientos suficientes que permitan la interposición del recurso con alguna perspectiva de éxito, ni siquiera dejando aparcados temporalmente todo el resto de asuntos que tengan pendientes en su despacho profesional.

Toda esa inexperiencia se traduce no sólo en un innegable perjuicio para el litigante que defienden, sino también en una mayor dificultad de la labor del Tribunal Supremo. Al Alto Tribunal le es mucho más fácil examinar un recurso de un Letrado experimentado en temas casacionales, que no el de un Letrado que no puede evitar pensar, por su insuficiente formación en estos temas, que la casación constituye una especie de tercera instancia, alegando -si es que se alegan separadamente- los motivos de casación, muchas veces interpretando de manera absolutamente errónea el ámbito de dichos motivos, lo que es especialmente frecuente en algunos de los motivos por quebrantamiento de forma, aunque también en el segundo motivo por infracción de ley (art. 849.2 LECrim). Creemos que puede obviarse cualquier cita de jurisprudencia al respecto. No se trata de un fenómeno infrecuente.

También ocurre a veces que los Letrados interponen recursos de casación, desconociendo que contra esa resolución no cabe casación. De todos modos lo que es más frecuente es la interposición deficientemente fundada de recursos de casación, decidida en muchos casos autónomamente por el Letrado, que acuciado por el cliente que espera una ulterior sentencia absolutoria, no es capaz de explicarle a su mandante que el recurso que interponga no le va a reportar más que un gasto inútil de tiempo y dinero –sobre todo si ya se encuentra en prisión-, ya que tiene nulas oportunidades de éxito, por carecer la sentencia de auténticos errores in iudicando o in procedendo con relevancia casacional, y en definitiva, por no ser el Tribunal Supremo un tribunal de apelación.

Todo ello provoca retrasos en el trabajo del Alto Tribunal. Aunque la mayoría de casos que hemos citado se encuentra con la inmediata inadmisión, lo cierto es que hasta que se declara dicha inadmisión el Tribunal Supremo debe realizar un considerable trabajo burocrático que forzosamente ralentiza su labor.

Teniendo en cuenta todas las anteriores circunstancias, quizás sea conveniente que el Legislador imponga una restricción de los Letrados que estén habilitados para interponer recursos de casación, tal como ocurre por ejemplo en Francia, en Alemania o en Italia.

Al igual que en estos países, ello no supondría una solución ni mucho menos definitiva de los retrasos del Tribunal Supremo, pero contribuiría en alguna medida a reducir los mismos. Ya dijimos que nos hallamos ante un tema en el que no pueden funcionar las soluciones radicales, si es que se desea mantener el statu quo jurisdiccional actualmente vigente. Por ello, una mayor experimentación de la abogacía que ejerce ante el Tribunal Supremo, que tuviera un nivel de experiencia y formación jurídica cercano al exigido a los propios Magistrados del Tribunal Supremo, si no hubiera de solucionar en gran medida los retrasos, al menos prestigiaría a la Abogacía y mejoraría la calidad de la jurisprudencia, que a diferencia de lo que ocurre hoy en día, en general no se vería obligada a debatir sobre cuestiones alegadas por los recurrentes cuya relevancia casacional es absolutamente nula. Todo ello dependería también sin duda de la responsabilidad de la actuación del Letrado, de manera que el mismo sirviera de filtro de asuntos, al desaconsejar a sus clientes la interposición del recurso.

Como consecuencia de todo lo expuesto, esta Sala de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, declara perecido el presente recurso de casación anunciado por la parte demandada, por no tener la formalizante el mínimo de años de graduada requerido por dicho precepto legal para actuar ante este alto Tribunal. Así se resuelve.

RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO POR LA PARTE DEMANDANTE I

De conformidad con el artículo 168, ordinal 1° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se alega que la recurrida infringió los artículos 3, 73 y 155 eiusdem, todas normas de procedimiento cuya violación vulneró el debido proceso y menoscabó el derecho a la defensa de la parte actora.

Alegan los formalizantes:

Con fundamento en el numeral 1 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo denunciamos que la recurrida incurrió en la violación de los artículos 3, 73 y 155 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todas normas de procedimiento que vulneran el debido proceso y menoscaban el derecho a la defensa.

En el N° 4 del Punto Segundo Punto (sic) del dispositivo del fallo, la recurrida ordena la experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto para determinar los diferentes conceptos indicados y condenados a pagar en los números 2 y 3 del dispositivo. Pero es el caso que también le ordena a la Empresa demandada que deberá poner a disposición del experto contable todos los recibos de pago de comisiones durante los períodos indicados, o en su defecto en la contabilidad de la empresa en base a las ventas reportadas por el grupo supervisado por el actor para los lapsos de tiempo antes señalados; así el experto calculará el monto efectivo condenado por el concepto de Diferencia en el pago de los días de descanso (domingos) y feriados en los lapsos indicados. Es decir, se abre nuevamente el lapso probatorio al darle la nueva oportunidad a la demandada para que promueva pruebas, en franca violación de lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece que las partes promoverán pruebas en la audiencia preliminar y no podrán promoverlas en otra oportunidad posterior. También viola el artículo 155 ejusdem, porque al presentar al experto los recibos o cualquier otro medio de prueba que considere pertinente la demandada en cumplimiento del dispositivo del fallo, no podemos hacerles las observaciones a que se refiere dicho artículo y de esta manera violenta el principio de contradicción y control de la prueba. Viola igualmente el artículo 3 ibídem, que establece que sólo se apreciarán las pruebas aportadas conforme a sus disposiciones. Todas estas infracciones denunciadas son vicios de procedimiento que vulneran el principio de igualdad de las partes en el proceso, el debido proceso y el derecho a la defensa. Pedimos que así sea declarado por esta Honorable Sala.

Para decidir, se observa:

Aducen los formalizantes que la recurrida al ordenar la realización de experticia complementaria del fallo para determinar los montos correspondientes a diferentes conceptos demandados, impuso a la accionada la obligación de poner a disposición del experto contable todos los recibos de pagos de comisiones de los períodos indicados o en su defecto la contabilidad de la empresa con base en ventas reportadas por el grupo supervisado por el actor para los lapsos indicados, infringiendo así el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece que las partes promoverán pruebas en la audiencia preliminar, ya que con tal pronunciamiento está dando otra oportunidad a la demandada para que promueva pruebas, el artículo 155 eiusdem que consagra los principios de contradicción y control de las pruebas, por cuanto la parte accionante está imposibilitada de hacerle las observaciones contenidas en dicho precepto legal, y el artículo 3 ibidem, que establece que sólo se apreciarán las pruebas aportadas conforme a sus disposiciones.

En cuanto a este punto, la sentencia recurrida dispuso lo siguiente:

... este JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la decisión del Juzgado Tercero de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 04 de agosto de 2004, que declaró parcialmente con lugar la demanda, todo en el juicio incoado por E.U. BRITO contra C.A. VENEZOLANA DE GUÍAS (CAVEGUÍAS). SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda y se condena a la accionada a pagar al actor lo siguiente: 1) La cantidad de Nueve Millones Setecientos Treinta y Tres Mil Quinientos Sesenta y Cuatro Bolívares con Cinco Céntimos (Bs. 9.733.564,05) por diferencia en prestaciones sociales y otros derechos laborales derivados de la inclusión de parte del Plan Especial de Ahorro o Fideicomiso de Ahorro en la base de cálculo, según lo expuesto en la motiva. 2) En cuanto a la incidencia del salario variable por concepto de comisiones grupales no tomadas en cuenta para el pago de los días domingos y feriados, durante el lapso comprendido entre enero de 1997 y enero de 1998, los cuales ascienden a la cantidad de 55 días domingos (descanso obligatorio) y 13 días feriados, se condena a la parte demandada al pago del diferencial de la parte variable del salario correspondiente al mes de cada uno de los días de descanso y feriados, toda vez que inexisten en autos pruebas respecto a la parte variable del salario que por este concepto devengó el trabajador para el período indicado, se ordena efectuar experticia complementaria del fallo, a tales fines se determine los montos mes por mes dentro del período indicado de enero de 1997 a enero de 1998, para determinar el salario mensual promedio para el pago de la diferencia de tales conceptos, siendo que tales percepciones en comisiones son devengadas en forma mensual, será mensualmente que se deberá efectuar el promedio que determine la incidencia en el pago de los días de descanso (domingos) y feriados. 3) En cuanto a la incidencia del salario variable por concepto de comisiones grupales no tomadas en cuenta para el pago de los días domingos, durante el lapso comprendido entre el 25 de enero de 1998 y el 14 de enero de 2003, los cuales ascienden a la cantidad de 207 días domingos (descanso obligatorio) y desde el 02 de enero de 1998 hasta el 02 de enero de 2003, la cantidad de 61 días feriados, se condena a la parte demandada al pago del diferencial de la parte variable del salario correspondiente al mes de cada uno de los días de descanso y feriados, y por cuanto no existe en autos prueba alguna referida a esta parte variable del salario, que por concepto de comisiones grupales devengó el trabajador para el lapso indicado, se ordena efectuar experticia complementaria del fallo, para determinar los montos mes por mes durante el lapso y por los días indicados se ordena efectuar experticia complementaria del fallo, y para establecer el salario mensual promedio para el pago de la diferencia de tales conceptos, siendo que tales percepciones en comisiones son devengadas en forma mensual, será mensualmente que se deberá efectuar el promedio que determine la incidencia en el pago de los días de descanso (domingos) y feriados. 4) En cuanto a la inclusión de la incidencia de los días domingos y feriados en relación a la parte variable por concepto de comisiones, en el cálculo de la prestación de antigüedad y la indemnización por despido injustificado y sustitutivo de preaviso, como parte del salario integral devengado por el actor, esta juzgadora declara con lugar tal pretensión y ordena incluir en la base de cálculo del salario integral devengado por el actor, la parte variable que le corresponda por concepto de días domingos (descanso) y feriados, en los términos que sea determinado por la experticia ordenada en el capítulo anterior para calcular la diferencia de tales días, para lo cual se ordena igualmente una experticia complementaria del fallo que efectuará el cálculo correcto del salario integral mes por mes en base a las previsiones del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto a la prestación de antigüedad, así mismo el último salario integral para el cálculo de las indemnizaciones de despido injustificado y sustitutiva de preaviso, en base al artículo 125 ejusdem. Los términos de la experticia serán los determinados precedentemente y adicionando la parte incidental variable por comisiones de los días de descanso y feriados, en el salario normal para la determinación del salario integral, y así determinar la diferencia de los conceptos indicados y condenados. La experticia complementaria referida en los numerales anteriores será a cargo de un solo experto contable, cuyos honorarios serán a cargo de la empresa demandada, y quien deberá poner a disposición del mismo todo los recibos de pago de comisiones durante los períodos indicados, o en su defecto en la contabilidad de la empresa en base a las ventas reportadas por el grupo supervisado por el actor para los lapsos de tiempo antes señalados; así el experto calculará el monto efectivo condenado por concepto de Diferencia de en el (sic) pago de los días de descanso (domingos) y feriados en los lapsos indicados.

De lo precedentemente transcrito se puede evidenciar que en la sentencia recurrida se ordenó la realización de experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto, mediante la cual, entre otros conceptos, deberá calcularse la incidencia del salario variable por concepto de comisiones grupales a los fines del pago de los días domingos y feriados, durante el lapso comprendido entre enero de 1997 y enero de 1998 y el 25 de enero de 1998 y enero del año 2003, así como la incidencia de los días domingos y feriados en relación a la parte variable del salario por concepto de comisiones, en la prestación de antigüedad y la indemnización por despido injustificado, a los efectos de su inclusión en el salario integral devengado por el actor, para lo cual le fue impuesta a la parte demandada, la obligación de poner a disposición del experto todos los recibos de pago de comisiones durante los períodos indicados o en su defecto la contabilidad de la empresa con base en las ventas reportadas por el grupo supervisado por el actor durante el tiempo señalado.

Resulta oportuno precisar cuál es la naturaleza jurídica de la experticia complementaria del fallo y a tal fin citamos el criterio del Profesor L.C.E., contenido en la Revista de Derecho Probatorio N° 12, p. 60 que dispone:

...la naturaleza jurídica de la experticia prevista en el artículo 249 del CPC, es la de un dictamen de funcionarios ocasionales y auxiliares de la administración de justicia, que se produce dentro del proceso de ejecución de sentencia, con el propósito de hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del fallo que se ejecuta, cuando esta cuantificación no la pudo hacer el Juez, bien por no tener en autos los elementos de prueba necesarios, o bien por carecer de los conocimientos técnicos para ello.

Del criterio citado supra, puede entenderse que el fin perseguido por el juzgador al ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, es hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del mismo, en virtud de que no pudo ser cuantificado el monto de la condena por el sentenciador, por no tener en autos los elementos necesarios o por razones técnicas.

En el presente caso, el sentenciador de alzada analizó la procedencia de los conceptos reclamados con vista a las pruebas de autos y al derecho. En este sentido, ordenó el pago de la incidencia del salario variable por concepto de comisiones grupales a los fines del pago de los días domingos y feriados, durante un lapso allí determinado, así como la incidencia de los días domingos y feriados en relación a la parte variable del salario por concepto de comisiones, en la prestación de antigüedad y la indemnización por despido injustificado, a los efectos de su inclusión en el salario integral devengado por el actor; para lo cual le fue impuesta a la parte demandada, la obligación de poner a disposición del experto todos los recibos de pago de comisiones durante los períodos indicados o en su defecto la contabilidad de la empresa con base en las ventas reportadas por el grupo supervisado por el actor durante el tiempo señalado.

Ahora bien, el hecho de que la recurrida haya ordenado a la empresa demandada poner a disposición del experto los recibos de pago de comisiones de los períodos indicados, no significa que le esté dando una nueva oportunidad de probar ningún hecho, puesto que el hecho controvertido era si le correspondía o no el pago de las comisiones grupales y si éstas debían incidir o no en el pago de los días domingos y feriados, lo cual ya fue objeto de prueba y fue decidido como procedente por el juzgador ad-quem. Sin embargo, para establecer con apego a las leyes la cantidad líquida que debe cancelar la accionada, resulta indispensable verificar el monto a que ascendieron las comisiones en el período señalado, el cual no estuvo controvertido en el juicio, a cuyos efectos se ordenó en la sentencia impugnada que la referida empresa consignara los recibos correspondientes.

En este sentido, y como las normas señaladas como infringidas en la presente delación, se refieren a la oportunidad de la promoción de pruebas, a los principios de contradicción y control de las mismas y a su apreciación, es obvio que no pudieron ser violadas por el hecho de que el juzgador de alzada ordenara la presentación de los recibos de pago indicados al experto contable.

En consecuencia, se declara la improcedencia de la denuncia analizada. Así se decide.

II

Con fundamento en el numeral 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se delata la infracción de la segunda parte del Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo por falsa aplicación y la violación por falta de aplicación de los artículo 1.133, 1.140 y 1.141 del Código Civil, así como del artículo 71 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Aducen los formalizantes:

Con base a lo dispuesto en numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denunciamos la infracción por falsa aplicación de la segunda parte del Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; y la infracción por falta de aplicación de los artículos 1.133; 1.140 y 1.141 del Código Civil, y el 71 de la Ley Orgánica del Trabajo; así como también, la violación por falta de aplicación del encabezamiento del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Bajo el subtítulo de SALARIO DE EFICACIA ATÍPICA, la Juez motiva su decisión de la siguiente manera:

En el presente caso, en el análisis de las pruebas, se le reconoció mérito probatorio a la documental suscrita por el actor en fecha 18-06-97 (folio 83, primera pieza), en cuanto a la manifestación de voluntad de aceptar que parte de lo cancelado mensualmente no se le considerará para la base de cálculo de prestaciones sociales, sin evidenciarse en autos que hubo vicios en la voluntad del otorgante. Por otra parte e independientemente que la accionada no suscribió la documental mencionada, lo cierto es que ambas partes acordaron excluir hasta un 20% del salario para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, independientemente de la denominación otorgada a esta exclusión. (Subrayado, negritas y cursivas nuestras)

La diferencia entre la relación de trabajo y el contrato individual donde se establece el salario de eficacia atípica, estriba en que la primera, se puede probar por cualquier medio de prueba, la relación de trabajo se presume como lo indica el artículo 65 de Ley Orgánica del Trabajo, así como se reconoce presumida la relación de trabajo en la parte final del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y la segunda, salario de eficacia atípica, por ser un contrato excepcional que implica renuncia de derechos reconocidos por la Constitución y la Ley a los trabajadores, derechos que son indisponibles mientras dure la relación laboral, debe constar por escrito y reunir todos los requisitos establecidos en la Ley y su Reglamento para que tenga efectos jurídicos.

En el presente caso, cuando demandamos a la empresa CAVEGUÍAS por diferencia de prestaciones sociales, por no haber tomado en cuenta el porcentaje que por concepto de Fideicomiso de Ahorro le pagaba la empresa al trabajador, la demandada se excepciona y alega que ese porcentaje es salario de eficacia atípica, y nos opone una ‘carta’ y la pretende hacer valer como un contrato individual, nominado, consensual y obligatorio entre las partes, carta que es valorada en la recurrida como un contrato válido, donde se establece el salario de eficacia atípica, a pesar de que reconoce que dicha carta no está firmada por ningún representante de CAVEGUÍAS. En consecuencia, la recurrida viola el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al calificar a dicha carta como contrato individual de trabajo en donde consta el salario de eficacia atípica, al no tomar en cuenta que dicho documento no cumple con las exigencias establecidas en los artículos 1.133 y 1.141 del Código Civil; así como también, el artículo 71 de la Ley Orgánica del Trabajo para calificarla como contrato. El 1.133 establece el concepto de contrato y dice que es una convención entre dos o más personas para constituir, modificar o extinguir un vínculo jurídico, y el 1.141 porque falta el consentimiento de la Empresa por cuanto en esa carta no hay firma del representante de CAVEGUÍAS, y el artículo 71 de la Ley Orgánica del Trabajo porque establece los requisitos que deben tener los contratos de trabajo, entre otros, que se deben identificar a las partes, y en esa carta solamente se identifica al trabajador, es decir, una sola parte; el salario y la forma de calcularlo (Aquí se podía incluir el salario de eficacia atípica). Aunado a esto, en dicha carta no se establece qué beneficio recibirá el trabajador en contraprestación por la exclusión del 20% para el cálculo y pago de sus prestaciones sociales, por lo que, si se va a calificar de algo a esa carta es de renuncia de derechos, y esto va en contra del principio de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores establecido en la Ley y la Constitución Nacional. Al calificar la Juez indebidamente a esa carta como contrato individual de trabajo donde conste el salario de eficacia atípica, incurre en violación por falsa aplicación de la segunda parte del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; y viola por falta de aplicación el encabezamiento del artículo 133 ejusdem. Por las razones antes expuestas, resulta lógico concluir, que tales infracciones: falsa aplicación de la segunda parte del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y la falta de aplicación de los artículos 1.133; 1.141 del Código Civil y 71 de la Ley Orgánica del Trabajo, fueron determinantes en el dispositivo del fallo recurrido, ya que si el Tribunal de alzada hubiera aplicado estos últimos artículos, habría declarado que ese instrumento no reunía los requisitos de Ley para ser considerado como un contrato individual donde se establecía el salario de eficacia atípica, que no encuadra dentro del supuesto de hecho de la segunda parte del artículo 133 de la ley Orgánica del Trabajo; sino que, los hechos se subsumían dentro del supuesto de hecho del encabezamiento del mismo artículo (133), porque el porcentaje excluido era salario y como salario que es debe (sic) ser tomado en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales. Pedimos que así sea declarado por esta Honorable Sala.

Para decidir, se observa:

Fundamentan los formalizantes su denuncia alegando que fue infringida la segunda parte del Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falsa aplicación, por cuanto la recurrida calificó como salario de eficacia atípica, a un porcentaje de dinero que fue excluido del salario que sirvió de base de cálculo de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales, el cual, a su decir, debió ser considerado como parte de éste, puesto que de haber aplicado los artículos 1.133, 1.140 y 1.141 del Código Civil, así como el artículo 71 de la Ley Orgánica del Trabajo, debió haber concluido que la documental suscrita por el actor en la que manifestó su voluntad de aceptar que parte de lo cancelado mensualmente no se le considerara para la base de cálculo de los referidos beneficios, no cumplía los requisitos legales para ser valorado como un contrato individual donde se establecía el salario de eficacia atípica.

En relación a la valoración del referido instrumento, en la sentencia recurrida se expresó lo siguiente:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEMANDADA.- 1. Documentales: 1.1. Cursa al folio 83, primera pieza, original de documental suscrita por el accionante en fecha 18-06-1997, en la cual manifiesta ‘...su formal consentimiento de que, a partir del día 18 de junio de 1997, hasta un veinte por ciento (20%) del salario fijado de común acuerdo por las partes sea excluido de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones... el cual recibirá la denominación de Fideicomiso de Ahorro... acepto que Caveguías me pague un salario normal mensual de salario + fideicomiso de ahorro de ... (Bs. 250.383), de los cuales por concepto del Fideicomiso de Ahorro (salario de eficacia atípica) se incluye la cantidad de ... (Bs. 041.730,00) (sic)... Queda entendido que los sucesivos incrementos salariales estarán igualmente sometidos a lo acordado a través del presente documento’. Igualmente, en el documento se detallaron los diferentes conceptos, cuyas base de cálculos se les excluirá hasta un 20% del salario. La firma del actor no fue desconocida y alegó vicios en el consentimiento que no fueron demostrados, por lo que se le otorga al instrumento valor probatorio, con respecto a que manifestó su voluntad en los términos antes expuestos, de conformidad con los artículos 86 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

(Omissis)

En el presente caso, en el análisis de las pruebas, se le reconoció mérito probatorio a la documental suscrita por el actor en fecha 18-06-1997 (folio 83, primera pieza), en cuanto a la manifestación de voluntad de aceptar que parte de lo cancelado mensualmente no se le considerara para la base de cálculo de prestaciones sociales, sin evidenciarse en autos que hubo vicios en la voluntad del otorgante. Por otra parte e independientemente que la accionada no suscribió la documental mencionada, lo cierto es que ambas partes acordaron excluir hasta un 20% del salario para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, independientemente de la denominación otorgada a esta exclusión.

A todo evento y a pesar que el pacto no requería mayor formalidades, por no exigirlo así la Ley, lo cierto es que tanto del instrumento firmado por el demandante como de la realidad de las exclusiones que le efectuaron desde 1997 hasta el término del vínculo, el actor estuvo en conocimiento y tuvo certeza sobre los términos del acuerdo salarial.

De la transcripción de la recurrida que precede, se puede constatar que el juzgador de alzada le dio valor probatorio a una documental suscrita por el actor, que contiene la manifestación de voluntad de éste de aceptar que un porcentaje de lo que le es cancelado por la empresa demandada mensualmente no fuera incluido en la base de cálculo de las prestaciones sociales.

Ahora bien, los artículos del Código Civil cuya falta de aplicación por el juez de la recurrida delatan los formalizantes, establecen lo siguiente:

Artículo 1.133: El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico.

Artículo 1.140: Todos los contratos, tengan o no denominación especial, están sometidos a las reglas generales establecidas en este título, sin perjuicio de las que se establezcan especialmente en los Títulos respectivos para algunos de ellos en particular, en el Código de Comercio sobre las transacciones mercantiles y en las demás leyes especiales.

Artículo 1.141: Las condiciones requeridas para la existencia del contrato son:

1. Consentimiento de las partes

2. Objeto que pueda ser materia de contrato; y

3. Causa ilícita.

Y el artículo 71 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya falta de aplicación se delata, dispone lo siguiente:

Artículo 71: El contrato de trabajo escrito se extenderá en dos (2) ejemplares, uno de los cuales se entregará al trabajador, y contendrá las especificaciones siguientes:

1. El nombre, nacionalidad, edad, estado civil y domicilio o residencia de los contratantes;

2. El servicio que deba prestarse, que se determinará con la mayor precisión posible;

3. La duración del contrato o la indicación de que es por tiempo indeterminado, según el caso;

4. La obra o la labor que deba realizarse, cuando se contrate para una obra determinada;

5. La duración de la jornada ordinaria de trabajo, cuando se haya estipulado por unidad de tiempo o por tarea;

6. El salario estipulado o la manera de calcularlo y su forma y lugar de pago;

7. El lugar donde deba prestarse el servicio; y

8. Cualesquiera otras estipulaciones lícitas que acuerden los contratantes.

Las citadas disposiciones legales del Código Civil, están referidas a la definición de los contratos, su objeto, al sometimiento de los mismos a las reglas contenidas en dicho cuerpo normativo y a las condiciones esenciales del contrato. En cuanto al artículo 71 de la Ley Orgánica del Trabajo señala cuales son las especificaciones que debe contener el contrato especial de trabajo.

Ahora bien, en el presente caso, de la apreciación de la documental ya referida establece el Juez de alzada que el trabajador manifestó su voluntad de aceptar que un porcentaje de lo que le es cancelado por la empresa demandada mensualmente no fuera incluido en la base de cálculo de las prestaciones sociales, tal como lo estableció la sentencia recurrida; por otra parte, no quedó demostrada la existencia del convenio entre las partes, puesto que dicho instrumento no está suscrito por la accionada, y no puede materializarse un contrato cuando no cumple con las condiciones esenciales para su existencia, como lo es el consentimiento de las partes.

En consecuencia, la referida documental no debió ser valorada, por la recurrida, como prueba de la existencia de un convenio entre las partes de acoger la modalidad del “salario de eficacia atípica”.

Por las razones expuestas, esta Sala declara la procedencia de la denuncia analizada por la infracción de los artículos 1.140 y 1.141 del Código Civil por falta de aplicación y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo por falsa aplicación. Así se decide.

III

Con fundamento en el numeral 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia que la recurrida aplicó la segunda parte del Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, infringiéndolo por aplicación de norma no vigente y a su vez, le negó aplicación a los artículos 3, 10 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990.

Aducen los formalizantes:

Con fundamento en lo dispuesto en numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denunciamos a la recurrida por haber violado el principio de irretroactividad de la Ley, al aplicar la segunda parte del Parágrafo Primero del artículo 133 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo y negarle vigencia a los artículos 3; 10 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990.

La recurrida distingue entre “la materialización del acuerdo” y sus “efectos jurídicos”. Si, según la recurrida, el acuerdo se materializó el 18-06-1997, en esa fecha estaba vigente la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, por lo tanto ese documento debe regirse por dicha Ley. El artículo 133 de esa Ley no dispone exclusión alguna de porcentaje de salario para que no incida en las prestaciones o beneficios que surjan de la relación laboral. La recurrida establece que la Ley de 1990 ni permitía ni prohibía el salario de eficacia atípica; pero eso no es cierto. Dicha instrumental es una declaración unilateral de voluntad por parte del trabajador para que el 20% de su salario no se tome en cuenta para el cálculo de sus prestaciones sociales, lo que implica una renuncia a sus derechos laborales, y el artículo 3 de Ley anterior establece que ‘en ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores’ y en su artículo 10 establecía que sus disposiciones eran de orden público y que en ningún caso serán renunciables o relajables por convenios entre particulares; solamente se permitía modificar la Ley en convenios colectivos cuando favorecían al trabajador respetando su finalidad. Y su artículo 132 establecía que el salario es irrenunciable y no puede cederse en todo o en parte, a título gratuito u oneroso. Por lo tanto, es nula de toda nulidad la renuncia de derechos que el trabajador firmó el 18 de junio de 1997 bajo el imperio de la Ley Orgánica de 1990. Y como nula que es, dicha manifestación de voluntad no puede tener efectos para el futuro, y no puede subsumirse dentro del supuesto de hecho de la segunda parte del artículo 133 de la vigente Ley (1997). Además, como lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que en caso de duda se preferirá la norma que más favorezca al trabajador, y la norma que más favorece al trabajador es la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, que regía para el momento de firmarse la renuncia de derechos laborales. Por lo antes expuesto, es lógico concluir que, la recurrida aplicó retroactivamente la segunda parte del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente y le negó vigencia a la Ley que regía para el momento que es la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, y esto fue determinante en el dispositivo del fallo porque, si hubiera aplicado la Ley vigente para época, hubiera declarado que esa instrumental no tenía ningún valor, que era nula de toda nulidad y que no surtía efecto para el futuro, hubiera declarado que el porcentaje excluido es salario y que se debe tomar en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales. Pedimos que así sea declarado por esta Honorable Sala.

Para decidir, se observa:

Denuncian los formalizantes que el acuerdo mediante el cual el trabajador aceptó que un porcentaje de lo que le fuera cancelado por la empresa demandada mensualmente no fuera incluido en la base de cálculo de las prestaciones sociales, se materializó el 18 de junio de 1997, fecha en la cual se encontraba vigente la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, por lo tanto, la recurrida infringió, por falta de aplicación, el artículo 133 de dicha Ley, por cuanto éste no permitía exclusión alguna de parte del salario a los fines del cálculo de las prestaciones sociales ni de ningún otro beneficio, violando también los artículos 3 de la citada ley especial, que consagraba la irrenunciabilidad de las normas que favorecían a los trabajadores, 10 que establecía el carácter de orden público de las disposiciones contenidas en dicha ley y, por último el 132 que establecía la irrenunciabilidad del salario.

Asimismo, denuncian la aplicación retroactiva de la segunda parte del Parágrafo Primero del artículo 133 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo por parte de la recurrida, por cuanto le dio valor al acuerdo mediante el cual el trabajador aceptó el salario de eficacia atípica, modalidad ésta contemplada en dicho precepto legal, el cual no estaba vigente para el momento en el que el trabajador suscribió su voluntad de aceptarlo.

Ahora bien, en cuanto al salario de eficacia atípica, la sentencia recurrida expresó:

SALARIO DE EFICACIA ATÍPICA: El parágrafo primero del artículo 133, segunda parte, de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé lo siguiente sobre el salario de eficacia atípica: ‘Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

En materia laboral, priva la realidad sobre las formas o apariencias, en cuanto a la existencia de una relación de trabajo y las condiciones que la rigen. Es importante aclarar que, el acuerdo o pacto de las partes con respecto a la base de cálculos de las prestaciones, indemnizaciones y demás beneficios laborales, constituye uno de los tantos acuerdos que pueden formar parte de las condiciones de trabajo de una relación durante toda su vigencia. Por ende, es impropio referirse a un ‘contrato de salario eficacia atípica’ como un contrato diferente e independiente al contrato-realidad de trabajo, ya que hablamos de un pacto más sobre las condiciones de trabajo –como pueden ser, los acuerdos sobre aumento salarial, traslado a otra sede de la empresa, suplencias temporales, etc., que superen las previsiones legales. En razón de todo lo anterior, estos pactos sobre salarios de eficacia atípica, al formar parte del contrato-realidad de trabajo, no requieren de mayores formalidades, salvo las establecidas legalmente. Con respecto a los extremos previstos en el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999, no son aplicables puesto que el reglamento no estaba vigente para el momento en que se materializó el acuerdo de salario de eficacia atípica.

En el presente caso, en el análisis de las pruebas, se le reconoció mérito probatorio a la documental suscrita por el actor en fecha 18-06-1997 (folio 83, primera pieza), en cuanto a la manifestación de voluntad de aceptar que parte de lo cancelado mensualmente no se le considerara para la base de cálculo de prestaciones sociales, sin evidenciarse en autos que hubo vicios en la voluntad del otorgante. Por otra parte e independientemente que la accionada no suscribió la documental mencionada, lo cierto es que ambas partes acordaron excluir hasta un 20% del salario para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, independientemente de la denominación otorgada a esta exclusión.

A todo evento y a pesar que el pacto no requería mayor formalidades, por no exigirlo así la Ley, lo cierto es que tanto del instrumento firmado por el demandante como de la realidad de las exclusiones que le efectuaron desde 1997 hasta el término del vínculo, el actor estuvo en conocimiento y tuvo certeza sobre los términos del acuerdo salarial.

Validez parcial del pacto. Como cualquier acuerdo, pacto o contrato en el mundo jurídico, el acuerdo salarial puede contener estipulaciones válidas e inválidas simultáneamente, es decir, el hecho que algunas de sus estipulaciones sean inválidas, no afecta per se (sic) la validez de todo el acuerdo; más en materia laboral, donde existen numerosas normas de orden público, irrelajables por la voluntad de las partes. Por ejemplo, en un contrato de trabajo se pueden acordar unas vacaciones menores al mínimo legal (15 días) y, por otro lado, mayores días por bono vacacional y utilidades, a lo previsto en la Ley. El hecho que la cláusula de las vacaciones sea contraria a Derecho no convierte al contrato en inválido, sino sencillamente se estima como inválida la cláusula particular viciada y se aplica el mínimo legal, conservando intacto el resto del contrato.

A los fines de conocer los límites sobre los pactos salariales, resultan de suma utilidad los principios orientadores del Derecho del Trabajo, en especial: Conservación de la condición laboral más beneficiosa. En este sentido, los pactos de salario de eficacia atípica deben respetar este principio, trayendo las siguientes consecuencias: 1) La base de cálculo –en su totalidad- que se utilizaba para el momento antes de pactarse el salario de eficacia atípica, mal puede disminuirse cuantitativamente después del acuerdo; en consecuencia, el porcentaje de exclusión sólo puede afectar la porción de los aumentos salariales posteriores al acuerdo; 2) La exclusión del 20% sólo puede calcularse sobre los aumentos de las partes fijas del salario y no las variables, ya que éstas, por su propia naturaleza y más tratándose de comisiones, pueden incrementarse, disminuirse y hasta inexistir en un momento dado, durante la vigencia del nexo; entonces, si se permitiese calcular la exclusión del 20% sobre las comisiones, las exclusiones también se incrementarían y se reducirían a los (sic) largo de la relación, lo cual es contrario al principio de la conservación de la condición laboral más beneficiosa.

En el caso de marras, la exclusión de un porcentaje del salario se calculó sobre el salario base existente para el momento del pacto y sobre los sucesivos aumentos salariales, incluyendo las comisiones. En virtud de lo expresado en los párrafos precedentes, esta Juzgadora estima que el acuerdo es inválido parcialmente, en cuanto a que no puede afectar la base de cálculo utilizada antes del acuerdo de ‘salario de eficacia atípica’ y en que no puede tomarse en cuenta las comisiones (parte variable) para calcular la exclusión del 20%. En consecuencia, procede una diferencia a favor del actor, ya que la exclusión del 20% (Plan Especial o Fideicomiso de Ahorro) fue mayor a la permitida por la ley.

Irretroactividad de la Ley. El artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone: ‘Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando impone menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aún en los procesos que se hallaren en curso...’.

En esta Alzada, la parte actora alegó que el pacto de ‘salario de eficacia atípica’ era inválido, por violar el principio de irretroactividad de la ley, ya que la documental fue suscrita por la parte actora en fecha 18-06-1997 y la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo entró en vigencia el 19-06-1997. Para analizar si hay o no aplicación retroactiva de la Ley, es relevante distinguir la materialización del acuerdo, por una parte, y sus efectos jurídicos, por otra. En este caso, tal como se dijo supra, el pacto sólo tiene validez con respecto a los sucesivos aumentos salariales de la parte fija, lo cual ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley. Entonces, visto que los efectos del acuerdo se produjeron después del 19-06-1997 (con los aumentos salariales), mal podemos hablar de aplicación retroactiva de la ley.

En cuanto a la materialización del pacto, es cierto que para la fecha de la manifestación de voluntad del accionante, no había entrando (sic) en vigencia la reforma legislativa; no obstante, visto que sus efectos se produjeron con posterioridad al 19-06-1997, la vía para considerar nulo el pacto de salario de eficacia atípica, sería estimar que el ordenamiento jurídico, para el 18-06-1997, indubitablemente prohibía este tipo de acuerdo, cuestión que, a criterio de esta Juzgadora, no ocurrió. Las bases de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones son parte de las diferentes condiciones laborales, que pueden ser objeto de acuerdo entre las partes, siempre y cuando se respeten los mínimos legales, y que en caso que el trabajador considerara que las condiciones fijadas eran las peores a las anteriores, podía proceder a renunciar justificadamente por despido indirecto. En el ordenamiento anterior al 19-06-1997 no se regulaba expresamente el salario de eficacia atípica –ni prohibiéndolo ni permitiéndolo-, por lo que se discutía sobre su posibilidad o no. Además, tal como lo expresa el autor C.C. (Derecho Laboral Venezolano. Ensayos. UCAB, Caracas, 2000, pp. 136-137), ya existían los siguientes antecedentes del salario de eficacia atípica en el ordenamiento jurídico venezolano: 1) Literal b del artículo 138 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 (facultades del Ejecutivo Nacional para que (sic) establecer que los aumentos excedentes al 30% del salario, fueren excluidos del salario base de cálculo), 2) Decreto-Ley N° 178 del 29-06-1984 (bono compensatorio de gastos de transporte); 3) Decreto N° 677 del 11-04-1995 (subsidio con ocasión de la pérdida del poder adquisitivo; 4) Decreto N° 1.824 del 30-04-1997 (subsidio complementario).

En razón de todo lo antes expuesto, y visto que los efectos del pacto de salario de eficacia atípica se produjeron con posterioridad a la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo del 19-06-1997 y que, el ordenamiento jurídico anterior a esta fecha no prohibía indubitablemente este tipo de pactos, este Tribunal considera que (sic) el caso de marras no hubo violación al principio de irretroactividad de la ley (artículo 24 de nuestra Carta Magna). Así se establece.

De la lectura de la recurrida, precedentemente transcrita, se evidencia que, el juzgador le dio validez a la manifestación de voluntad del actor, expresada en un documento, suscrito en fecha 18 de junio de 1997, de aceptar que un porcentaje de lo que le es cancelado por la empresa demandada mensualmente no fuera incluido en la base de cálculo de las prestaciones sociales, aun cuando tal figura legal -salario de eficacia atípica- no estaba expresamente contemplada en la legislación laboral de 1990, vigente para el momento en que fue suscrito tal instrumento.

Ahora bien, el salario de eficacia atípica fue incluido en la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, en el artículo 133 Parágrafo Primero, en el que se dispone la posibilidad de que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, pero esta figura jurídica no estaba contenida en la Ley Orgánica del Trabajo de 1990.

Ahora bien, no obstante que la Ley Orgánica del Trabajo que incluyó esta nueva figura, se publicó en fecha 19 de junio de 1997, en la Gaceta Oficial N° 5.152, el documento que contiene la manifestación de voluntad del trabajador de acoger esta modalidad fue suscrito el 18 de junio del mismo año, es decir, un día antes de la entrada en vigencia del referido cuerpo legal.

Es por ello que esta Sala no puede aceptar que por haberse acordado una figura que no estaba contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para ese momento, el trabajador renuncie a su derecho de que todo aumento salarial que le sea otorgado sea tomado en consideración para el cálculo de sus prestaciones sociales, ya que esa posibilidad no estaba consagrada en esa fecha.

En este sentido considera la Sala que la recurrida incurrió en infracción del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 por falta de aplicación y del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 por aplicación de una norma que no se encontraba vigente. En consecuencia, se declara la procedencia de la denuncia analizada. Así se resuelve.

IV

Con fundamento en el numeral 3° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia que la recurrida adolece de motivación contradictoria.

Aducen los formalizantes:

Con fundamento en lo dispuesto en numeral 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denunciamos que la recurrida por contradicción en la motivación de tal gravedad que la hacen inmotivada.

En efecto, en la parte motiva del fallo, subtitulada SALARIO DE EFICACIA ATÍPICA, la Juez no aplica el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo por considerar que no estaba vigente para el momento en que se ‘materializó’ el acuerdo de salario de eficacia atípica entre el trabajador y la Empresa, es decir, para el 18 de junio de 1997; pero, sí aplica la segunda parte del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que tampoco estaba vigente para la época en que se firmó la instrumental, ya que esta Ley entró en vigencia el 19 de junio de 1997. Si el artículo 74 del Reglamento no estaba vigente, la segunda parte del artículo 133 de la Ley tampoco estaba vigente. Entonces las dos normas son inaplicables al caso. Pero, sin embargo, en el subtítulo VALIDEZ PARCIAL DEL PACTO aplica el artículo 74 del Reglamento, puesto que dice que el 20% no se podrá excluir de la totalidad del salario sino sobre la porción del aumento. Y declara que el acuerdo es inválido parcialmente. El acuerdo es válido o no válido o nulo; pero no puede ser ‘inválido parcialmente’. Aquí hay una evidente contradicción en la motivación de la recurrida en cuanto a la validez de la Ley en el tiempo. Pedimos que así sea declarado por esta honorable Sala.

Por otra parte, la recurrida manifiesta que, ‘independientemente que la accionada no suscribió la documental de fecha 18-06-97 (única prueba que tomó en cuenta la recurrida para establecer el salario de eficacia atípica) lo cierto es que ambas partes acordaron excluir hasta un 20% del salario para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones independientemente de la denominación otorgada a esa exclusión.’ Cómo se explica que si una de las partes no ha suscrito el documento, pudiera existir un acuerdo entre ambas partes. Si esa documental la hubiéramos promovido nosotros, la parte demandada nos hubiera alegado que ese instrumento no puede ser oponible a ella por cuanto no está firmado por ninguno de sus representantes. Por lo tanto es contradictorio pensar que, aunque falte la firma de una de las partes, el acuerdo se materializó como lo afirma la recurrida. Aquí hay una evidente contradicción en la motivación de la recurrida porque sus argumentos se destruyen unos a otros, que hace que la sentencia sea inmotivada. Y pedimos que así sea declarado por esta Honorable Sala.

Por las razones antes expuestas, pedimos a esta Honorable Sala de Casación Social declare con lugar el recurso de Casación interpuesto, anule la sentencia recurrida, se pronuncie sobre el punto en controversia, con los demás pronunciamientos de Ley. Justicia, Caracas, a los veintiséis días del mes octubre de dos mil cuatro.

Para decidir, se observa:

Alegan los formalizantes que la sentencia resulta inmotivada, por cuanto sus motivos son contradictorios, puesto que, en primer lugar, le niega aplicación al Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo por considerar que no se encontraba vigente para el momento en el que se materializó el acuerdo de acogerse al sistema de salario de eficacia atípica -18 de junio de 1997- pero sí aplica el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 que tampoco estaba vigente en esa oportunidad y posteriormente, luego del subtítulo VALÍDEZ PARCIAL DEL PACTO, aplica el citado artículo 74 del Reglamento, al establecer que la exclusión del veinte por ciento (20%) convenido no afectará la totalidad del salario sino que versará sobre los aumentos del mismo. Por último, delatan los recurrentes que también la sentencia impugnada es contradictoria al expresar que hubo un acuerdo en cuanto a tal punto, siendo que la parte demandada no suscribió la documental fechada 18 de junio de 1997.

Dado el pronunciamiento hecho en el capítulo precedente, respecto a la infracción en que incurrió el Juez de alzada al aplicar el artículo 133 de la ley Orgánica del Trabajo de 1997 al presente caso, esta Sala considera inoficioso analizar esta denuncia. Así se decide.

Por lo tanto, al haber constatado las infracciones antes referidas, esta Sala de Casación Social declara nulo el fallo recurrido y pasa a dictar sentencia sobre el fondo de la controversia, todo ello de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

SENTENCIA DE FONDO

En el libelo de la demanda el accionante alegó que comenzó a prestar servicios en fecha 10 de enero de 1995, con el último cargo de “Coordinador de Ventas de la Unidad de Ventas Nuevas 1 en la Dirección de Ventas”; al final de la relación, su remuneración básica mensual era de Bs. 656.000,00, más un salario variable de Bs. 859.617,04, más un fideicomiso de ahorros de Bs. 310.000,00 (el salario mensual era de Bs. 1.825.617,04); fue despedido injustificadamente el 14 de enero de 2003; al finalizar la relación, recibió el pago correspondiente a sus prestaciones con base a un salario de Bs. 1.515.617,04; no se incluyó en la base de cálculo el fideicomiso de ahorro, también denominado Plan Especial de Ahorro; su jornada de trabajo era de lunes a viernes, con los días sábados y domingos como descanso; a partir del 26 de enero de 1997 hasta enero de 1998, se le comenzó a pagar los domingos y feriados con la parte variable de su salario, pero incorrectamente, pues sólo le incluían lo correspondiente a su comisión personal y no las comisiones que le eran pagadas por el grupo a su cargo; durante la relación de trabajo, nunca le incluyeron la parte variable para el pago de los sábados; desde enero de 1998 hasta la fecha de culminación del vínculo, la accionada unilateralmente decidió que sólo recibiría el pago de las comisiones por su grupo y no por sus ventas personales y, por tanto, se le dejó de pagar los domingos y feriados con base a la parte de su salario variable; durante los 2 primeros años de la relación, se le pagó un bono de productividad anual (se le garantizaba un mínimo de 30 días, independientemente de los resultados); posteriormente, la empresa eliminó unilateralmente el referido bono; una de las partes fijas del salario desde junio de 1997, estaba compuesta por un supuesto Fideicomiso de Ahorro, que consistía en un depósito en la cuenta de nómina equivalente al 20% del sueldo. Desde junio de 1997 hasta la fecha de terminación del vínculo, la demandada no reconoció al Fideicomiso de Ahorro como formando parte del salario para ningún efecto. Desde el 15 de septiembre de 1997, la casa matriz (CANTV) reconoció este porcentaje, debía considerarse como salario y, en aquel momento, CAVEGUÍAS no asumió la misma opinión que CANTV; es sólo a partir del 01 de octubre de 2003, que CAVEGUÍAS decidió darle naturaleza salarial al fideicomiso de ahorro.

Con base a lo anterior reclama: 1) La diferencia de los días sábados durante la relación de trabajo (428 días), debido a la no inclusión de la parte variable del salario en la base de cálculo; 2) La diferencia de los días domingos desde enero de 1997 a enero de 1998 (55 días), debido a la no inclusión de la comisión por el desempeño del grupo a su cargo, en la base de cálculo; 3) La diferencia de los días domingos desde enero de 1998 al 14 de enero de 2003 (207 días), debido a la no inclusión de la parte variable de su salario en la base de cálculo; 4) La diferencia de los días feriados desde enero de 1997 a enero de 1998 (13 días), debido a la no inclusión de la comisión por el desempeño del grupo a su cargo, en la base de cálculo; 5) La diferencia de los días feriados desde enero de 1998 al 02 de enero 2003 (61 días), debido a la no inclusión de la parte variable de su salario en la base de cálculo; 6) El bono de productividad desde 1997 al 2002 (150 días); 7) La diferencia en la prestación de antigüedad, antigüedad adicional, utilidades, bono vacacional, vacaciones y preaviso omitido, por la no inclusión en la base de cálculo del Fideicomiso de ahorro ni el monto correcto por sábados, domingos y días feriados; y 8) La diferencia en la indemnización por despido injustificado, por no tomarse en cuenta en la base de cálculo del Fideicomiso de ahorro, ni del monto correcto por sábados, domingos y días feriados ni en la incidencia del bono de productividad. Todo lo anterior totaliza la cantidad de Bs. 79.613.102,00.

En la contestación de la demanda la parte accionada admitió los siguientes hechos: La existencia y la duración de la relación de trabajo, el despido injustificado como causa de terminación del nexo, el cargo, la jornada de trabajo, la base fija del último salario de Bs. 656.000,00, el promedio de las comisiones del último año de Bs. 859.617,04, el pago del bono de productividad durante los dos primeros años de la relación y su posterior eliminación. Por otra parte, negó: 1) El derecho al pago de los sábados, por cuanto las partes acordaron una jornada de 9 horas de lunes a jueves y de 8 horas los viernes, con el fin de “anticipar” el trabajo del día sábado, para así disfrutar de un día adicional y convencional de descanso, el cual ha sido trabajado previamente; 2) El derecho a las diferencias en los domingos y días feriados, por cuanto las comisiones por el desempeño del grupo a su cargo no son salarios, ya que no gozan de elementos intrínsecos del salario, tales como la seguridad, certeza, individualidad y proporcionalidad; a todo evento, la demandada incurrió en un error de derecho, pues incluyó estas comisiones para el cálculo de días feriados, descanso semanal obligatorio y demás beneficios laborales; 3) El derecho al bono de productividad desde 1997 al 2002, ya que este bono no era un derecho adquirido por el actor, sino un pago condicionado a las cuotas de productividad previamente establecidas por la demandada; el bono estaba dentro de la libre política compensatoria de la empresa, que tenía plenas facultades para fijar condiciones, administrarlas, modificarlas y eliminarlas; 4) La inclusión del llamado Plan Especial de Ahorro en el salario base para el cálculo de las prestaciones sociales y demás derechos laborales, por cuanto constituía un ahorro para la empresa y era un salario de eficacia atípica permitido por la ley. Con fundamento en lo anterior, negó pormenorizadamente los hechos aducidos por el actor y sus pretensiones.

Por su parte, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 04 de agosto del año 2004, mediante la cual declaró válido el acuerdo del salario de eficacia atípica y, en consecuencia, improcedente la diferencia reclamada por la inclusión en el salario base del Plan Especial o Fideicomiso de Ahorro (salario de eficacia atípica); procedente las diferencias reclamadas de los días domingos y feriados, por la incidencia de las comisiones grupales no tomadas en cuenta, desde enero de 1997 a enero de 1998, y desde enero de 1998 a enero de 2003; improcedente el pago de los días sábados, “... por no existir prueba alguna en cuanto a su argumento de que los sábados corresponden a días de descanso convencional, más por el contrario no existe demostración alguna de que su pago proceda por haberse laborado los mismos, encontrándose comprendido dentro del pago de la jornada ordinaria laboral...”; improcedente la incidencia en los días de descanso y feriados por la falta de pago de las comisiones que fueron eliminadas de las ventas personales a partir de enero de 1998; improcedente el bono de productividad desde 1997; e improcedente el reclamo del preaviso omitido.

Contra el referido fallo apeló la parte actora, únicamente con respecto a la procedencia de la diferencia en las prestaciones sociales y demás derechos laborales, por la no inclusión del Fideicomiso o Plan Especial de Ahorro y la diferencia de los días sábados durante la relación de trabajo.

Por otra parte, y vista la conducta procesal de las partes, esta Sala considera que quedó firme la decisión de primera instancia, con relación a los siguientes conceptos: 1) La diferencia de los días domingos desde enero de 1997 a enero de 1998 (55 días), debido a la no inclusión de la comisión por el desempeño del grupo a su cargo, en la base de cálculo; 2) La diferencia de los días domingos desde enero de 1998 al 14 de enero de 2003 (207 días), debido a la no inclusión de la parte variable de su salario en la base de cálculo; 3) La diferencia de los días feriados desde enero de 1997 a enero de 1998 (13 días), debido a la no inclusión de la comisión por el desempeño del grupo a su cargo, en la base de cálculo; 4) La diferencia de los días feriados desde enero de 1998 al 02 de enero de 2003 (61 días), debido a la no inclusión de la parte variable de su salario en la base de cálculo; 5) El bono de productividad desde 1997 al 2002 (150 días); 6) La diferencia en la prestación de antigüedad, antigüedad adicional, utilidades, bono vacacional, vacaciones y preaviso omitido, por la no inclusión en la base de cálculo del monto correcto por sábados, domingos y días feriados; y 7) La diferencia en la indemnización por despido injustificado, por no tomarse en cuenta en la base de cálculo el monto correcto por sábados, domingos y días feriados ni en la incidencia del bono de productividad.

En consecuencia, en la parte dispositiva del fallo, se reproducirán las condenatorias ordenadas por el aquo por los conceptos referidos en el párrafo anterior, que estimó procedentes. Así se establece.

El Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 29 de septiembre del 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación incoado por la parte actora y parcialmente con lugar la demanda incoada.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL ACTOR:

1. Documentales: 1.1. Cursa al folio 22, primera pieza, original de comunicación de la accionada al actor de fecha 01-03-2002, por medio de la cual le notifican sobre un incremento del 12% de su salario a partir del 01-03-2002 y se señalan las siguientes nuevas remuneraciones: Sueldo básico (Bs. 656.000,00), Fideicomiso de ahorro (Bs. 310.000,00) y variable (Bs. 966.000,00), que dependerá de su desempeño. En virtud que la documental no fue desconocida por la demandada, se le reconoce mérito probatorio, según los artículos 86 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. 1.2 Rielan a los folios 72 al 79, primera pieza, originales de carta de despido, constancia de trabajo al 10-06-2002, donde se indica la última remuneración mensual y liquidación final del actor, y copia de acta levantada en la Inspectoría del Trabajo en fecha 22-11-2002, de reunión de Caveguías y sus trabajadores. Todas estas documentales versan sobre cuestiones fuera de controversia, por lo que son desestimadas por impertinentes, de acuerdo al artículo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

2. Prueba de Informes: Riela a los folios 139 al 186, primera pieza, informe enviado por el Banco Provincial, por el cual remiten estados de cuenta desde junio de 2002 a enero de 2003, de la cuenta corriente del actor, donde se reflejan los abonos por cuenta de nómina efectuados por la demandada. Esta prueba versa sobre hechos fuera de controversia, por lo que se desestima por impertinente, de conformidad con el artículo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

3. Exhibición de documentos: A los folios 7 al 25 riela el expediente personal de recursos humanos del actor llevado por la accionada, el cual fue exhibido y consignado en autos por la demandada, a solicitud del actor. En el expediente están contenidos recibos, cartas, recibos de vacaciones y planillas denominadas “Movimiento de Personal”. En estas documentales se menciona lo siguiente: 1) Al 01-02-1997, el componente fijo del salario del actor era de Bs. 93.000,00; 2) Al 01-08-1997, la parte fija era de Bs. 191.729,00 y se incrementó en un 20% a Bs. 229.646,00; el fideicomiso de ahorro era de Bs. 113.215,00; 3) A partir del 01-03-2001 el sueldo fijo era de Bs. 586.000,00 y el Fideicomiso de Ahorro era de Bs. 276.000,00; 4) Al 05-12-1997, se utilizó un salario base para las vacaciones de Bs. 229.646,00; 5) Al 08-12-1998, se utilizó una base de cálculo de las vacaciones de Bs. 253.000,00; 6) Al 09-12-1999, se utilizó un salario base para las vacaciones de Bs. 391.170,00; y 7) Al 07-12-2000, se utilizó una base de cálculo de las vacaciones de Bs. 473.436,00. Estas documentales fueron solicitadas por la actora, no impugnadas por ésta y exhibidas por la demandada, por lo que apreciándolo de conformidad con la sana crítica lleva a otorgarles valor probatorio en cuanto a los hechos referidos, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEMANDADA:

1. Documentales: 1.1. Cursa al folio 83, primera pieza, original de documental suscrita el accionante en fecha 18-06-1997, en la cual manifiesta “... su formal consentimiento de que, a partir del día 18 de junio de 1997, hasta un veinte por ciento (20%) del salario fijado de común acuerdo por las partes sea excluido de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones... el cual recibirá la denominación de Fideicomiso de Ahorro... acepto que caveguías me pague un salario normal mensual de salario + fideicomiso de ahorro de ... (Bs. 250.383), de los cuales por concepto del Fideicomiso de Ahorro (salario de eficacia atípica) se incluye la cantidad de... (Bs. 041.730,00)... Queda entendido que los sucesivos incrementos salariales estarán igualmente sometidos a lo acordado a través del presente documento.” Igualmente, en el documento se detallaron los diferentes conceptos, cuyas bases de cálculos se les excluirá hasta un 20% del salario. La firma del actor no fue desconocida, pero esta Sala no puede considerarlo como prueba de acuerdo entre las partes litigantes, en cuanto a la adopción de la figura del salario de eficacia atípica, puesto que solo está suscrita por el actor.

2. Testigos. Se evacuó la declaración de la testigo D.M.C., quien depuso sobre su firma del documento continente del Plan Especial o Fideicomiso de Ahorro, lo cual no es controvertido, pues lo discutido es la validez del referido plan especial en cuanto al actor, por lo que se desestima su declaración por impertinente, según el artículo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

3. Prueba de Informes: A los folios 132 al 137, primera pieza, corre inserto informe enviado por el Banco Provincial, en el cual anexa cuadro descriptivo de las transacciones desde septiembre de 1997, correspondientes al fideicomiso del actor, por parte de la accionada. Esta prueba versa sobre hechos fuera de controversia (depósitos en el fideicomiso por prestación de antigüedad) y, en consecuencia se desestima por impertinente, de acuerdo al artículo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Para decidir se observa:

   DIFERENCIA DE LOS SÁBADOS: En su libelo de la demanda, la parte actora alegó que los días sábados eran días de descanso convencional y reclamó una diferencia en este sentido. La Jueza de Juicio le negó su pedimento. Ante el Juzgado de alzada adujo que laboró los días sábados, por lo que solicitó su pago. En cuanto a este punto esta Sala de Casación Social considera, tal como lo expresó la Juez Superior, que la conducta procesal del recurrente es contradictoria, pues o descansó o laboró los días sábados. Conforme al artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta conducta, aunada a la ausencia de pruebas de haberlos trabajado, permite extraer elementos de convicción, en cuanto a que los días sábados descansó y, en consecuencia, se considera improcedente su reclamo en ese aspecto. Así se decide.

   SALARIO DE EFICACIA ATÍPICA: Esta Sala observa que la documental cursante al folio 83 de la primera pieza del expediente, contentiva del presunto acuerdo “Fideicomiso (Salario de Eficacia Atípica)” fue suscrita por el ciudadano E.U. (demandante) en fecha 18 de junio de 1997.

   Ahora bien, siendo que la figura del salario de Eficacia Atípica fue consagrada en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, la cual entró en vigencia específicamente en fecha 19 de junio del mismo año, no es posible su aplicación retroactiva. Por tanto, no puede entenderse válido un acuerdo que la incluya, si es anterior a la consagración de tal posibilidad.

   En consecuencia, el referido convenio deviene como inexistente pues la fecha de suscripción es anterior a la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, que tal y como así se estableció, tuvo como fecha efectiva de entrada en vigencia el 19 de junio de 1997. Así se decide.

   Siendo así, esta Sala debe considerar que el porcentaje del 20% del salario que era denominado como Fideicomiso de Ahorro, tiene naturaleza salarial y por tanto debe ser tomado en cuenta para el cálculo de todas las indemnizaciones laborales que por derecho corresponden al trabajador. Así se decide.

   Finalmente y con base a lo establecido precedentemente, se acuerdo recalcular los conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestaciones sociales de los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, vacaciones y bono vacacional hasta el año 2003, así como las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES, INTERESES MORATORIOS E INDEXACIÓN: A pesar de que las partes apelantes nada dijeron sobre los intereses e indexación, esta Sala, al igual que el Juzgado Superior considera necesario pronunciarse al respecto, con el fin de que el experto contable tenga pautas bien determinadas para realizar la experticia complementaria del fallo y pueda, efectivamente, darse una tutela judicial efectiva en la etapa de la ejecución del fallo, sin afectar los intereses del trabajador.

   Con la entrada en vigencia del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo tenemos que, en caso que el demandado no cumpliera con la ejecución voluntaria, los intereses moratorios como la corrección monetaria han de calcularse, sobre las cantidades condenadas “desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo.

   En este sentido, se ordena pagar además del monto de las prestaciones adeudadas, la indexación de esta suma desde la fecha de admisión de la demanda, los intereses sobre prestaciones sociales e intereses moratorios desde la fecha de terminación de la relación laboral (fecha a partir de la cual el crédito es exigible), y todos los conceptos hasta la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme; para calcular la indexación y los intereses, ordenará la elaboración de una experticia complementaria del fallo. Una vez realizada la experticia, y actualizada y liquidada la deuda del demandado, éste deberá pagar voluntariamente. En defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el juez de sustanciación, mediación y ejecución, nueva experticia complementaria del fallo para calcular, a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia). Así se establece.

   DECISIÓN

   En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1° PERECIDO el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada contra el fallo dictado por el Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de septiembre del año 2004. En consecuencia, se condena en costas a la parte accionada, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; 2° SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandante contra la referida sentencia. En consecuencia, se anula la decisión recurrida y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda y se condena a la accionada a pagar al actor lo siguiente: 1) La diferencia en prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades correspondientes a los años 1.997 al 2.003, ambos inclusive, derivadas de la inclusión de parte del Plan Especial de Ahorro o Fideicomiso de Ahorro en la base de cálculo, lo cual deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo, la cual se ordena realizar, sumando al sueldo mensual básico la cantidad mensual recibida por ese concepto, según lo expuesto en la motiva; 2) En cuanto a la incidencia del salario variable por concepto de comisiones grupales no tomadas en cuenta para el pago de los días domingos y feriados, durante el lapso comprendido entre enero de 1997 y enero de 1998, los cuales ascienden a la cantidad de 55 días domingos (descanso obligatorio) y 13 días feriados, se condena a la parte demandada al pago del diferencial de la parte variable del salario correspondiente al mes de cada uno de los días de descanso y feriados, toda vez que inexisten en autos pruebas respecto a la parte variable del salario que por este concepto devengó el trabajador para el período indicado, se ordena efectuar experticia complementaria del fallo, a tales fines se determine los montos mes por mes dentro del período indicado de enero de 1997 a enero de 1998, para determinar el salario mensual promedio para el pago de la diferencia de tales conceptos, siendo que tales percepciones en comisiones son devengadas en forma mensual, será mensualmente que se deberá efectuar el promedio que determine la incidencia en el pago de los días de descanso (domingos) y feriados. 3) En cuanto a la incidencia del salario variable por concepto de comisiones grupales no tomadas en cuenta para el pago de los días domingos, durante el lapso comprendido entre el 25 de enero de 1998 y el 14 de enero de 2003, los cuales ascienden a la cantidad de 207 días domingos (descanso obligatorio) y desde el 02 de enero de 1998 hasta el 02 de enero de 2003, la cantidad de 61 días feriados, se condena a la parte demandada al pago del diferencial de la parte variable del salario correspondiente al mes de cada uno de los días de descanso y feriados, y por cuanto no existe en autos prueba alguna referida a esta parte variable del salario, que por concepto de comisiones grupales devengó el trabajador para el lapso indicado, se ordena efectuar experticia complementaria del fallo, para determinar los montos mes por mes durante el lapso y por los días indicados se ordena efectuar experticia complementaria del fallo, y para establecer el salario mensual promedio para el pago de la diferencia de tales conceptos, siendo que tales percepciones en comisiones son devengadas en forma mensual, será mensualmente que se deberá efectuar el promedio que determine la incidencia en el pago de los días de descanso (domingos) y feriados. 4) En cuanto a la inclusión de la incidencia de los días domingos y feriados en relación a la parte variable por concepto de comisiones, en el cálculo de la prestación de antigüedad y la indemnización por despido injustificado y sustitutivo de preaviso, como parte del salario integral devengado por el actor, esta Sala declara con lugar tal pretensión y ordena incluir en la base de cálculo del salario integral devengado por el actor, la parte variable que le corresponda por concepto de días domingos (descanso) y feriados, en los términos que sea determinado por la experticia ordenada para calcular la diferencia de tales días, para lo cual se ordena igualmente una experticia complementaria del fallo que efectuará el cálculo correcto del salario integral mes por mes en base a las previsiones del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto a la prestación de antigüedad, asimismo el último salario integral para el cálculo de las indemnizaciones de despido injustificado y sustitutiva de preaviso, en base al artículo 125 ejusdem. Los términos de la experticia serán los determinados precedentemente y adicionando la parte incidental variable por comisiones de los días de descanso y feriados, en el salario normal para la determinación del salario integral, y así determinar la diferencia de los conceptos indicados y condenados. La experticia complementaria referida en los numerales anteriores será a cargo de un solo experto contable, cuyos honorarios serán a cargo de la empresa demandada; el monto que resulte de los conceptos calculados por dicho experto deberán debitarse de las cantidades recibidas por el demandante, especificadas en las planillas de liquidación que cursan en el expediente. Asimismo la empresa deberá poner a disposición del mismo todos los recibos de pago de comisiones durante los periodos indicados, o en su defecto en la contabilidad de la empresa en base a las ventas reportadas por el grupo supervisado por el actor para los lapsos de tiempo antes señalados; así el experto calculará el monto efectivo condenado por concepto de diferencia en el pago de los días de descanso (domingos) y feriados en las lapsos indicados. 5) Más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios e indexación, según las siguientes directrices: a) Los intereses moratorios se calculan sobre la diferencia total condenada y los intereses de prestaciones sociales sobre el monto de la diferencia de prestación de antigüedad, desde la fecha de terminación de la relación, en este caso desde el 14-01-2003. La indexación correrá desde la fecha de admisión de la demanda (13-01-2004). Los intereses moratorios, los intereses sobre prestaciones y la indexación, se calculan hasta la fecha en la cual quede definitivamente firme la sentencia, en el entendido que de acuerdo al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el caso de una ejecución forzosa se solicitará ante el Juez de sustanciación, mediación y ejecución, nueva experticia complementaria del fallo para calcular, a partir de la fecha del decreto de ejecución, los intereses moratorios e indexación, ambos conceptos hasta el cumplimiento efectivo del pago.

   No hay condenatoria en costas del proceso.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado Vigésimo Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, a los fines legales consiguientes, participándole dicha decisión al Juzgado Superior de origen arriba identificado.

   La presente decisión no la firma el Magistrado L.E. FRANCESCHI GUTIERREZ porque no estuvo presente en la Audiencia Pública correspondiente.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los cinco (05) días del mes de mayo del año 2.005. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

   El Presidente de la Sala,

   ____________________________

   O.A. MORA DÍAZ

   El Vicepresidente, Magistrado,

   _______________________________ ________________________

   L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ J.R. PERDOMO

   Ma-

   gistrado Ponente, Magistrada,

   _______________________________ ________________________________

   ALFONSO VALBUENA CORDERO C.E.P.D.R.

   El Secretario,

   _____________________________

   J.E.R. NOGUERA

   R.C. N° AA60-S-2004-001540

   Nota: Publicada en su fecha a las

   El Secretario

   SALA DE CASACIÓN SOCIAL.

   Caracas, 06 de junio de 2005. Años: 195 º y 146 º

   Por cuanto en la sentencia Nº 406, publicada en fecha 05 de mayo del año 2005 por esta Sala de Casación Social, se incurrió en error material en su dispositivo, específicamente en el numeral 2° sobre la decisión del recurso de casación anunciado por la parte actora, pasa este alto Tribunal a subsanar el mismo en los siguientes términos:

   En la página N° 34 del mencionado fallo, se lee: “2° SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandante contra la referida sentencia”. Lo anterior debe suprimirse y sustituirse como a continuación se indica: “2° CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandante contra la referida sentencia”.

   Queda así subsanado el error material en referencia.

   El Presidente de la Sala, (e)

   _______________________________________

   L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

   El Secretario,

   ______________________________

   J.E.R. NOGUERA

   Exp. Nº RC 04-1540