Sentencia nº RC.00253 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 5 de Mayo de 2008

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. Nro. 2007-000167

Ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ.

En el juicio por fraude procesal, nulidad y reivindicación seguido por los ciudadanos E.C. y M.T.D.C., representados judicialmente por los abogados Yacerme Sanabria Querales, R.O.M., M.G., M.A.P.M., P. deC.O., D.A.B., R.O.M., R.O.P., C.A.C.B. y K.A.Y.G., contra los ciudadanos joséR.P. y D.P.D.R., representados judicialmente por el abogado F.J.O., como defensor judicial y G. gregorioS.G., representado judicialmente por los abogados J.V.C., J.M.C.T., J.M., Pedro Cabrera y M.M.; el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 29 de septiembre 2006, mediante la cual declaró con lugar la demanda intentada por la parte demandante; sin lugar la apelación ejercida por la parte demandada; nula la sentencia declarativa de prescripción adquisitiva de fecha 7 de mayo de 1997, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, de la misma Circunscripción Judicial; nula la venta realizada sobre el inmueble constituido por una casa distinguida con el Nº 504-5-13 y del terreno sobre el cual se encuentra construida, situada en la Avenida Arvelo, Urbanización Buena Vista, Petare del actualmente denominado Municipio Sucre del estado Miranda por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del municipio Sucre del estado Miranda en fecha 11 de noviembre de 1998 bajo el Nº 50, tomo 12 del Protocolo Primero, por los ciudadanos J.R.P. y D.L. deR. al ciudadano G.S.G.; en consecuencia, confirmó el fallo de fecha 9 de octubre de 2003, dictado por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la referida Circunscripción Judicial; ordenó la restitución del inmueble mencionado a los ciudadanos E.C. y M.T. deC.; y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, condenó en costas a la parte recurrente en apelación.

Contra la referida sentencia de la alzada, el co-demandado, G.G.S.G., anunció recurso de casación, el cual fue admitido mediante auto de fecha 13 de febrero de 2007, y oportunamente formalizado. Hubo impugnación, réplica y contrarréplica.

Concluida la sustanciación del recurso, la Sala procede a dictar sentencia bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, en los términos siguientes:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

Por razones de método, la Sala altera el orden seguido por el recurrente y pasa a continuación a analizar la segunda denuncia por defecto de actividad.

De conformidad con lo previsto en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia que la sentencia recurrida quebrantó el orden procesal, por haber infringido los artículos 15, 206, 208, 349, 352 y 358, ordinales 1º y 2º eiusdem.

Como argumento de su denuncia, el recurrente expresa las siguientes aseveraciones:

Al amparo del ordinal 1 ° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos la infracción por parte de la sentencia interlocutoria recurrida de los artículos 15, 206, 208, 349, 352 y 358, ordinales 1° y 2°, del mismo Código al haber quebrantado el orden procesal, con base en las razones siguientes:

Una vez que nuestro representado se dio por citado en la presente causa, en vez de contestar la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovió acumulativamente las cuestiones previas contenidas en los numerales 1° y 6° del Código de Procedimiento Civil. Los otros codemandados, a través de su defensor judicial, hicieron valer otras cuestiones previas. La parte actora, por su lado, subsanó alguna de esas cuestiones previas y se opuso a otras.

…Omissis…

Ahora bien, el a-quo, en fecha 25 de febrero de 2002, de espaldas a la normativa procesal que rige la sustanciación de las cuestiones previas, tal como se ha descrito en los párrafos que anteceden, ilegalmente resolvió todas las cuestiones previas promovidas, esto es, las contenidas en los ordinales 1º y 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Esta situación fue expresamente impugnada por nuestro representado al haber recurrido dicho fallo según diligencia de fecha 7 de agosto de 2002, oportunidad en la que, a todo evento, hubo de consignarse la contestación de la demanda.

…Omissis…

La decisión conjunta de todas las cuestiones previas promovidas por la parte demandada, obviamente, constituye un quebrantamiento procesal que afecta directamente la sustanciación de este especial incidente y del cual depende la continuación del juicio. En efecto, no puede haber lugar a la contestación de la demanda sino una vez que quede definitivamente concluido el incidente procesal surgido con ocasión de la promoción de cuestiones previas.

La sentencia recurrida, en vez de advertir esta subversión procedimental, cuando confirmó la decisión del a quo, ha debido reponer la causa al estado de que se diera el trámite de ley al incidente procesal devenido por la promoción de las cuestiones previas, pues no le es dable a las partes ni al juez subvertir los trámites procesales establecidos por el legislador, pues éstos son de orden público e indisponibles.

Por efecto de esta subversión en el trámite de las cuestiones previas promovidas, ningún efecto tiene el pronunciamiento anticipado con respecto a las cuestiones previas contenidas en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por lo que, constatado este quebrantamiento de formas esenciales del procedimiento, la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 208 del mismo Código, debió reponer la causa al estado de que se tramite debidamente el incidente de las cuestiones previas promovidas.

Al no haber actuado de esa forma, la sentencia recurrida infringió lo dispuesto en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, al no haber mantenido a nuestro representado en los derechos que le son propios, dando por cumplido un lapso para contestar la demanda que nunca nació, violó igualmente el artículo 206 del mismo Código, al no haber corregido las fallas producidas en la sustanciación del juicio, así como lo dispuesto en los artículos 349, 352 y 358, ordinales 1 ° y 2°, al haber fijado un lapso para contestar la demanda que en verdad nunca pudo abrirse al haberse violado el debido trámite procesal.

…Omissis…

Con base en las anteriores consideraciones y el precedente jurisprudencial citado, respetuosamente solicitamos de esta Sala de Casación Civil que, una vez constatada la transgresión procesal denunciada, la sancione y reponga la causa al estado de que se tramite en debida forma el incidente procesal correspondiente a las cuestiones previas contenidas en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sin lo cual no puede comenzar a computarse el correspondiente lapso de contestación a la demanda…”. (Negritas de la Sala y subrayado del formalizante).

Como puede observarse de la transcripción anterior, el formalizante alega que el juzgador de alzada incurrió en el vicio de quebrantamientos de formas sustanciales del proceso, con infracción de los artículos 15, 206, 208, 349, 352 y 358, ordinales 1° y 2°, del Código de Procedimiento Civil.

En ese sentido, el recurrente señala que el juez de primera instancia resolvió las cuestiones previas promovidas acumulativamente por el co-demandado G.G.S.G., previstas en los ordinales 1º y 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en una “decisión conjunta”, fechada el 25 de febrero de 2002, la cual fue impugnada el 7 de agosto del mismo año, y que pese a que con ello se impidió la debida sustanciación de la mencionada incidencia y la adecuada continuación del juicio, subvirtiendo el orden procesal, al mismo tiempo limitó al demandado en el ejercicio del derecho a la defensa y el debido proceso. El tribunal de alzada en su sentencia, no corrigió este vicio ni repuso la causa al estado de que se tramitase correctamente la referida incidencia de cuestiones previas propuestas.

La Sala, para decidir observa:

El trámite para decidir las cuestiones previas en el proceso civil, se encuentra previsto en el artículo 349 y siguientes, del Código de Procedimiento Civil, dispuesto en relación con cada uno de los once supuestos que plantea el artículo 346 eiusdem. De acuerdo al caso que se examina, particularmente el supuesto que se subsume en el ordinal primero, el artículo 349 del mencionado Código, establece: “Alegadas las cuestiones previas a que se refiere el ordinal 1° del artículo 346, el Juez decidirá sobre las mismas en el quinto día siguiente al vencimiento del lapso del emplazamiento, ateniéndose únicamente a lo que resulte de los autos y de los documentos presentados por las partes. La decisión sólo será impugnable mediante la solicitud de regulación de la jurisdicción o de la competencia, conforme a las disposiciones de la Sección Sexta del Título I del Libro Primero.”

Así, en concordancia con lo expuesto precedentemente, y con relación a la articulación probatoria que se concede como consecuencia del pronunciamiento del juez o de la subsanación de la parte, el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, señala: “Si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350, o si contradice las cuestiones a que se refiere el artículo 351, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, y el Tribunal decidirá en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, con vista de las conclusiones escritas que pueden presentar las partes...”.

En cuanto a la oportunidad para contestar la demanda, una vez resueltas las cuestiones previas, según sea el caso, el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Si no se hubieren alegado las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346, procederá el demandado a la contestación de la demanda. En caso contrario, cuando habiendo sido alegadas, se las hubiere desechado, la contestación tendrá lugar:

1°. En el caso de la falta de jurisdicción a que se refiere el ordinal 1° del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal, si no fuere solicitada la regulación de la jurisdicción, o dentro de los cinco días siguientes al recibo a que se refiere el artículo 64, cuando fuere solicitada. En los demás casos del mismo ordinal 1° del artículo 346, la contestación tendrá lugar dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal, si no fuere solicitada la regulación de la competencia, o dentro de los cinco días siguientes al recibo del oficio a que se refiere el artículo 75, si fuere solicitada aquella; pero si la cuestión fuere declarada con lugar, la contestación se efectuará ante el Tribunal declarado competente, dentro del plazo indicado en el artículo 75.

2°. En los casos de los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la subsane voluntariamente el efecto u omisión conforme al artículo 350; y en caso contrario, dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal, salvo el caso de extinción del proceso a que se refiere el artículo 354...

. (Negritas de la Sala).

Consustanciado con las normas legales previamente transcritas, referidas al trámite de las cuestiones previas, cuando la parte ha promovido en forma conjunta más de una de ellas, como es el caso bajo examen, la sentencia Nº 538, de fecha 6 de julio de 2004, caso: R.A.O.P. contra E.M.B., proferida por esta Sala, estableció el siguiente criterio:

“…el citado artículo 349 del Código de Procedimiento Civil, establece:

…Omissis…

…Ahora bien, como claramente se desprende del artículo transcrito, el mismo es imperativo al establecer que el juez decidirá las cuestiones previas a que se refiere el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, “...en el quinto día siguiente al vencimiento del lapso de emplazamiento...”, siendo aún más categórico cuando señala que, “...ateniéndose únicamente a lo que resulte de los autos y de los documentos acompañados por las partes...”.

En este sentido, la norma no discrimina a cual de las cuatro posibles situaciones se refiere; es decir, la falta de jurisdicción, la litispendencia, la acumulación por razones de accesoriedad o la incompetencia, sólo exige que la resolución de la cuestión previa sea al quinto día siguiente al vencimiento del lapso de emplazamiento, además que no prevé la subsanación ni contradicción de la misma, por lo que es obvia la obligación del Juez de emitir perentoriamente su decisión, ya que de ella dependerá en gran parte la suerte del juicio y el inicio de los correlativos lapsos procesales de la controversia.

En este mismo orden de ideas, el tratadista patrio P.A.Z., en su obra “Cuestiones Previas y otros temas de Derecho Procesal”, Editorial Vadell Hermanos, 1992, señala lo siguiente:

...Opuestas conjuntamente, se abre un lapso único de cinco días a partir del vencimiento de los veinte del emplazamiento, con dos fines: a) uno decidir la falta de jurisdicción; y b) otro que el demandante delibere y, al efecto, subsane voluntariamente o no (recordemos que la falta de jurisdicción, la litispendencia, la acumulación y la competencia, aun la que es por el territorio, no requiere ser contradicha y ni es posible convenir salvo el territorio respecto del cual el demandante puede “adherir” y termina la cuestión, pasando los autos al nuevo Juez).

Si el demandante subsana de modo espontáneo –que vale por convenimiento tácito- se suspende la causa porque hay que esperar que termine la cuestión de jurisdicción; entonces –lógicamente- si la Corte Suprema afirma la jurisdicción, la contestación se celebrará dentro de los cinco días siguientes al recibo del oficio (decimos expediente según la explicación que antes dimos)…

Pero, si el demandado (Sic) no subsana, entonces –artículo 352- se suspende el curso del asunto hasta que concluya la cuestión de jurisdicción; recibido el expediente de nuevo en el Juzgado de la causa (por supuesto, cuando la Corte afirme la jurisdicción, porque de declarar el defecto se extingue el proceso; todo concluye y no habría necesidad de tramitar las otras cuestiones) al tercer día después de recibido el oficio (repetimos: el expediente), comienza a correr una articulación probatoria de ocho días, de modo, pues, que el planteamiento del demandado ameritará dos fallos: uno exclusivo para la falta de jurisdicción y, posteriormente, otro para las demás cuestiones previas.

(...OMISSIS...)

La cuestión se presenta así: Como a diferencia de la jurisdicción, no hay consulta obligatoria y sólo la solicitud de regulación es suspensiva, decidida por el Juez de la causa –en sentido negativo para el promovente- la incompetencia (y sus asimiladas), pensamos que de todas maneras hay que esperar los cinco días que tiene para solicitar regulación, de modo que si no lo hace, entonces al siguiente día comienza la articulación probatoria; y si el Juez declara su incompetencia (o sus asimiladas) también debe esperar cinco días por si el demandante solicita la regulación, pero si se conforma, entonces pasa el expediente al nuevo Tribunal y entendemos que aquí se reanuda al tercer día por aplicación analógica del artículo 75, esto es, se abre a pruebas.

Desde luego, también se reanudará al tercer día después de recibida la notificación oficial de lo resuelto por el Superior si fuese pedida la regulación.

En definitiva, también en caso de incompetencia la decisión sobre cuestiones previas opuestas acumulativamente -si el actor no subsano voluntariamente- se hará en dos partes al igual que en lo de la jurisdicción...

. (Resaltado de la Sala).

De la doctrina transcrita, la cual es compartida por esta Suprema Jurisdicción, se desprende que en los casos en los cuales se opongan cuestiones previas acumulativamente y, entre ellas, alguna de las contenidas en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el Juez deberá emitir un primer pronunciamiento, vencidos al quinto día siguiente al vencimiento del lapso de emplazamiento, resolviendo únicamente la cuestión opuesta prevista en el citado ordinal 1º del artículo 346 eiusdem, para posteriormente, subsanada o contradicha las otras cuestiones previas opuestas, dictar la pertinente a esas cuestiones previas acumulativamente opuestas.

En el sub iudice, el Juez Temporal de la Primera Instancia, procedió a resolver en una sola oportunidad y de una sola vez, todas las cuestiones previas opuestas por el demandado, contenidas en los ordinales 1º, 6º y 7º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, violentado la previsión contenida en el artículo 349 eiusdem, el cual le obligaba a resolver de manera preferente la contenida en el ordinal 1º del artículo 346 ibídem, antes de resolver las otras dos contenidas en los ordinales 6º y 7º del citado artículo 346 ibidem.

Tal subversión procesal creó en el demandado un desequilibrio procesal que lo condujo a una confusión sobre los medios recursivos que a bien podía ejercer, conculcándose su derecho a la defensa, pues el Juzgado de instancia aplicó, a los fines de determinar la oportunidad para contestar la demanda el supuesto previsto en el ordinal 1° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, aplicable sólo para los casos del ordinal 1° del artículo 346 eiusdem, desconociendo, en consecuencia, la tramitación y oportunidades para contestar la demanda en los casos de otras cuestiones previas propuestas, y que se regulan de conformidad a los ordinales 2° y 3° del citado artículo 358.

Por todo lo antes expuesto y dada la extrema importancia que reviste la correcta sustanciación y decisión de las cuestiones previas opuestas en este asunto, ya que de dicha resolución, favorable o no al demandado, dependerán los subsiguientes lapsos procesales tales como la contestación de la demanda, y evidenciándose que la decisión emanada del Tribunal de la causa violentó la previsión contenida en el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil, la Sala concluye que el ad quem, infringió los artículos 15, 206 y 208 eiusdem, por no haber corregido la subversión procesal delatada violatoria del equilibrio procesal y las garantías constitucionales del derecho a la defensa y el debido proceso. (Negritas y subrayado de la Sala).

De acuerdo con la normativa legal citada y con el criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, esta Sala, ratifica mutatis mutandis las consideraciones allí expresadas y en tal sentido deja expresamente establecido, que el término para resolver la cuestión previa prevista en el ordinal 1º del artículo 346, tanto en el caso de incompetencia del tribunal como en el resto de los señalados en el mismo ordinal, está fijado para el quinto día siguiente al vencimiento del lapso de emplazamiento, y es a partir de esa decisión, que comenzarán a computarse los lapsos subsiguientes para la prosecución del juicio.

No obstante, debe aclararse, que la cuestión previa señalada en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, específicamente, en cuanto a la incompetencia del tribunal, que es el caso que nos ocupa, debe ser resuelta con antelación a cualquier otra de las dispuestas en los ordinales que van desde el 2º al 11º, eiusdem, a los fines de determinar si la causa seguirá o no su curso en el mismo juzgado, pues, de ser declarada con lugar la decisión que la resuelva, no tiene sentido alguno pronunciarse sobre las demás cuestiones previas que se hayan planteado, ya que la causa deberá pasarse al tribunal que resulte competente donde continuará su curso como consecuencia de ese fallo, cuya certeza sólo se podrá obtener una vez que se conozca su resultado.

Sin embargo, si la decisión es declarada sin lugar, el curso de la causa se suspende en el caso de que se ejerza la regulación de competencia. De lo que se colige, que hasta tanto no se obtengan los resultados de ese primer fallo, no estaremos seguros si se ejercerá o no el mencionado recurso de regulación de competencia. Por lo tanto, el tribunal está obligado a mantener el proceso tal como lo establece la norma, a fin de garantizar a la parte el ejercicio del mismo en caso de que hubiere lugar a ello.

En ese orden de ideas, el tribunal de la causa está en el deber de efectuar un pronunciamiento donde provea, en primer término, sólo sobre la cuestión previa contemplada en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y por separado, es decir, en un fallo distinto, pronunciarse respecto de las restantes cuestiones previas que le hayan sido promovidas. Esto, con el propósito de que permita que la sustanciación de las incidencias de las cuestiones previas se lleve a cabo con apego a las normas procesales que la regulan, pues de ello dependerá en gran medida, el inicio de los subsiguientes lapsos procesales de la causa, y muy especialmente, la oportunidad para dar contestación a la demanda.

Efectuadas estas consideraciones, la Sala observa que en el presente caso el formalizante denuncia que el juez de la recurrida no advirtió la subversión del trámite procesal dispuesto en los artículos 349, 352 y 358, ordinales 1º y 2º, del Código de Procedimiento Civil, en la cual incurrió el juzgado de primera instancia, al decidir en una misma sentencia la cuestión previa correspondiente al ordinal 1º (incompetencia del tribunal) junto a la del ordinal 6º (defecto de forma de la demanda), previstas en el artículo 346 eiusdem, sin dar oportunidad a la parte a que ejerciera los recursos pertinentes dentro de la oportunidad que señala la ley, y contrario a lo que establecen los artículos 15, 206 y 208, ibidem, confirmó dicho fallo, con lo cual quebrantó las formas sustanciales de los actos que menoscaban el derecho a la defensa.

Ahora bien, luego de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, la Sala pudo constatar que el juzgado de la causa resolvió en una sola ocasión y en un mismo fallo, las dos cuestiones previas promovidas por el demandado, contenidas en los ordinales 1º y 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sin que esta irregularidad fuese reparada por el tribunal de alzada.

En efecto, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante fallo interlocutorio de fecha 25 de febrero de 2002, pronunció el siguiente dispositivo:

…se declara SIN LUGAR la cuestión previa de INCOMPETENCIA planteada (artículo 346 ordinal 1° eiusdem), ya que es evidente que no estamos ante una acción de invalidación por lo que las consideraciones de derecho alegadas no prosperan, Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la oposición de la cuestión previa contenida en el artículo 346, ordinal 6°, en concordancia con el artículo 78 eiusdem, esta sentenciadora considera que la solicitud de reivindicación no constituye una acumulación prohibida por cuanto está planteada como consecuencia de los posibles efectos de una eventual declaratoria del fraude procesal. La reivindicación solicitada no es una acción autónoma que se ha acumulado a la de fraude, está planteada como una consecuencia que se pide sea declarada junto con el fraude, y así lo entiende esta sentenciadora. En consecuencia se declara SIN LUGAR la oposición de tal cuestión previa.

Considera quien aquí decide que con el escrito de contestación de cuestiones previas de la actora, se subsanan las excepciones formulados por el defensor ad-litem, el DEFECTO DE FORMA invocado, por haberse señalado las normas que sostienen la acción por fraude intentada, LA FALTA DE ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA, por haberlo hecho expresamente el actor en su escrito de subsanación, y LA INCOMPETENCIA por las mismas razones explanadas supra, y así SE DECIDE.

Por todos los razonamientos que anteceden este Tribunal Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR las cuestiones previas establecidas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ordinales 1°, 6° en concordancia con el artículo 78 eiusdem, y SUBSANADAS las cuestiones previas referidas al ordinal 6° del citado artículo en cuanto a los fundamentos de derecho y la estimación de la demanda…

. (Mayúsculas del texto y negritas de la Sala).

A su vez, la sentencia definitiva dictada por el tribunal de la causa, respecto al particular que se analiza, se limitó a expresar: “…Mediante escrito presentado en fecha 24 de octubre de 2001 comparecen los abogados J.M.C.T. Y J.V.C. y oponen la cuestión previa contenida en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la incompetencia del Tribunal; asimismo oponen la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Mediante escrito presentado "en fecha 3 de diciembre de 2001 comparece el Defensor Judicial designado, quien igualmente opone la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 340 ordinal 5° ejusdem. Opone además la cuestión previa contenida en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Mediante escrito presentado en fecha 19 de diciembre de 2001, comparecen los abogados R.O.M. Y YACERMI SANABRIA, quienes contradicen y subsanan las cuestiones previas opuestas por la contraparte. Dichas cuestiones previas fueron declaradas sin lugar mediante decisión dictada en fecha 25 de febrero de 2002…”.

Por su parte, el sentenciador de alzada expresó en la dispositiva de su decisión lo siguiente:

…V. DISPOSITIVA.

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: Sin lugar la apelación ejercida en fecha 15 de diciembre de 2003, por el abogado R.T., en su carácter de apoderado judicial de G.G.S.G., codemandado, contra la decisión dictada en fecha 9 de octubre de 2003, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO: Con lugar la demanda de fraude procesal, nulidad y reivindicación, incoada por E.C. y M.T. deC., contra J.R.P., D.L. deR. y Giusseppe G.S.G..

TERCERO: Nula la sentencia declarativa de prescripción Adquisitiva dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 7 de mayo de 1997.

CUARTO: Nula la venta realizada sobre el inmueble constituido por una casa distinguida con el Nº 504-5-13 y del terreno sobre el cual se encuentra construida, situada en la Avenida Arvelo, Urbanización Buena Vista, Petare del actualmente denominado Municipio Sucre del estado Miranda por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Sucre del estado Miranda en fecha 11 de noviembre de 1998 bajo el Nº 50, tomo 12 del Protocolo Primero, por los ciudadanos J.R.P. y D.L. deR. al ciudadano G.S.G..

QUINTO: La restitución del inmueble constituido por una casa distinguida con el Nº 504-5-13 y del terreno sobre el cual se encuentra construida, con lo siguientes linderos; Norte: Parcela No. 9 que es o fue de F.S.; Sur: Parcela No. 12/A que es o fue de P.R.; Este: Parcela No. 10 que es o fue de J.B.F. y Oeste: La Avenida Arvelo a la cual da su frente situada en la Avenida Arvelo, Urbanización Buena Vista, Petare del actualmente denominado Municipio Sucre del estado Miranda, a sus legítimos propietarios E.C. y M.T. deC., totalmente libre de bienes y personas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte recurrente.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa.

Queda así confirmada la decisión apelada…

. (Negritas y mayúsculas del texto).

De la transcripción parcial de las sentencias precedentemente citadas, se pone de manifiesto, que el juez de la causa, no observó lo preceptuado en el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil, el cual le impone, en el caso concreto, una vez declarada sin lugar la cuestión previa de incompetencia del tribunal, el deber de dejar correr el lapso de 5 días, a fin de permitir a la parte ejercer el recurso de regulación de competencia, si así lo considerase conveniente. De ahí que, sólo después de quedar firme el mismo, es cuando debe comenzar la sustanciación de la cuestión previa del ordinal 6º, propuesta acumulativamente junto a la primera. Si por el contrario, la regulación no fuese solicitada, se abriría de inmediato la articulación probatoria para llevar a cabo la referida sustanciación, en cuyo caso, podrá subsanarse el defecto u omisión alegado. De no hacerlo, conforme al artículo 352 eiusdem, se ofrece a la parte un nuevo plazo para ello, es decir, se abre una articulación probatoria de 8 días para promover y evacuar las pruebas, y se estipula un término de 10 días para su decisión. De modo que, el lapso para contestar la demanda, dependía de: a) que el juez afirmara o no su competencia, b) que la parte demandada hubiese o no solicitado la regulación de recompetencia, y c) que la parte demandante hubiese o no subsanado la cuestión previa del ordinal 6º; lo que, en contradicción con lo prescrito en el artículo 358 ibidem, no pudo precisarse en esta causa, toda vez que en lugar de haber resuelto en primer término la cuestión previa de incompetencia, prevista en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, mediante una decisión separada, tal como lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala supra citada, el juez de primera instancia decidió junto a ella la cuestión previa contenida en el ordinal 6º eiusdem. De esta manera, queda evidenciado que el a-quo no dio lugar para que se cumpliese el proceso antes descrito. Así se decide.

Aunado a lo anterior, se observa, que la situación indebida previamente narrada, no fue corregida por el tribunal de alzada, pues, su pronunciamiento, más allá de decidir sobre el fondo, no restituyó el orden procesal al cual estaba obligado, puesto que al tener interés el orden público, es de inconvalidable solución, lo cual trajo como consecuencia que resultaran quebrantados los artículos 15, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el juzgado de la cognición debía garantizar a las partes el ejercicio de su derecho a la defensa y llevar sus actuaciones conforme a las normas adjetivas up supra señaladas, cuya inobservancia comprometen la seguridad jurídica y la igualdad entre las partes. Así se decide.

En tal sentido, reiterando el criterio jurisprudencial precedentemente expuesto, y con base en la normativa legal que rige la materia bajo estudio, la Sala considera que con el proceder de la recurrida, se limitó ilegalmente a las partes, el libre ejercicio de los medios y recursos que la ley pone a su disposición para hacer valer sus derechos, causando de esta manera la indefensión o menoscabo del derecho de defensa. En consecuencia, se considera procedente la denuncia de infracción de los artículos 15, 206, 208, 349, 352 y 358, ordinales 1° y 2°, del Código de Procedimiento Civil, formulada por el recurrente con fundamento en el ordinal 1º del artículo 313 eiusdem, razón por la cual se ve obligada a declarar la nulidad del fallo recurrido, así como de la decisión interlocutoria de fecha 25 de febrero de 2002, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y de todas las actuaciones posteriores a ésta, y a ordenar reponer la causa al estado de que un nuevo juez de primera instancia proceda a resolver las cuestiones previas promovidas, con arreglo a lo dispuesto en este fallo y conforme lo prevé la ley adjetiva civil, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide.

Por haber declarado con lugar una infracción de las descritas en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se abstiene de conocer y decidir las restantes denunciadas planteadas en el escrito de formalización, de conformidad con lo previsto en el artículo 320 eiusdem.

D E C I S I Ó N

En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación formalizado contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2006, por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, ANULA el fallo recurrido así como el proferido en fecha 25 de febrero de 2002, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al igual que todas las actuaciones posteriores a éste; y Repone la causa al estado en que un nuevo juez de primera instancia proceda a resolver las cuestiones previas promovidas, con arreglo a lo dispuesto en esta sentencia y conforme lo prevé a la ley procesal que regula la materia. Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

Por haberse declarado procedente el recurso de casación, no hay condenatoria en costas.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil. Comuníquese de esta decisión al Juzgado Superior de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de abril de dos mil ocho. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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YRIS PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta-ponente,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

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A.R.J.

Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. Nro. AA20-C-2007-000167 Nota: Publicado hoy, cinco (5) de mayo de dos mil ocho.

Secretario,