Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 21 de Septiembre de 2012

Con respecto a la PRUEBA DE COTEJO promovida por la parte accionante, y determinar si la misma fue realizada dentro de los lapsos procesales respectivo, se ordena efectuar un cómputo por secretaría de los diías de despacho transcurridos desde el día 14 de Junio de 2011, exclusive, fecha esta en que las demandadas se dieron por citadas hasta el día de hoy inclusive, han transcurrido los siguientes días de despacho: 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 29 y 30 de Junio; 01, 06, 07, 08, 11, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de Julio; 01, 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, y 11 de Agosto; 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29 y 30 de Septiembre; 03, 04, 05, 07, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25 26 y 27 de Octubre de 2011, los cuales suman un total de sesenta días.

Que corre inserto a los folios ciento treinta y tres (133) y ciento treinta y cinco (135), los comprobantes de recepción de documento provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, de los cuales se desprende que efectivamente la apoderada judicial de la accionante presentó diligencia en la presente causa, en fecha 13 de Julio de 2011, en la cual insistió en la validez del recibo por Bs. 250.000,00, firmado por la demandada A.N.L., y en la de fecha 20 de julio de 2011, promovió la prueba de cotejo del instrumento marcado “D” que corre inserto al folio 25 de este expediente de conformidad con lo previsto en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, cuyo físico de la referida diligencia que promueve el cotejo riela al folio ciento cuarenta y siete (147).

De lo antes esgrimido y del cómputo que antecede se puede apreciar que la prueba de cotejo promovida por la representación judicial de la actora, en fecha 20 de julio de 2011, de conformidad con el artículo 445 eiusdem, fue realizada dentro de la oportunidad procesal correspondiente, por lo que correspondía a este Juzgado pronunciarse respecto a la misma, sujetándose a las normas sobre experticia que regula este Código, siendo que la no admisión o evacuación de la misma es causa imputable a este Tribunal, lo cual significa romper con los principios de igualdad y equilibro que deben imperar en todo proceso.

Y por cuanto el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil establece que el término probatorio de la incidencia legal con ocasión de la promoción de prueba de cotejo es de ocho (08) días de despacho extendible hasta quince (15) días, lo cual no se cumplió en virtud de la omisión de pronunciamiento por parte de este Despacho respecto a la prueba promovida.

De lo anterior se observa que las partes han ejercido el control y la contradicción de las pruebas presentadas en este proceso en vista de la promoción oportuna de la prueba de cotejo del documento privado marcado “D”, visto el desconocimiento efectuado por la parte accionada en la oportunidad de la contestación de la demanda.

En tal sentido en fecha 20 de mayo de 2010, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, caso: R.E.A.S. contra Instituto de Clínicas y Urología Tamanaco, C.A., estableció que:

…el derecho de acceso a la prueba consagrado en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela es de amplio contenido y exige del Estado, las máximas garantías de eficacia, de modo que un proceder en sentido distinto a asegurar tal derecho sería contrario a la norma constitucional y por ende nulo de nulidad absoluta. En este sentido, conviene mencionar que la doctrina actual es del criterio que la interpretación del postulado constitucional contenido en el referido artículo 49, numeral 1 de nuestra Carta Magna, permite afirmar que no toda prueba cuya adquisición es cuestionable, se torna ilegal o contrario a la Constitución…

. “Negrillas de la Sala).

En este orden de ideas, los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obligan al Juez a interpretar las instituciones jurídicas tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el sistema de derecho, que persiguen hacer efectiva la justicia, con base en que las normas procesales cumplen también una función social.

Aunque las normas procesales permitan interpretaciones diversas con mayor o menor amplitud influyen en la aplicación del derecho sustantivo, beneficiando a alguien y se proyectan, por tanto, socialmente.

Tal como lo establecen los artículos 206 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, es claro que el sólo incumplimiento de la forma procesal no da lugar a su nulidad, sino que constituye requisito indispensable que ello hubiese causado lesión del derecho de defensa, caso contrario, el acto debe valer.

Por lo antes expuesto y con la finalidad de aplicar las precedentes consideraciones al caso concreto y como manifestación clara y precisa del derecho de defensa que asiste a las partes en el proceso, este Tribunal ADMITE LA PRUEBA DE COTEJO promovida por la parte actora en fecha 20 de Julio de 2011, cuanto ha lugar en derecho por no ser la misma manifiestamente ilegal ni improcedente, salvo su apreciación en la sentencia que recaiga en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia y de conformidad con lo previsto en el artículo 452 del Código de Procedimiento Civil, se fija EL SEGUNDO (02) DIA DE DESPACHO SIGUIENTE, A LA CONSTANCIA EN AUTOS DE LA ULTIMA NOTIFICACION QUE DE LAS PARTES SE HAGA, A LAS 11:00 A.M., para que tenga lugar el acto de nombramiento de expertos grafotécnicos.

Por cuanto la presente providencia se dicta fuera del lapso procesal correspondiente, se le concede a las partes un lapso de ocho (08) días de despacho contados a partir de la constancia en autos que de la última notificación de las partes se haga del presente auto, para la evacuación de dicha prueba. Líbrense las boletas de notificaciones respectivas.

Contra la decisión antes transcrita, la representación judicial de la parte demandada ejerció recurso de apelación; de la cual conoce otro Tribunal Superior; y que escapa del conocimiento de este Juzgado Superior.

Ahora bien, notificadas las partes como fue acordado en el auto del veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2.011), el cinco (5) de diciembre de ese mismo año, oportunidad fijada para el nombramiento de los expertos grafotécnicos, el Tribunal dejó constancia que no se encontraban presentes ninguna de las partes, ni por sí ni por medio de apoderado alguno; en razón de lo cual, declaró desierto dicho acto.

El día seis (6) de diciembre de dos mil once (2011), la abogada A.C.P.U., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó al Tribunal se fijare nueva oportunidad para llevarse a cabo el acto de nombramiento de expertos grafocténicos, toda vez que en la oportunidad establecida por el Tribunal, no había podido comparecer por encontrarse quebrantada de salud.

El siete (07) de diciembre de dos mil once (2011), la representación judicial de la parte demandada, abogada MARVIA CARVAJAL RAMÍREZ, presentó diligencia en la cual se opuso al pedimento realizado por la representación judicial de la actora, así:

…Vista la diligencia de fecha 6 de los corrientes donde la abogada A.P.U., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, me opongo a dicha solicitud por cuanto la parte demandante se encuentra representada en la presente causa además de la mencionada abogada, por las abogadas C.F.A. e Isolia Torres Saavedra, tal como se evidencia de instrumento Poder que corre insertos en el expediente al folio 16 al 19, ambos inclusivo, siendo que tanto los escritos de libelo de la demanda como el escrito de informes que corre este último a los folios 152 al 161 ambos inclusive, se encuentran formados por las abogadas apoderadas C.F.A. y A.P.U., por lo que si un día antes del día fijado por el Tribunal la última de las abogadas nombradas se encontraba indispuesta debió coordinar con alguna de las otras dos apoderadas judiciales para que asistieran al acto de nombramiento de expertos grafotécnicos, por otro lado, el justificativo debió ser elaborado por la Medicatura Forense, organismo competente para ello, por cuanto el recibo Medico presentado proviene de un tercero, ajeno a la presente causa. Por lo antes expuesto, es por lo que solicito al Tribunal, no acuerde la solicitud por la abogada A.P.U., es todo…

En fechas ocho (8) y doce (12) de diciembre de dos mil once (2011), respectivamente, la representación judicial de la parte actora, ratificó su solicitud de que se fijare nueva oportunidad para el nombramiento de los expertos grafotécnicos.

Al respecto, en cuanto a dicha solicitud, el Tribunal de la causa, en el auto recurrido, dictado en fecha doce (12) de diciembre de dos mil once (2011), estableció, lo siguiente:

…Vistas las diligencias de fecha 06, 08 y 12 de diciembre del año en curso, suscrita por la abogada A.C.P.U., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 117.188, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, mediante las cuales solicita se fije nueva oportunidad para llevarse a cabo el acto de nombramiento de expertos grafotécnicos, toda vez que en la oportunidad que fijó el Tribunal, no pudo comparecer por encontrase quebrantada de salud. Así como la diligencia de fecha 7 de los corrientes, suscrita por la profesional del derecho Marvia Carvajal Ramírez, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 21.220, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, mediante la cual se opone a la solicitud efectuada por la representación judicial de la parte atora, este Juzgado a loas fines de pronunciarse observa:

Pretende la representación judicial de la parte accionante se fije nueva oportunidad para el nombramiento de expertos grafotécnicos, toda vez que no pudo comparecer el día 5 de diciembre del año en curso, oportunidad fijada para llevarse a cabo dicho acto, ello en virtud de encontrase quebrantada de Salud.

La representación judicial de la parte demandada formula oposición a tal pedimento, alegando que la parte actora se encuentra representada por tres (3) profesionales del derecho y no solo por la abogada A.C.P.U., quien a su decir debió tomar la previsiones necesarias, aunado a ello alega que el reposo medico consignado por su contraparte debió ser expedido de la medicatura forense y no por un médico privado ajeno a la causa.

Ante tales alegatos debe quien suscribe traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 11 de Febrero de 1993, con Ponencia del Dr. A.A.B., en el juicio que incoara Arrendadora Financiera Latinoamericana C.A. contra Edificaciones, Acero y Concreto S.A., la cual ha sido ratificada de forma consona y reiterada por la referida Sala, estableciendo lo siguiente:

…Una interpretación armónica de los artículos 446 y 449 del Código de Procedimiento Civil, nos conduce a que el Juez en una prueba de cotejo debe sujetarse a las normas sobre experticia en todos aquellos aspectos que no tengan regulación especial; como sería lo relativo a las condiciones requeridas para ser experto (Artículo 453); la posibilidad de pactar que la experticia la haga un solo experto y la necesidad de acreditar que la persona a designar aceptara el cargo (Artículo 454); la designación en caso de litis consorcio (Artículo 456); la no comparecencia de alguna o todas las partes al acto de la designación (Artículo 457)

(Negrillas, cursivas y subrayado del Tribunal)

De la jurisprudencia parcialmente transcrita se evidencia que la Sala de Casación Civil, tomo previsiones respecto a la falta de procedimiento respecto de la prueba de cotejo, indicando que en cuanto a ciertos aspectos deberá efectuarse de acuerdo a lo dispuesto para la practica de experticias, dentro de dichos aspectos se encuentra el supuesto de que una o todas las partes no comparezcan al acto lo dispuesto en el artículo 457 del Código de Procedimiento Civil. Así se precisa.

Así tenemos que el artículo 457 del Código Adjetivo dispone lo siguiente:

Cuando alguna de las partes dejare de concurrir al acto de nombramiento de expertos, el Juez hará la designación por la parte que faltare y la del tercer experto y si ninguna de las partes concurriere al acto, éste se considerará desierto.

(Negrillas, cursivas y subrayado del Tribunal)

Se evidencia de la norma transcrita que el Tribunal solo deberá declarar el acto desierto, tal y como se efectuase en fecha 5 de los corrientes, pudiendo fijar nueva oportunidad siempre y cuando el lapso de evacuación no haya precluido, sin necesidad de que las partes justifiquen la falta de comparecencia al primer acto.

En el caso de marras luego de una revisión de las actas procesales que conforman el expediente, se evidencia que el lapso de ocho días concedido para la evacuación de la prueba de cotejo, se encuentra en su día Sexto (6to), por lo que resulta procedente fijar nueva oportunidad para el nombramiento de los expertos grafotécnicos. Así se establece.

En virtud de los antes expuesto este Juzgado Acuerda la solicitud efectuada por la parte actora y en consecuencia fija el Segundo (2do) día de despacho siguiente al de hoy a las 10:00 de la mañana, a fin de que tenga lugar el acto de nombramiento de expertos grafotécnicos…

.

Las abogadas C.F.A. y Maurimar Montaña Montaña, en su condición de apoderadas de la parte actora y promovente del cotejo, en su escrito de informes presentado ante esta Alzada, alegaron lo siguiente:

Que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 10 de octubre de 2006, había reinterpretado el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil; y en consecuencia, consideró que la tramitación del cotejo podría efectuarse en un plazo mayor, siempre que el medio probatorio huiere sido promovido en el lapso de la incidencia; y, en tal sentido, los jueces de instancia estaban sujetos a ponderar cada situación, para fijar el plazo que para la evacuación de la prueba fuera necesario, ya que la posibilidad de promover pruebas en el juicio era una manifestación del derecho a la defensa, basado en el criterio de la Sala Constitucional que consideraba que existían medios de prueba que por su tramitación, requerían mayor tiempo para evacuarlas; y que el lapso establecido en dichas articulaciones, como era el caso de la experticia, se les hacía insuficiente; por lo que, una vez promovida la prueba, dentro de la articulación, era posible que fueran recibidas fuera de ella, como incluso ocurría con probanzas no evacuadas en el término de evacuación del juicio ordinario.

Que en fecha catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011), tuvo lugar el acto de nombramiento de los expertos grafotécnicos, previo el anuncio del acto con las formalidades de ley, al cual, únicamente había comparecido su representada, quien había designado como experto a la ciudadana M.S.M.; que, en esa misma oportunidad, el Tribunal de la causa había designado a la ciudadana L.G.C.; y asimismo, al ciudadano R.O.M., respectivamente, en vista que la parte demandada no había ocurrido a dicho acto.

Que en esa misma fecha, su representada de acuerdo a la ley, había solicitado prórroga del lapso para la evacuación de la prueba referida, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil.

Que la parte demandada no se hizo presente en la evacuación de la prueba de cotejo, pero había ejercido recurso de apelación contra los autos mencionados en su escrito; y, había formulado oposición a cualquiera de las actuaciones en nombre de la actora, vinculadas a la prueba que nos ocupaba.

Que la prueba de cotejo, había sido debidamente evacuada por el Tribunal de la causa; y debía ser analizada por el a-quo en la oportunidad legal correspondiente, debido a que había arrojado un hecho trascendental sobre la autoría del documento (recibo); el cual además, era un documento de carácter fundamental en la demanda.

Que los expertos grafotécnicos designados en la oportunidad aludida, en tiempo oportuno, habían consignado el respectivo informe, en el cual había indicado los instrumentos sobre los cuales habían realizado el peritaje; y, además, habían motivado el método utilizado, el cual había arrojado el siguiente resultado:

“LA FIRMA DE CARÁCTER CUESTIONADO, SUSCRITA EN EL DOCUMENTO DENOMINADO “2DO. RECIBO DE PAGO”, MARCADO “D” EMITIDO POR LA CANTIDAD DE Bs. 250.000, DE FECHA: “CARACAS, A LOS OCHO (08) DIAS DEL MES DE DICIEMBRE DE 2.010”. QUE ORIGINAL SE ENCUENTRA EN CUSTODIA EN LA CAJA DE SEGURIDAD DEL TRIBUNAL DE LA CAUSA, Y CUYA COPIA CORRE INSERTA AL FOLIO 25 DEL EXPEDIENTE Nº AP11-V-2011-000275; FUE EJECUTADA POR LA MISMA PERSONA QUE COMO “A.N.L.”, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº 4.356.456, SUSCRIBIÓ LOS SIGUIENTES DOCUMENTOS: 1. CONTRATO DE PROMESA BILATERAL DE OPCIÓN DE COMPRA VENTA, OTORGADO POR ANTE LA NOTARÍA PÚBLICA TERCERA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, EN FECHA: “LOS PALOS GRANDES, TRES (03) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIEZ. (2010)”, ANOTADO BAJO EL Nº 28, TOMO 04 DE LOS LIBROS DE AUTENTICACIONES RESPECTIVOS, CUYA COPIA CERTIFICADA MARCADA “B” CURSA INSERTA DE LOS FOLIOS 20 AL 23; 2.- RECIBO MARCADO “C”, DE FECHA: “CARACAS, A LOS TRES (03) DIAS DEL MES DE DICIEMBRE DE 2010”, EMITIDO POR BSF. 50.00, INSERTO AL FOLIO 24; 3.- COMPROBANTE DE RECEPCIÓN DE UN DOCUMENTO Y DILIGENCIA DE FECHA: 14 DE JUNIO DE 2011, INSERTAS A LOS FOLIOS 85 Y 86, RESPECTIVAMENTE; Y 4.- COMPROBANTE DE RECEPCIÓN DE UN DOCUMENTO Y DILIGENCIA DE FECHA: 16 DE JUNIO DE 2011, INSERTAS A LOS FOLIOS 89 Y 90-91-92, RESPECTIVAMENTE, TODOS DEL ASUNTO Nº AP11-V-2011-00075 QUE CURSA POR ANTE EL JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METRPOLITANA DE CARACAS.

ES DECIR, QUE EXISTE IDENTIDAD DE PRODUCCIÓN CON RESPECTO A LAS FIRMAS EXMANINADAS. EN DEFINITIVA, CONCLUIMOS QUE LA FIRMA CUESTIONADA CORRESPONDE A LA FIRMA AUTÉNTICA DE LA MISMA PERSONA QUE IDENTIFICÁNDOSE COMO “A.N.L.” SUSCRIBIÓ LOS DOCUMENTOS INDUBITADOS (sic)….”.

Que la única razón que les asistía a las demandadas ciudadanas ANA Y A.N.L., era la de ejercer el recurso de apelación contra el auto de fecha doce (12) de diciembre de dos mil once (2011), que ordenó admitir, entre otras, la prueba de cotejo promovida por la actora; para evitar a toda costa que quedara evidenciado, como en efecto, había quedado por la evacuación indicada, que la ciudadana A.N.L., extendió el recibo desconocido en su contenido y firma a la ciudadana E.J.K.H., por la suma que había recibido a cuenta del total del precio de la negociación inmobiliaria; y que debía reintegrarle la totalidad de la cantidad TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 300.000,00), junto con los intereses causados y la indexación monetaria reclamada.

Que la prueba de cotejo había cumplido con su finalidad, al determinar que la rúbrica que aparecía en el documento privado fue estampada por quien había negado su firma, (Ana Nuño López); y había creado el elemento de comparación que requirió el cotejo de las firmas de dicha ciudadana, lo cual se había hecho, con base en los instrumentos indubitados, respecto de los cuales no se tenía duda sobre su autenticidad.

Que el auto recurrido de fecha doce (12) de diciembre de dos mil once (2011), se encontraba ajustado a derecho, habida cuenta que, dentro del lapso de evacuación contemplado en la ley, habían sido designados los expertos grafotécnicos; se le había garantizado el derecho a la defensa y al debido proceso, a todas las partes; y que cabía destacar que la demandada, a derecho como estaba, no compareció a dicho acto, siendo evidentes los resultados de la evacuación, que hablan por sí mismos.

Que era imposible obviar que los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obligaban al Juez a interpretar las instituciones jurídicas, tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el sistema de derecho, que perseguían hacer efectiva la justicia, como se infería de lo precedentemente expuesto.

Que la prueba había sido evacuada a cabalidad (dentro del lapso); con la designación de los expertos grafotécnicos (dentro del lapso); y, en consecuencia, el informe rendido por los expertos debía ser apreciado por el Tribunal de Grado, en la oportunidad procesal respectiva.

Las representantes judiciales de la parte actora, acompañaron a su escrito de informes, copia simple de la sentencia dictada por el M.T., en Sala de Casación Civil, con la ponencia de la Magistrado Dra. Isbelia P.V.; y pidieron a esta Alzada, que el auto recurrido fuera ratificado en todas y cada una de sus partes; y el recurso de apelación ejercido por la representante judicial de la demandada, fuera sea declarado sin lugar, por ser temerario e infundado, con expresa condenatoria en costas.

Acompañaron a su escrito de informes los siguientes recaudos:

• Copia certificada del escrito de contestación de la demanda presentado por la abogada MARVIA CARVAJAL RAMIREZ.

• Copias de sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, expediente Nros. 2010-000657 y 200-000540, con ponencia de la Magistrado Isbelia P.V..

Como ya se dijo, en fecha primero (1º) de junio de este mismo año, la representante judicial de la parte demandada, abogada MARVIA CARVAJAL RAMÍREZ, también presentó escrito de informes ante este Juzgado Superior e hizo un breve análisis de lo acontecido en el juicio.

En lo que respecta propiamente al auto recurrido, señaló lo siguiente:

Que el Tribunal de la causa, mediante acta levantada al efecto, había declarado desierto el acto de nombramiento de expertos grafotécnicos, de conformidad con el artículo 457 del Código de Procedimiento Civil, al dejar constancia de la no comparecencia de ninguna de las partes.

Que en fecha doce (12) de diciembre de dos mil once (2011), el Juzgado de la primera instancia, había fijado una nueva oportunidad para el nombramiento de los expertos, en virtud de la solicitud efectuada por la parte demandante, lo que, a su decir, no era procedente en derecho, al no disponer el artículo 457 del Código de Procedimiento Civil, de una nueva oportunidad para tal nombramiento; todo lo cual, a su vez, atentaba contra el principio de igualdad de las partes y el debido proceso.

Que la norma contenida en el artículo 457 del referido cuerpo legal, no consagraba expresamente la fijación de una nueva posibilidad para el nombramiento de los expertos; y que, la misma, lo que disponía era la obligación del juez de designar el experto por la parte que no compareciera al acto de nombramiento; y además, la obligación de declarar desierto dicho acto, cuando ninguna de las partes concurriera al mismo.

Que en los artículos 451 y siguientes del mencionado Código de Procedimiento Civil, atinentes a la experticia, se encontraba que ciertamente, la norma invocada, cuando el Tribunal, había declarado desierto el acto en virtud de que la parte demandante no asistió ni por si ni por medio de apoderado a la designación de los expertos; que no indicaba nada con respecto a que si una de las partes dejaba de asistir a la designación de los expertos, pudiera o no volver a solicitar una nueva oportunidad para la designación de los especialistas que fueron solicitados; que la norma comentada, simplemente se limitaba a indicar que el acto se declararía “desierto”, es decir, que la parte interesada no acudió al acto; y por ello, no pudo llevarse a cabo.

Que el código procesal adjetivo solo se limitaba a declarar desierto un acto en tales circunstancias, cuando el promovente no asistiera; y si el legislador hubiera querido o deseado fijar más de una oportunidad, lo hubiera dicho en el mismo texto; que solo se limitaba a indicar como desierto el acto, si faltaban ambas partes al nombramiento de los expertos.

Que la abogada A.C.P.U., había señalado que por una causa atinente a su salud, no había podido asistir en la oportunidad fijada por el Tribunal para el nombramiento de expertos.

Que no constaba en autos que las abogadas C.F.A. e ISOLA TORRES SAAVEDRA, siendo igualmente apoderadas judiciales de la parte actora, hubieren señalado alguna prueba de sus personas que hubieren motivado la causa que justificara sus inasistencias al acto de nombramiento de expertos.

Que la para la procedencia de “una causa extraña no imputable” la jurisprudencia de nuestro M.T. y la doctrina nacional hasta la fecha era conteste en exigir la comprobación de haber mediado una fuerza externa desvinculada de la voluntad del obligado que sea imprevisible e irresistible, para que opere como eximente de responsabilidad.

Que la abogada A.C.P., había solicitado que se fijare nueva oportunidad para el acto de nombramiento de expertos, sin probar los motivos de fuerza mayor que le había impedido a ella y a las otras dos apoderadas el cumplimiento de la formalidad en referencia; lo que hubiese podido llevar al Tribunal considerar la posibilidad de abrir un lapso probatorio, a los fines de que las apoderadas judiciales de la parte actora demostrasen las circunstancias.

Que la falta de impulso de la evacuación de la misma, por parte del promovente de la prueba, y el hecho de que ninguna de las partes hubiera comparecido al acto de nombramiento de expertos, acarreó la consecuencia de declararlo desierto, conforme a lo previsto en el artículo 457 del Código de Orgánico Tributario, razón por la cual debía tenerse como abandonada la probanza por falta de interés en su diligenciamiento; y así solicitó fuera decidido por esta Alzada.

Que al no comparecer la parte actora promovente de la prueba de experticia, al acto inicialmente fijado para la designación de expertos y al no haber comprobado causal o motivo alguno que pudiera haber justificado su inasistencia a tal acto, solicitó al Tribunal Superior considerara negada la solicitud de fijar nueva oportunidad para el acto de nombramiento de expertos, debido a que se incurriría en una lesión al derecho a la defensa y al debido proceso de la parte demandada, en este caso, pues al hacerlo, se violentarían los postulados que regulan su actuación contenidos en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil; y, así solicitó fuere decidido.

Que el a-quo, no debió fijar una nueva oportunidad para el acto de nombramiento de expertos, por lo tanto los actos subsiguientes al auto que acordó la misma; necesariamente debían ser declarados nulos por esta Alzada; y, en consecuencia, la prueba de cotejo quedaría sin efecto alguno en la presente causa; y, el recibo acompañado al libelo de la demanda marcado con la letra “D”, desconocido por sus representadas quedaría legalmente desconocido en todas y cada una de sus partes.

Que aunado a lo antes expuesto, valía la pena mencionar que, mediante diligencia de fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil once (2011), la abogada A.C.P.U., actuando en su carácter de co-apoderada de la parte actora E.J.K.H., se había por notificada del auto dictado por el Tribunal en fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011); y, había solicitado la notificación de las demandadas.

Que por diligencia del día veintinueve (29) de noviembre de dos mil once (2011), actuando en su carácter de apoderada judicial de las demandadas, se dio por notificada de la providencia dictada por el Tribunal de la causa en fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011); e igualmente había apelado de la misma; apelación ésta que estaba conociendo el Juzgado Superior Primero de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Que el día treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011), la Secretaria del Tribunal, había dejado constancia de haberse dado cumplimiento con las formalidades previstas en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

Que por auto de fecha cinco (05) de diciembre de dos mil once (2011), en la oportunidad y hora fijada por el Tribunal para que tuviera lugar el acto de nombramiento de expertos, el Tribunal dejó constancia que no se encontraban presentes ninguna de las partes, ni por sí ni por medio de apoderado alguno; y en consecuencia, había declarado desierto el acto.

Que de una revisión de las actas en el expediente, se podía constatar que el Alguacil del Tribunal no había practicado las notificaciones de ambas partes del proceso; en consecuencia, no constaba en el expediente diligencia suscrita por el mencionado funcionario donde la Secretaria del Tribunal, no podía dejar constancia de dichos actos debido a que no se estaba certificando actuación del alguacil.

Que en consecuencia, ya la certeza para la parte que estaba siendo notificada existía; y era la propia parte que debía estar consciente que el segundo (2º) día de despacho siguiente correspondía la celebración del acto para nombrar los expertos.

Que la última de las notificaciones había sido realizada mediante diligencia del día veintinueve (29) de noviembre de dos mil once (2011); y era el segundo (2º) día de despacho siguiente a esa fecha; y no después de la constancia de la Secretaria del Tribunal (30-11-2011) cuando debió tener lugar el acto de nombramiento de expertos; valía decir, el día primero (1º) de diciembre de dos mil once (2011); y no, el día cinco (5) de diciembre de dos mil once (2011), como constaba en actas al folio ciento noventa y cinco (195).

Que desde la fecha en que el Tribunal de instancia en su decisión de fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011), había fijado el segundo día de despacho siguiente, a la constancia en autos de la última notificación que de las partes se hiciere, (29-11-2011), a las once de la mañana (11:00 a.m.,) para que tuviere lugar el acto de nombramiento de expertos grafotécnicos, el día fijado por el Tribunal para dicho acto era el primero (1º) de diciembre de dos mil once (2011).

Que dicho acto había tenido lugar el día cinco (05) de diciembre de dos mil once (2011), el mismo debía ser declarado por el Tribunal extemporánea por vencimiento del plazo, al haber sido fijado el nombramiento de los expertos fuera de lapso, por cuanto el plazo de los ocho (8) días, previsto para la promoción y evacuación de la prueba de cotejo, había vencido el trece (13) de diciembre de dos mil once (2011); y, en consecuencia, el segundo acto para el nombramiento de expertos fijado por el Tribunal para el día catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011), era igualmente extemporáneo.

Que todos los actos subsiguientes al auto que acordó la misma; necesariamente debían ser declarados nulos; y, en consecuencia, la prueba de cotejo quedaría sin efecto alguno en la presente causa; y el recibo acompañado al libelo de la demanda macado con la letra “D, desconocido por su representadas quedaría legalmente desconocido en todas y cada una de sus partes; y así, solicitó fuera decidido por este Tribunal.

Como se dijo en la primera parte de esta decisión, ambas partes presentaron ante esta Alzada, escritos de observaciones a los informes de la parte contraria.

Por un lado, la representación judicial de la parte demandada reiteró los argumentos y defensas esgrimidos en su escrito de informes; y en cuanto al punto dos del escrito de informes de la parte actora señaló lo siguiente:

Que el punto en análisis era el auto mediante el cual el Tribunal había fijado oportunidad para el nombramiento de los expertos grafotécnicos, pretender aplicar el criterio señalado en la sentencia citada no era posible, por cuanto la misma se refería al plazo de evacuación de la prueba; y el caso objeto de apelación, era la consecuencia por la negligencia en la tramitación en forma debida, al no comparecer ninguna de las partes al acto de nombramiento de expertos, lo que conllevó que el mismo fuese declarado desierto, conforme a lo previsto en el artículo 457 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual debía tenerse como abandonada la probanza por falta de interés en su diligenciamiento, hechos estos distintos a los referidos en la sentencia citada.

Que tal y como había señalado, el punto en estudio era la nulidad del auto de fecha doce (12) de diciembre de dos mil once (2011), por lo que, mal podía la apoderada judicial de la parte demandante, pretender que este Tribunal de Alzada, tomare en consideración para su fallo, las supuestas resultas de una prueba de cotejo, cuyo auto fijando nueva oportunidad para el nombramiento de experto, estaba en discusión.

Que para el supuesto negado que la decisión recurrida de fecha doce (12) de diciembre de dos mil once (2011), fuera confirmado por esta Alzada, el Tribunal de la causa, era quien podría valorar la prueba de cotejo en la sentencia definitiva que dictare; por lo que, en consecuencia, no tenía fundamento legal alguno las pretensiones de la apoderada judicial de la parte actora, por lo que solicitó que las mismas no fueran tomadas en cuenta al momento de producirse el fallo en Alzada.

En cuanto al tercer punto de los informes presentados por la actora, la apoderada de las demandadas, señaló:

Que no era cierto que la razón de haber ejercido el recurso de apelación contra el auto dictado por el Tribunal de la causa en fecha doce (12) de diciembre de dos mil once (2011), que había ordenado admitir entre otras (según decir de la apoderada judicial de la parte actora) la prueba de cotejo, era para evitar la supuesta evidencia de que su representada A.N.L., supuestamente extendió dicho recibo a la ciudadana E.J.K.H., por la cantidad de Trescientos Mil Bolívares Fuertes (Bs.F 300.000,00).

Que con ese alegato la apoderada judicial de la parte actora, pretendía confundir al Juez, al referirse a unos supuestos resultados de una prueba cuyo auto donde el Tribunal había fijado nueva oportunidad para el nombramiento de los expertos grafotécnicos, aún estaba discutido; que esa era la razón de la presente e insistió en que el Tribunal de Alzada no tomare en cuenta los supuestos resultados al momento de decidir.

Que el punto en estudio era la nulidad del auto donde el Tribunal había fijado nueva oportunidad para el nombramiento de los expertos grafotécnicos por parte del Juzgado de la causa; que siendo eso así, mal podía la apoderada judicial de la parte demandante, pretender que este Tribunal de Alzada, tomara en consideración para su fallo, las supuestas resultas de una prueba de cotejo, cuyo auto donde el Tribunal fijó nueva oportunidad para el nombramiento de los expertos grafotécnico, estaba en discusión.

Que en cuanto a la sentencia señalada por la apoderada judicial de la parte demandante, ratificó lo expresado en el numeral segundo en su escrito de observaciones, en el sentido, que en el punto en análisis era el auto mediante el cual el Tribunal había fijado nueva oportunidad para el nombramiento de los expertos grafotécnico; que pretender aplicar el criterio señalado en la sentencia citada no era posible, por cuanto la misma se refería al plazo de evacuación de la prueba; y el caso objeto de apelación, era la consecuencia por la negligencia en la tramitación en forma debida, al no comparecer ninguna de las partes al acto de nombramiento de expertos; lo que, había conllevado a que el mismo fuese declarado desierto, conforme a lo previsto en el artículo 457 del Código de Procedimiento Civil; razón por la cual debía tenerse como abandonada la probanza por falta de interés en su diligenciamiento, hechos estos distintos a los referidos en la sentencia citada.

Que en cuanto a lo señalado por la apoderada judicial de la parte actora en el numeral IV de su escrito de informes, al solicitarle a este Tribunal fuera ratificado en todas sus partes el auto objeto de la apelación, para evitar una reposición inútil; señaló que el recurso de apelación ejercido sobre el auto de fecha doce (12) de diciembre de dos mil once (2011), no era para reponer la causa al estado a que se practicare nuevamente la prueba; al no comparecer la parte actora promovente de la prueba de cotejo, al acto inicialmente fijado para la designación de expertos; y al no haber justificado la inasistencia a tal acto, debía ser considerada por este Tribunal Superior negada la solicitud de fijar nueva oportunidad para el acto de nombramiento de expertos; debido a que, se incurriría en una lesión al derecho a la defensa y al debido proceso de la parte demandada, pues de hacerlo, se violentarían los postulados que regulaban su actuación, contenido en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil.

Por último, solicitó fuera declarada con lugar la oposición a que fuera fijada nueva oportunidad para el nombramiento de los expertos grafotécnicos.

De otro lado, la apoderada judicial de la parte actora, en su escrito de observaciones, señaló lo siguiente:

Que la recurrente había señalado en los informes presentados ante esta Alzada, que el Tribunal de la causa por decisión de fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2.011), (apelación que conoce el Tribunal Superior Primero), había fijado el segundo (2º) día de despacho siguiente a la constancia en autos de la última notificación que de las partes se hiciere para que tuviera lugar al nombramiento de los expertos grafotécnicos.

Que en fecha dieciséis (16) de noviembre de ese mismo año, la parte actora se había dado por notificada; y que por auto dictado por el a-quo el veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2.011), había ordenado librar boletas de notificación a la demandada; las cuales habían sido libradas en esa misma fecha; que el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil once (2.011), la actora había señalado al Tribunal que existía un error en la boleta librada y solicitó que la notificación se efectuare en la dirección procesal de la apoderada de la demandada; que el día cinco (5) de noviembre de dos mil once (2011), el Juzgado de la causa, había ordenado librar nuevamente las boletas de notificación; que por diligencia de fecha veintinueve (29) de noviembre de ese año, la demandada se había dado por notificada del auto del 27 de octubre; y había apelado del mismo (la apelación que conoció el Tribunal Superior Primero, debido a que ya había sido dictada sentencia mediante la cual se había declarado sin lugar el recurso de apelación ejercido por la demandada); que el día treinta (30) de noviembre de ese mismo año; existía una constancia por parte de la Secretaria del Tribunal de la causa que señalaba que había dado cumplimiento a las formalidades previstas en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil; que por auto de fecha cinco (05) de diciembre de dos mil once (2011), oportunidad para que tuviera lugar el acto de nombramiento de expertos, no comparecieron las partes y el Tribunal dejó constancia de ello; y, lo declaró desierto.

Que como se podía observar, la demandada había agregado un nuevo elemento acerca de cuándo comenzaba a correr el lapso para efectuar las actuaciones procesales después de la constancia en autos de la notificación de las partes; y que había destacado que el Alguacil del Tribunal no había intervenido en las notificaciones en vista que las partes se habían dado por notificadas expresamente en las actas del expediente; y que, al diligenciar una de ellas, se había cumplido con las formalidades de ley; y por lo tanto el Secretario del Tribunal no debería dar certificación de dichos actos debido a que no se estaba certificando la actuación del alguacil u otro funcionario; y la certeza para la parte que estaba siendo notificada existía; y era la propia parte quien debía estar consciente de la oportunidad para la celebración del acto de nombramiento de los expertos.

Que la parte recurrente concluyó que la última de las notificaciones fue hecha el veintinueve (29) de noviembre de dos mil once (2011); y el segundo (2º) día de despacho siguiente a esa fecha, se computaba a partir de esa fecha; y no después de la constancia de la Secretaría que se produjo el treinta (30) de noviembre del mismo año; por lo que, según sus dichos, dicho acto debió tener lugar el día primero (1º) de diciembre de dos mil once (2011) y no el día cinco (05) de del mismo mes y año, como constaba en autos; todo lo cual se traducía en que, el día de la designación de los expertos debió ser el 1º de diciembre, lo cual significaba que debía ser declarado extemporáneo, al haber vencido el plazo de ocho (8) días fijado por la ley en fecha trece (13) de diciembre de dos mil once (2011).

Que con base a las alegaciones de la demandada en su escrito de informes, se observaba que al ordenar el Tribunal de la causa que notificadas las partes se produciría el acto de la designación de los expertos, su representada judicial de inmediato había dado cumplimiento a ello, dándose expresamente por notificada; pero no así la demandada, por lo cual el Tribunal de grado, en fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011), había ordenado librar las boletas de notificación a la parte demandada, integrada por las ciudadanas A.N.L. y A.N.L., respectivamente; y, posteriormente a ello, el veintinueve (29) de noviembre de ese año, fue cuando la representación judicial de la demandada se dio por notificada en forma expresa.

Que era menester recordar que las formalidades requeridas para la notificación de las partes, según lo indicado en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, debían interpretarse de manera restrictiva, por lo cual al ordenar el a-quo, la manera a través de la cual serían notificadas, la obligación del Secretario constituía un requisito esencial a la validez del acto, no sólo por la importancia de conocer las actuaciones practicadas respecto a la notificación de las partes en el proceso; sino porque, toda actuación que constare en las actas del proceso suponían conocimiento por los litigantes, siendo imperativo que la constancia expresa mencionada perseguía el fiel cumplimiento del derecho a la defensa; y era un acto comunicacional dirigido a las partes para que comparecieran al acto; los cuales integraban la relación jurídico procesal, conjuntamente con el Juez.

Que era por ello, que a partir del momento en el cual la Secretaria del Tribunal de la causa, había dejado constancia de las notificaciones y no antes; era cuando comenzaba a computarse el lapso establecido.

Que en el caso que nos ocupaba, era el segundo (2º) día de despacho siguiente al día treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011), con lo cual, correspondía la celebración del acto el cinco (5) de diciembre de ese mismo año; en razón de lo cual, no existía extemporaneidad, ni las actuaciones eran nulas.

Que por el contrario, eran válidas y conformes a derecho; y siempre se habían realizado dentro del lapso probatorio, jamás fuera de éste.

Que el hecho que la demandada se dio por notificada en forma espontánea en el expediente; y con posterioridad a la fecha del auto mediante el cual se había ordenado la notificación de las partes, no significaba que la Secretaria del Tribunal había obviado el cumplimiento de su obligación de dejar constancia de las actuaciones practicadas como antes lo había alegado; debido a que, precisamente, era el propio Tribunal que en garantía del derecho a la defensa de las partes, había ordenado que estuvieran en conocimiento del acto a realizarse, con motivo de la promoción de la prueba de cotejo por parte de esa representación judicial.

Que a la parte demandada bajo ningún respecto, le favorecía; ni resultaba conveniente para sus fines, la evacuación de la prueba de cotejo, habida cuenta que de las resultas de dicha prueba, había quedado evidenciado que la firma del recibo comentado y desconocido por ella, correspondía a la co-demandada A.N.L.; con lo cual había quedado reconocido el instrumento en cuestión.

Que la finalidad del acto se había cumplido, independientemente de los argumentos no sustentados en forma debida por la recurrente; y así solicitó fuera considerado por este Tribunal.

Por último, la representación judicial de la parte actora, pidió que el auto recurrido fuera ratificado en todas y cada una de sus partes; y que el recurso de apelación fuera declarado sin lugar, con expresa condenatoria en costas.

Revisada la recurrida y las actas procesales; así como los alegatos formulados por ambas partes, tanto en la primera como en la segunda instancia, este Tribunal Superior, observa:

La discusión en esta incidencia surgida con motivo del desconocimiento que hiciera la representación de la parte demandada, del documento marcado “D” acompañado al libelo de la demanda por la parte actora, se centra en sí el Juez de la causa, actuó ajustado a derecho cuando en el auto recurrido de fecha doce (12) de diciembre de dos mil once (2.011); fijó nueva oportunidad para el acto de nombramiento de expertos grafotécnicos, como lo afirma la demandante; o sí por el contrario, como lo indica la demandada, no podía el Juez, fijar otra oportunidad para el nombramiento de expertos grafotécnicos, toda vez que dicho acto había sido declarado desierto por el Juez de primer grado de conocimiento, ya que ninguna de las partes había comparecido al mismo.

Ante ello, tenemos:

Entre los argumentos esgrimidos por la representación judicial de las demandadas, como fundamento de su apelación, se encuentra la norma contenida en el artículo 457 del Código de Procedimiento Civil, que a tal efecto, dispone:

Cuando alguna de las partes dejare de concurrir al acto de nombramiento de los expertos, el Juez hará la designación por la parte que faltare y la del tercer experto y si ninguna de las partes concurriere al acto, éste se considerara desierto.

Insiste la apoderada de la parte demandada, en que, a tenor de lo previsto en el mencionado precepto, no le era dable al Tribunal de la causa fijar una nueva oportunidad para el nombramiento de expertos, ya que, si ninguna de las parte concurría al mismo; la consecuencia jurídica era que éste fuera declarado desierto; y que, si el Legislador hubiese querido que se pudiera fijar otra oportunidad, luego de la declaratoria de desierto, lo hubiera establecido expresamente.

A criterio de quien aquí decide, dicha afirmación formulada por la abogada apoderada de la parte demandada, se contradice con la expresión jurídica referida a que «lo que no está expresamente prohibido, está permitido».

En efecto, no se desprende del precepto normativo antes transcrito, que exista una prohibición para los Jueces que han declarado desierto un acto; que a solicitud de la parte promovente de la prueba; pueda ordenar la evacuación de la misma, dentro de dicho lapso.

A ello, cabe agregarle, que en torno al asunto discutido, la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 0774 del diez (10) de octubre de dos mil seis (2006), invocada por la parte actora; y considerada inaplicable a este caso por la demandada, modificó el criterio sostenido en la sentencia del ocho (8) de noviembre de dos mil uno (2001), así:

“…Hechas estas consideraciones, esta Sala de Casación Civil observa que el juzgado superior dictó sentencia en fecha 26 de septiembre de 2003, en la cual expresó:

...Con base en las anteriores consideraciones y en atención a que el proceso civil venezolano está regido por el principio de orden consecutivo legal y fases de preclusión, observa este Operador de Justicia, que en la presente causa, una vez impugnado el documento ya citado, la parte demandante tempestivamente promovió la prueba de cotejo y el día 21 de Enero de 2003 solicitó la extensión del término probatorio con arreglo a lo estatuido en el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil, tomando en consideración el cómputo de lapsos procesales realizado por la Secretaría del Juzgado A-quo, y con fundamento en la articulación probatoria de esta incidencia se apertura ope legis a partir del día siguiente en que se verifique el desconocimiento del documento objeto de la misma, concluye este Operador de Justicia, tras analizar las actas contenidas en el presente expediente, así como los argumentos de las partes y con base a las normas adjetivas señaladas y la doctrina jurisprudencial Ut Supra transcrita, sobre la actividad de la resolución dictada por el Juzgado Cuarto de Primera instancia en lo Civil y mercantil de la circunscripción Judicial del Estado Zulia de fecha 11 de febrero de 2003. Y ASÏ SE DECIDE…

.

De la precedente trascripción, se evidencia que el juez de alzada al examinar las actas que conforman ese expediente, estableció que la incidencia probatoria quedó abierta de pleno derecho una vez que la parte actora desconoció el documento y negó la firma. En este sentido, dejó claramente establecido que la extensión del lapso para poder evacuar la referida prueba de cotejo solicitada el 21 de enero de 2003 por la parte demanda, era extemporánea; y en tal sentido argumentó que el cómputo de lapsos procesales realizado por la Secretaría del Juzgado de la causa; y de seguidas el superior dejó expresamente establecido que el juez de la causa acertó en la solución del presente caso.

Ahora bien, la Sala considera conveniente revisar su criterio en relación con la evacuación de la prueba de cotejo, y a tal efecto observa:

Los artículos 445 y 449 del Código de Procedimiento Civil, denunciados como infringidos son del tenor siguiente:

Artículo 445: Negada la firma o declarado por los herederos o causahabientes no conocerla, toca a la parte que produjo el instrumento probar su autenticidad. A este efecto puede promover la prueba de cotejo, y la de los testigos, cuando no fuere posible hacer la de cotejo.

Si resultare probada la autenticidad del instrumento, se le tendrá por reconocido, y se le impondrán las costas a la parte que lo haya negado, conforme a lo dispuesto en el artículo 276.

Artículo 449: El término probatorio en esta incidencia es de ocho días, el cual puede extenderse hasta quince, pero la cuestión no será resuelta sino en la sentencia del juicio principal.

El primero de los artículos transcritos, establece que una vez desconocido el documento, es decir, negada la firma de aquél o declarada no conocerla por sus herederos o causahabientes, toca a la parte que produjo el instrumento, probar su autenticidad, y ello se hace mediante la promoción del cotejo, y supletoriamente a través de la prueba testimonial, pues ésta última se llevará a cabo siempre que no sea posible hacer el cotejo.

El segundo, se refiere a la articulación probatoria para promover y evacuar tanto la prueba de cotejo, o en su defecto la de testigos, el cual es un lapso único de de ocho (8) días, prorrogable a quince (15) días, a solicitud de la parte interesada.

Sobre el particular, A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”. Tomo IV, página 173, explica en relación a la articulación prevista para la evacuación de la prueba de cotejo lo siguiente:

...El desconocimiento en juicio del instrumento privado no reconocido ni autenticado, es lo contrario del reconocimiento; así como éste hace adquirir al instrumento privado la calidad de auténtico y por tanto público, el desconocimiento en juicio, en cambio, impide que el instrumento produzca su efecto como medio de prueba en la instrucción de la causa, lo hace ineficaz para demostrar el hecho documentado y hace necesario el procedimiento de verificación o cotejo, el cual tiene así la función -como enseña Denti- de producir el efecto instructorio de la utilización del documento como medio de prueba, sin dar lugar a un juicio autónomo, sino a un incidente instructorio que se inserta en la actividad dirigida a la adquisición y a la valoración de la prueba.

El desconocimiento en juicio del documento privado se produce pues, cuando la parte niega su firma, o cuando sus herederos o causahabientes declaran no conocerla (Art. 1.365 cc); también cuando desconoce el contenido (lo intrínseco) y la firma (lo extrínseco). La casación tiene establecido -como se ha dicho antes- que una cosa es el documento privado y otra el negocio que contiene, por lo que al impugnarse éste y no aquél, el documento queda reconocido en su contenido y firma, salvo lo que arrojen los autos en relación con la negociación que contiene. En estos casos, toca a la parte que produjo el instrumento, probar su autenticidad, lo que se hace mediante la prueba de cotejo, y la de testigo, cuando no sea posible hacer el cotejo (Art. 445 C.P.C.) El cotejo es, pues, el medio probatorio previsto por la ley para verificar la autenticidad del documento desconocido, y supletoriamente la prueba testimonial, carga probatoria que corresponde a la parte que produjo el documento. En el derecho argentino, algunos tribunales han sostenido que la prueba testimonial es inadmisible para probar la autenticidad de la firma cuando el documento constata la celebración de un contrato cuyo monto excede el límite cuantitativo que fija la ley; en cambio PALACIO se adhiere a la decisión contraria sostenida por otros tribunales, según la cual se admite la testimonial basándose en que no se trata, en tal caso, de probar el acto jurídico documentado, sino un simple hecho, como es la autenticidad de la firma.

En nuestro derecho, el desconocimiento del documento privado por la parte a la cual se opone, da origen a una incidencia en la cual debe promoverse el cotejo, y el término probatorio de esta incidencia es de ocho días, el cual puede extenderse hasta quince, pero la cuestión no se resuelve sino en la sentencia del juicio principal (Art. 449 CPC). No dice expresamente la ley cuándo debe pedir la parte el cotejo, pero como la necesidad de la prueba se origina por el desconocimiento del documento, y el término probatorio de la incidencia debe entenderse abierto por ministerio de la ley (Art. 449 CPC), desde que ocurre el desconocimiento, se admite que la petición del cotejo y el nombramiento de los expertos para realizar la prueba, deben hacerse dentro del término probatorio de la incidencia, el cual es único tanto para la promoción de la prueba como para su evacuación...

. (Cita doctrina G.F. Nº. 30, 2da. etapa. pág. 116). (Negrillas de la Sala).

En concordancia con lo establecido por la doctrina, esta Sala en sentencia Nº 354 de fecha 8 noviembre 2001, caso: Bluefield Corporation C.A., c/ Inversiones Veneblue c.a., expediente N° 596, señaló:

En este orden, pasa la Sala a analizar la normativa preceptuada ex artículos 444, 445, 446, 447 y 449 de la Ley Adjetiva Civil, los que establecen el mecanismo procedimental a través del cual, una vez producido un documento privado en juicio, la parte a quien se le endilgue su autoría o la de algún causante suyo, pueda desconocerlo, lo que deberá hacer formalmente, de manera expresa. Tal procedimiento consiste en 1º.- rechazar el instrumento. 2º- al producirse el desconocimiento, se abre una incidencia, la que según la doctrina autoral será ope legis- sin necesidad de decreto del juez- destinada a la comprobación de la autenticidad del documento. En esta oportunidad la parte promovente del impugnado y sobre quien, por expresa disposición del artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, recae la carga probatoria respecto a la autenticidad del mismo, podrá a tal efecto promover la prueba de cotejo y ante la imposibilidad de practicar ésta, si fuere el caso, utilizar la de testigos. Es oportuno puntualizar que la prueba testimonial es supletoria a la de cotejo, para el caso de establecer la autenticidad de un documento.

Entiende la Sala, que al producirse el desconocimiento de un documento y con ello la apertura de la incidencia, promoviéndose, como opción preferencial, el cotejo, se presente imposible de realizar, este es el momento, se repite, dentro de la incidencia, para que se promueva la testimonial. Ahora bien, las declaraciones de esos testigos tendrán que ser de tal manera fehaciente, que sean capaces de llevar al juez al convencimiento de que la firma desconocida en el documento de que se trate, es autentica, vale decir que ellos deben tener un conocimiento fidedigno, que no deje lugar a dudas, en referencia a la firma cuestionada. En tal virtud, deberán testificar, cuando menos, el haber presenciado el momento en que la rúbrica fue estampada. 3º.- Establece así mismo el artículo 447 del Código Adjetivo Civil, de manera imperativa, que la persona que pida el cotejo designará el instrumento o los instrumentos indubitados con los cuales se realizará la verificación. 4º.- Señala el artículo 499 ejusdem, que la incidencia en cuestión, tendrá un lapso probatorio de ocho (8) días, el cual podrá extenderse hasta quince (15).

Establecido como ha sido el procedimiento que debe observarse en las oportunidades en que se desconozca un documento privado acompañado, bien con el libelo de demanda, bien con posterioridad a la contestación de la demanda…

.

Al respecto, el tratadista J.E.C.R., expresó que: “Una vez que se ha negado la firma (Art. 445 CPC), toca a la parte que produjo el instrumento probar su autenticidad, y el Art. 449 CPC sin hacer distinción sobre la oportunidad en que haya interpuesto el desconocimiento, expresa que el término probatorio de esta incidencia será de 8 días, el cual puede extenderse hasta por 15, pero la cuestión será no resuelta sino en la sentencia del juicio principal, donde por cierto, deben resolverse todos los desconocimientos. Por lo tanto, el desconocimiento que surge dentro de un proceso, el cual según los casos puede acontecer en dos oportunidades distintas de acuerdo al estado procesal en que se promueva el instrumento privado simple, tiene previsto un solo procedimiento para sustanciarlo, como tradicionalmente lo han aceptado los Tribunales. No indica el CPC cuando comienza la incidencia para instruir la prueba de la autenticidad. Si se desconoce en la contestación de la demanda, en v.d.A.. 359 CPC, habrá que dejar transcurrir íntegramente lo que falta del lapso de emplazamiento, para las actuaciones posteriores, por lo que la incidencia probatoria debe comenzar de pleno derecho el primer día de despacho después de vencido el lapso de emplazamiento, siendo ya ese día hábil para promover la prueba. Si tiene lugar en otra etapa del proceso, la incidencia comenzara el día siguiente del acto de desconocimiento, si fue opuesto oportunamente”. (“Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre”, Tomo II, página 280).

De conformidad con la doctrina y la jurisprudencia antes citadas, la articulación para la promoción y evacuación de la prueba de cotejo, o en su defecto la de testigos, se abre ope legis, sin necesidad de decreto del juez, en razón de lo cual no se requiere que el tribunal dicte un auto estableciendo que comenzó la referida incidencia. Por lo cual, esta Sala considera que el juez actuó acertadamente al considerar que una vez desconocido el documento se abre de pleno derecho la articulación probatoria.

Sin embargo, la Sala presenta serias dudas en cuanto al plazo tan breve de ocho (8) días prorrogable a quince (15), que el Código de Procedimiento Civil establece para la evacuación de la prueba de cotejo.

En efecto, el legislador en el referido artículo 449 del citado Código, no estableció distinción en cuanto al lapso para promover y evacuar la prueba de cotejo o de testigos, de lo que se deduce que cualquiera de estas actuaciones deberán realizarse dentro de ese plazo.

Lo anterior pone de manifiesto, que dichas pruebas se pueden promover en el último día de esa articulación, es decir el día ocho (8); pero entonces nos preguntaríamos ¿Cuando se evacuaría la prueba de cotejo, si el lapso probatorio fenece el mismo día en que fue promovida la prueba?.

La Sala considera que al no hacer la distinción el legislador, en cuanto a los días para promover y evacuar la prueba de cotejo o la de testigos, mal podría hacerlo el intérprete, ya que en la ley se establece un único lapso para la promoción y evacuación de pruebas en la incidencia.

Por otra parte, se observa que en la mayoría de los casos es casi imposible que tales pruebas puedan evacuarse en este breve lapso debido a lo dilatado de su tramitación y dada la naturaleza de la prueba de cotejo y de testigos. Por tanto, al no ser posible la evacuación de la prueba en el corto plazo que establece la ley para la evacuación de la prueba destinada a probar la autenticidad del documento impugnado, resulta perjudicado el proceso, pues no cumple su finalidad de hallar la verdad y la justicia. (Cursivas de esta Alzada)

De allí, que la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal ha dejado expresamente establecido que: “...el artículo 26 de la Constitución establece el derecho de todo ciudadano de acceso a los órganos de justicia. Esta disposición recoge el derecho a la tutela judicial eficaz, la cual incluye, no sólo el acceso a la justicia, sino también que las peticiones que se formulen en el marco de un proceso judicial sean decididas en forma acorde con las pretensiones y a obtener un pronunciamiento del órgano jurisdiccional en un lapso razonable, pues, de lo contrario, la justicia no sería eficaz…”. (Sentencia del 2/6/03, caso: L.M.I. y otra).

En efecto, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional que encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presentes en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.

En ese sentido, este Alto Tribunal ha indicado que “…El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura…”. ((Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 2 de junio de 2003, caso: L.M.I. y otra).

Es evidente, pues, que la correlación de los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obliga al juez a interpretar las instituciones jurídicas tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el sistema de derecho, que persiguen hacer efectiva la justicia. En ese sentido, se ha indicado que “...las normas procesales cumplen también una función social; que ellas, aunque permitan interpretaciones diversas con mayor o menor amplitud influyen en la aplicación del derecho sustantivo, beneficiando a alguien, y se proyectan, por tanto, socialmente; de manera que no podemos seguir pensando que los jueces están limitados sólo a dirimir conflictos de intereses individuales...”. (Molina Galicia, René. “Reflexiones sobre una visión constitucional del proceso y su tendencia jurisprudencial. ¿Hacia un gobierno judicial?” Caracas, Ediciones Paredes, 2002, p.193). (Sentencia de fecha 12 de abril de 2005, (caso: M.C.M., c/ J.M.F.).

Tomando en consideración la precedente apreciación, esta Sala de Casación Civil estima que existen medios de prueba que dada su naturaleza no permiten su evacuación dentro del lapso establecido para ello. Por esa razón, esta Sala cree oportuno señalar que en los casos en los que la evacuación de la prueba se extienda más allá del lapso que establece la ley, esta debe ser igualmente apreciada en conformidad con principios y normas constitucionales que rigen el proceso. En efecto, las pruebas de experticias, inspecciones judiciales, las declaraciones de testigos, la reproducción judicial, la exhibición de documentos, entre otros, generalmente su evacuación sobrepasa el lapso concedido para ello, pero en aras de una justicia efectiva éstas deben ser incorporadas en el proceso, y el juez deberá apreciarlas como pruebas regularmente promovidas y evacuadas, pues la brevedad de los lapsos no es una razón contundente para que el juez desestime la prueba, y con ello lesione el derecho a la defensa, que tienen las partes de demostrar sus alegatos.

Por tanto, este Alto Tribunal considera que si el legislador no prohibió de manera expresa que la prueba tiene que evacuarse obligatoriamente dentro de la articulación, y que si allí no se reciben, las que se insertaren luego resultaren extemporáneas; es porque si no existe tal distinción en la ley, el intérprete tampoco debe distinguirla. (NEGRILLAS Y SUBRAYADO DE ESTA ALZADA)

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 8 de marzo de 2005, caso: Banco Industrial, expediente N° 03-2005, estableció:

…Del análisis de las actas que conforman el presente expediente, y de la apreciación de las exposiciones realizadas por las partes en la audiencia oral del presente procedimiento, la Sala observa que:

Hasta el Código de Procedimiento Civil de 1897, el término probatorio no se encontraba segmentado como en el actual, para que, dentro de cada segmento, llevaran a cabo las partes y el tribunal actividades preclusivas, sino que dentro de él, conjuntamente, se promovían y evacuaban las pruebas.

Observa el tratadista A.B. (Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano, tomo III, p. 193, Edit. Bibloamericana. Argentina-Venezuela) “…Antes de la reforma de 1897, la ley declaraba que el lapso de pruebas era de treinta días, sin destinar especialmente a la promoción de éstas ninguna parte de él, por lo cual, durante todos dichos días se las podía indistintamente promover y evacuar, … omissis … y tanto para el Juez como para las partes se hacía embarazoso, y aún quedaba expuesto para éstas a peligrosas alevosías, el derecho de promover nuevas probanzas hasta en el último de los treinta días del término.”

Para esta Sala, conforme a los comentarios de Borjas, era claro que en los términos diseñados para que conjuntamente se promovieran y evacuen pruebas, hasta los últimos días del lapso eran hábiles para ofrecer medios de pruebas, ya que ese era un derecho de las partes. Reminiscencias en el vigente Código de Procedimiento Civil de este tipo de término único para promover y recibir pruebas es la articulación probatoria del artículo 607, norma que establece una articulación por ocho días sin término de distancia, lo que significa –ya que el Código de Procedimiento Civil no distingue- que dentro de la articulación se promoverán y evacuarán pruebas, ya que necesariamente el lapso probatorio es para ello.

Al no limitar el artículo 607 en comento los medios a promoverse, entiende la Sala que en un sistema de libertad de medios, los ofrecibles son tanto medios nominados como innominados.

En consecuencia, testigos, experticias, inspecciones judiciales, documentos y otros medios no prohibidos expresa o tácitamente para las incidencias, pueden proponerse en estas articulaciones; y no señala el Código de Procedimiento Civil, que las pruebas deban evacuarse obligatoriamente dentro de la articulación, y que si allí no se reciben, las que se insertaren luego resultaren extemporáneas. Si no existe tal distinción en la ley, el intérprete tampoco debe distinguir.

Por lo tanto, a juicio de esta Sala, es posible que pruebas ofrecidas por las partes dentro de la articulación sean recibidas fuera de ella, como incluso ocurre con probanzas no evacuadas en el término de evacuación del juicio ordinario.

Para la Sala, sería contrario al derecho de defensa de las partes, cercenarles tal derecho, concretado en el ofrecimiento de pruebas, creándoles la carga de promoverlas en los primeros días de la articulación de ocho días (de despacho), cuando la ley no distingue oportunidad dentro del término para promoverlas, ni ordena tal proceder. Luego, todos los días, hasta el último de la articulación, son oportunos y temporáneos para ofrecer pruebas. Lo que sucede es que hay pruebas que pueden evacuarse sin lapso probatorio alguno para ello, ya que se reciben en un día prefijado, independientemente del lapso, mientras hay otras que requieren de un término destinado a la recepción de pruebas para que puedan ser incorporadas al proceso. Ello, debido a que con algunos medios pueden surgir diversas actividades concatenadas a su práctica, y por aplicación del principio de concentración de la prueba, el legislador ha querido que ellas se lleven adelante dentro de un lapso probatorio específico.

Ahora bien, a juicio de la Sala, para que las probanzas promovidas puedan evacuarse dentro o fuera de la articulación es necesario ponderar varias situaciones.

No prevé el artículo 607 que las partes puedan oponerse a las pruebas de su contraparte, pero siendo la oposición una emanación del derecho de defensa, ella es posible, y el juez tendría que decidirla, a fin de que la prueba pueda recibirse, si declara sin lugar la oposición y admite el medio.

Si el juez no decide la oposición, conforme al artículo 399 del Código de Procedimiento Civil, la prueba no podrá evacuarse, y en articulaciones de tan corto lapso, la recepción del medio necesariamente tendría que ser fuera del término probatorio del artículo 607. No aceptar tal situación sería dejar indefensa a la parte, infringiéndose así el artículo 49 constitucional. Si una de las partes promoviere testigos con citación previa a la declaración, podría ocurrir que el alguacil citara a los testigos para que declararan al octavo día, y sería injusto que el promovente no pueda examinar a sus testigos, que comienzan a declarar ese día, porque se agota la audiencia, y aún no ha podido formular todas las preguntas, por lo que necesariamente la declaración de los testigos debería prorrogarse fuera del lapso.

Si se promoviere una experticia, en los primeros días del término, y las partes no se pusieran de acuerdo un solo experto, al segundo día de admitida la prueba, tendría lugar el acto de nombramiento de expertos, su juramentación será el tercer día siguiente al nombramiento (artículo 458 del Código de Procedimiento Civil), la notificación del nombrado por el juez, tendrá lugar tres días después de su notificación (artículo 459 del Código de Procedimiento Civil) y en este último supuesto, luego vendría la reunión para establecer el tiempo de la pericia, lo que necesariamente conduce a que el peritaje no pueda evacuarse dentro de las ocho audiencias ya que, por lo menos, cinco de ellas se han consumido en los trámites señalados. De allí que le propio Código de Procedimiento Civil en la incidencia nacida del desconocimiento de instrumentos privados (artículo 449) donde la prueba de experticia –cotejo- es la de mayor peso (artículo 445), y cuyo término probatorio es de ocho días, señaló que éste puede extenderse hasta quince días.

Estos ejemplos, a juicio de la Sala, demuestran que fuera de la articulación se pueden recibir pruebas, independientemente de la oportunidad de su promoción, pero que tal recepción obedece a situaciones especiales.

Es criterio de la Sala que con relación a la articulación probatoria del artículo 607, surge una situación casuística de acuerdo a la esencia de los medios de prueba que propongan las partes; correspondiendo al juez de oficio en algunos medios, señalar la evacuación de la prueba fuera de la articulación, dada la dificultad innata al medio de evacuarla dentro de los ocho días de despacho, y ese es, por ejemplo, el caso de la experticia.

También este es el caso de la inspección judicial, ya que el tribunal que la va a practicar, que es el de la causa, tiene que ejecutarla cuando sus ocupaciones lo permitan, lo cual puede ser fuera de la articulación probatoria, siempre que la provea dentro de ella.

Luego, en aras a garantizarle el derecho de defensa a las partes, a quienes el artículo 607 les ha otorgado un término probatorio de ocho días para promover y evacuar, no puede cargarse a las partes a que promuevan todas sus pruebas dentro de los primeros días, y tildárselas de negligentes o torpes, si no lo hacen, sobre todo cuando hay medios de alta dificultad, debido a su naturaleza, para ser recibidos en la articulación, por lo que la audiencia que se utilizare para ofrecerlos sería indiferente, siempre que sea dentro del lapso.

A juicio de la Sala, resultaría un contrasentido que a las partes se les diere un término de ocho días para promover pruebas, y que las promovidas, en ejercicio de su derecho, el último día no fueran proveídas por el juez aduciendo que no puedan evacuarse dentro del lapso porque éste finalizó, cuando ya se ha apuntado que hay medios que pueden evacuarse fuera del término probatorio.

Es de recordar que con respecto a las pruebas temporáneas del último día, el juez tiene tres días para proveerlas, y esos días caen fuera de la articulación probatoria.

El quid del asunto, en criterio de esta Sala, radica en si el término para proveer o evacuar las admitidas se prorroga de oficio, o si él sólo se prorroga a instancias de parte, aplicando el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil. La Sala hace la salvedad de que los medios que por su esencia o naturaleza pueden recibirse fuera del lapso de evacuación, necesariamente, como garantía del derecho de defensa de quien lo propuso, se evacuarán fuera de la articulación en la oportunidad que fije el tribunal, como ocurre con la inspección judicial, o con el tiempo que el tribunal señale a los expertos.

Se trata de medios que por su esencia, y sin que exista prórroga del término probatorio, ya que éste, como tal dejó de correr, se pueden evacuar fuera de dicho término, como ocurre con la experticia o inspección judicial, u otras pruebas cuya naturaleza sea semejante, y que debido a esa característica pueden proponerse hasta el último día de la articulación.

Pero con el resto de las probanzas, para las cuales la ley no previno, como lo hizo en la experticia (artículos 460 y 461 del Código de Procedimiento Civil) un término fijo que puede exceder del normal de evacuación, o que su práctica depende de cuando la actuación judicial puede llevarse a cabo; la prueba debe ser evacuada dentro de un término para ello, el cual no puede exceder del establecido en la ley, y con respecto a esos medios, de no poder recibirse dentro del lapso, funciona a plenitud la institución de la prórroga de los términos, señalado el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil y que se funda en la existencia de una causa no imputable a la parte que lo solicita, que hace necesaria la prórroga del lapso.

Es criterio de la Sala, que desde este ángulo, hay medios que de ser promovidos en el último día de la articulación, el promovente debe pedir se prorrogue el término para que el tribunal los provea y se evacuen dentro del lapso de evacuación, que así se alarga. El juez examinará si acuerda o no acuerda la prórroga, juzgando si ella atiende realmente a una causa no imputable a quien la pide. Es en casos como éste, donde el juez puede examinar la negligencia en estos ofrecimientos tardíos de la prueba, y negar la prórroga, por lo que la articulación no se extenderá por ocho audiencias más para que se reciban las pruebas.

Resalta la Sala que se trata de una situación casuística, que depende de cada medio y de la necesidad, por su naturaleza, que se evacuen dentro del término de evacuación. Aquellos como la experticia, la inspección judicial, la exhibición de documentos o los informes (artículo 433 del Código de Procedimiento Civil), por ejemplo, que se reciben en una fecha, la cual puede señalarse fuera del término probatorio, podrán recibirse fuera de éste, al igual que lo que sucede con las comisiones o las rogatorias a evacuarse en cumplimiento de un término extraordinario de pruebas.

Con relación a los otros medios simples, nominados o innominados (documentos privados, testigos, etc), que deben recibirse dentro de un término de evacuación (así sea conjunto con el de promoción), la posibilidad de insertarse al proceso fuera del término sólo es viable si éste se prorrogó o reabrió, y para ello es necesario que exista petición de parte, ya que es ella quien debe alegar y justificar la causa no imputable que le impide actuar dentro del término probatorio natural.

En el caso de autos, el juez ordenó la prórroga para que se evacuara, fuera de la articulación probatoria, la experticia y la exhibición documental. Se trata de un medio, como la experticia, que por su esencia puede recibirse fuera del término probatorio, como ya lo señaló este fallo, y en igual situación se encuentra la exhibición documental.

El que el juez del fallo impugnado fundara la prórroga en la tutela del derecho de defensa del demandado, obviando la verdadera razón de fondo que justifica la evacuación fuera de lapso y decretando con respecto a esos medios una prórroga innecesaria, no significa que con ello lesionará derecho constitucional alguno al Banco Industrial de Venezuela, C. A., y así se declara.

Ambos medios, pericia y documental, no requerían de la prórroga para ser evacuadas fuera de lapso, pero el que el juez la acordara en nada perjudicaba a los accionantes en amparo, ni al debido proceso, ya que no surgió ninguna lesión al derecho de defensa de los hoy accionantes.

De tratarse de unas posiciones juradas, ellas resultan inadmisibles y la prórroga ordenada no consolida tal situación. Si se trataba de confesiones contenidas en documentos públicos, ella podría ser recibida fuera de la articulación, antes del fallo, por lo que la prórroga, aunque innecesaria, no perjudicaba a los hoy accionantes.

Por todos estos motivos, la Sala considera que el fallo impugnado no lesionaba a los accionantes, y así se declara…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

De la precedente trascripción, se evidencia que en las incidencias comprendidas en los artículos 607 y 449 del Código de Procedimiento Civil, no hace distinción en cuanto a la promoción y evacuación de las pruebas, por lo que se deduce que ambas se realizan en ese mismo lapso.

Asimismo, en criterio de la Sala Constitucional existen medios de prueba que por su tramitación, requieren mayor tiempo para poder evacuarlas que el lapso establecido en dichas articulaciones; como son, las inspecciones judiciales, las declaraciones de los testigos, las experticias y otros medios no prohibidos expresa o tácitamente por la ley; por lo que una vez promovidas dentro de la articulación, es posible que sean recibidas fuera de ella, como incluso ocurre con probanzas no evacuadas en el término de evacuación del juicio ordinario. (subrayado y negrillas de esta Alzada)

Aunado a lo anterior, la Sala Constitucional dejó establecido que el desconocimiento de un documento privado (cotejo), comprende una experticia, la cual es una prueba de mucho peso, debido a su esencia y tramitación por lo que conforme a la jurisprudencia antes transcrita puede recibirse fuera del término probatorio, pues sería contrario al derecho de defensa de las partes, cercenarles tal derecho, concretado en el ofrecimiento de pruebas, creándoles la carga de promoverlas en los primeros días de la articulación de ocho días (de despacho), cuando la ley no distingue oportunidad dentro del término para promoverlas, ni ordena tal proceder.

Esta Sala de Casación Civil acoge los anteriores criterios, y establece que al no señalar el Código de Procedimiento Civil que estos medios de pruebas deban evacuarse obligatoriamente dentro de la articulación, debe interpretarse que la tramitación de la experticia e inspección judicial, entre otros medios de prueba, que deban ser evacuadas en una incidencia, podrán sustanciarse en un plazo mayor, en cuyo caso corresponderá al sentenciador fijarlo atendiendo la naturaleza y necesidad de la prueba, tal como fue establecido por la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal; sin embargo, dicho lapso en ningún caso podrá exceder el de evacuación ordinario establecido en la ley. Además, bajo estas circunstancias, la parte debe haber promovido el medio probatorio en el lapso de la incidencia. (Resaltado de esta Alzada)

En consecuencia, la Sala modifica el criterio sostenido en la decisión del 8 de noviembre de 2001, caso: Bluefield Corporation C.A., c/ Inversiones Veneblue c.a., expediente N° 596 y las que se opongan al establecido en esta decisión, y en lo sucesivo deberá considerarse que la tramitación de esos medios de prueba podrá efectuarse en un plazo mayor, siempre que el medio probatorio halla sido promovido en el lapso de la incidencia. Por tanto, los jueces de instancia están obligados a ponderar cada situación para fijar el plazo que para la evacuación de la prueba, aun cuando la misma haya sido promovida en el último día de la articulación probatoria, ya que la posibilidad de promover pruebas en el juicio, incluso incidentalmente, es una manifestación del derecho de defensa. (Resaltado de esta Alzada)

En el caso bajo examen, la parte actora en fecha 14 de noviembre de 2002 desconoció el contenido y negó la firma de una transferencia de propiedad de cinco mil (5000) acciones de la sociedad mercantil “HACIENDA RÍO CHIQUITICO, C.A.”. Posteriormente, en fecha 25 de noviembre de 2002 la parte demandada promovió la prueba de cotejo, la cual fue admitida el día 27 del mismo mes y año; y, el 21 de enero de 2003 el demandado solicitó la prorroga de ocho (8) a quince (15) días de conformidad con el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue declarada extemporánea, por tardía.

Asimismo, esta Sala de Casación Civil observa que el juzgador superior estableció en su sentencia que una vez desconocido el documento, dicha incidencia se abre de pleno derecho, lo cual es cierto pues como bien señala la jurisprudencia antes transcrita al producirse dicho desconocimiento, la parte promovente del documento tendrá la carga probatoria respecto a la autenticidad del mismo, por lo que podrá a tal efecto promover la prueba de cotejo y en su defecto la de testigo, lo que conlleva a que se abra una incidencia para la evacuación de dicha prueba de conformidad con el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil.

Esta Sala en aplicación a la jurisprudencia antes transcrita y en atención a los principios fundamentales del derecho a la defensa y el debido proceso consagradas en nuestra carta magna, considera que el juez ad-quem debió admitir la solicitud de la prórroga del lapso establecido en el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil, pues se trata de la prueba de cotejo (experticia), que es de aquellos medios de prueba que por su naturaleza y tramitación pueden evacuarse inclusive fuera de la extensión del lapso de quince (15) días consagrado en el citado precepto legal.

En efecto, la recurrida debió admitir la referida prorroga, y si hubiese sido igualmente evacuada fuera del mencionado lapso también tenía la obligación de incorporarla en el proceso, pues aunado a las anteriores razones, en el caso bajo análisis estamos en presencia del documento fundamental de la demanda, y por esa razón es importante su apreciación en el fallo, para que el juez decida justamente la controversia.

De allí que, la Sala considere que en el caso sometido a estudio si hubo indefensión, por cuanto el sentenciador no extendió el lapso para evacuar la prueba de cotejo, la cual era fundamental para la solución del caso concreto, lo cual evidencia el error procesal del juez, lo que también hace palpable la lesión del derecho a la defensa que se le causó a la parte demandada. Lo anteriormente expresado evidencia que la decisión tomada por el juez de la causa violó el debido proceso y menoscabó el derecho a la defensa de la parte demandada.

Por estas razones, la Sala repone la causa al estado de que se evacue dicha prueba, a fin de que se corrija los vicios cometidos por el sentenciador a-quo.

En consecuencia, se declara procedente la denuncia de infracción de los artículos 26, 49 ordinal 3° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por error de interpretación del artículo 449 del Código de Procedimiento Civil…”

Ante ello, tenemos:

La apoderada de las demandadas, como ya se dijo, señala que es inaplicable a este caso, el criterio establecido en la sentencia antes transcrita sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, y en el cual acoge la doctrina de la Sala Constitucional de nuestro M.T., que aparece indicada en la decisión comentada.

Con respecto a este punto, se observa:

La Sala de Casación Civil en la sentencia antes copiada, estableció expresamente que al no señalar el Código de Procedimiento Civil en el artículo 449 y 607, que medios de pruebas como la experticia y la inspección judicial debían evacuarse obligatoriamente dentro de la articulación probatoria que surgiera dentro de las respectivas incidencias, debía interpretarse, que la tramitación de la experticia e inspección judicial, entre otros medios de prueba, que debieran ser evacuadas en una incidencia, podrían sustanciarse en un plazo mayor, en cuyo caso correspondería al sentenciador fijarlo; atendiendo la naturaleza y necesidad de la prueba, tal como fue establecido por la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal.

También dejó sentado que dicho lapso en ningún caso podrá exceder el lapso de evacuación ordinario establecido en la ley; y que la parte debía haber promovido el medio probatorio de que se tratare en el lapso de la incidencia.

Igualmente, afirmó la Sala Civil, en la sentencia comentada, que en aplicación a la jurisprudencia de la Sala Constitucional transcrita en el fallo a que se ha hecho referencia; y, en atención a los principios fundamentales del derecho a la defensa y el debido proceso consagradas en nuestra carta magna, que la prueba de prueba de cotejo (experticia), promovida de conformidad con lo previsto en los artículos 444 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, como consecuencia de la incidencia surgida con motivo del desconocimiento de algún instrumento privado; era de aquellos medios de prueba que por su naturaleza y tramitación podían evacuarse inclusive fuera de la extensión del lapso de quince (15) días consagrado en el artículo 449 del mismo cuerpo legal.

Se observa además, que nuestro más Alto Tribunal, en la sentencia comentada, agregó que en ese caso concreto, si la referida prueba hubiese sido evacuada fuera del mencionado lapso, también tenía el Juez la obligación de incorporarla en el proceso, pues además de todo lo que se había expresado en la sentencia, se estaba en presencia del documento fundamental de la demanda; y por esa razón, era importante su apreciación en el fallo, para que el Juez decidiera justamente la controversia.

Este Tribunal, contrario a lo que afirma la demandada, considera que la doctrina de nuestra Sala de Casación Civil y de nuestra Sala Constitucional, ambas del Tribunal Supremo de Justicia; y que este Tribunal acoge plenamente, es perfectamente aplicable a este caso, ya que, por una parte, se refiere a la interpretación que debe dársele al artículo 449 del Código de Procedimiento Civil, que establece el lapso probatorio para las incidencias surgidas con motivo del desconocimiento de los instrumentos privados; y, por la otra, al tratamiento que debe dársele a las pruebas, en este caso concreto, de cotejo (experticia), que han sido promovidas oportunamente en la incidencia respectiva; según el cual, es deber del juez permitir su evacuación, aún si el lapso ha fenecido.

En el presente caso, el Juez de la causa, en el auto impugnado en apelación, señaló que del artículo 457 del Código de Procedimiento Civil, se evidenciaba que el Tribunal solo debería declarar el acto desierto, como efectivamente lo había hecho en fecha cinco (5) de diciembre de dos mil once (2.011), por cuanto no había concurrido ninguna de las partes, pero que podía fijar nueva oportunidad siempre y cuando el lapso de evacuación no hubiera precluído, sin necesidad de que las partes justificaran la falta de comparecencia al acto fijado en la primera ocasión.

Asimismo, indicó que de una revisión de las actas procesales que conformaban el expediente, se evidenciaba que el lapso de ocho (8) días concedido para la evacuación de la prueba de cotejo, se encontraba en su sexto (6to); por lo que, en su criterio resultaba procedente fijar nueva oportunidad para el nombramiento de los expertos grafotécnicos.

La apoderada de las demandadas, indica en su escrito de observaciones presentado antes esta Alzada, que la oportunidad en la cual se celebró el segundo acto de nombramiento de expertos ya había terminado el lapso; y efectúa una explicación detallada, acerca desde cuando debía contarse el lapso en este caso concreto.

A criterio de quien aquí decide, tal argumento es irrelevante, de conformidad con el criterio antes transcrito de nuestro M.T.. En efecto, carece de toda importancia tal determinación, cuando en este caso específico, no hay duda de que la prueba de cotejo fue promovida oportunamente; que el instrumento desconocido fue acompañado por la parte actora a su libelo; como documento fundamental de la demanda; y ya que la actora, insistió en la fijación de la nueva oportunidad, en varias diligencias (de fechas 6, 8 y 12 de diciembre de 2011) como fue señalado en esta decisión. En consecuencia, en este caso, tampoco puede hablarse de abandono de la prueba, como lo ha hecho ver la apoderada de la demandada.

Por todo lo expuesto, considera esta Sentenciadora que el Juez de la causa, actuó ajustado a Derecho, por lo que es forzoso confirmar el auto recurrido en todas sus partes; y declarar sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de las demandadas. Así se declara.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR la apelación interpuesta el trece (13) de diciembre de dos mil once (2011), por la abogada MARVIA CARVAJAL RAMÍREZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra el auto de fecha doce (12) de diciembre de ese mismo año, dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que fijó nueva oportunidad para el nombramiento de los expertos grafotécnicos, en el juicio que por CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE PROMESA BILATERAL DE OPCIÓN DE COMPRAVENTA sigue la ciudadana E.J.K.H., contra las ciudadanas A.N.L. y A.N.L..

SE CONFIRMA el auto apelado en todas y cada una de sus partes.

Se condena en costas de la incidencia a la parte demandada, por haber sido totalmente vencida en ésta, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo, se condena en costas del recurso a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del mismo cuerpo legal

Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Remítase el presente expediente en su oportunidad legal al Tribunal de origen.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de septiembre de dos mil doce (2.012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZ,

Dra. EVELYNA D’ APOLLO ABRAHAM.

LA SECRETARIA,

M.C.C.P..

En esta misma fecha, a las ocho y treinta minutos de la tarde (8:30 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

M.C.C.P..