Sentencia nº 381 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 22 de Julio de 2008

EN SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

La Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, constituida por los ciudadanos jueces Ángel Zerpa Aponte, José Alfonso Dugarte y Juan Carlos Villegas (ponente), el 11 de octubre de 2007, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación propuesto por la defensa pública del ciudadano F.I.V., colombiano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E-81.508.463, modificando la pena impuesta por el Juzgado Octavo en Funciones de Juicio (unipersonal) del señalado Circuito Judicial Penal, a: Trece años y seis meses de prisión, más las accesorias correspondientes, por la comisión del delito de Robo Agravado, tipificado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio de las ciudadanas G.Q.P.C. y HARGYN ROYCHETT G.P..

Contra la decisión de la Corte de Apelaciones, la defensa interpuso recurso de casación.

El 27 de marzo de 2008, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del recibo del presente expediente y correspondió la ponencia al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 1º de julio de 2008, la Sala admitió la única denuncia propuesta por la defensa y convocó a la audiencia pública correspondiente.

El 22 de julio de 2008, se llevó a cabo la audiencia pública conforme a lo dispuesto en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, con la asistencia de las partes.

Los hechos establecidos por el Ministerio Público y acreditados por el Juzgado Noveno en Funciones de Juicio (unipersonal), del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, son los siguientes:

…al haber quedado determinado por medio de las pruebas que en fecha 20 de enero de 2007, en horas de la noche irrumpió en el local comercial ubicado en la Calle A, urbanización Loira, Parroquia el Paraíso destinado al alquiler de equipos de computación de aquellos denominados ‘Cybercafe’ en compañía de dos personas, una de sexo masculino y otra de sexo femenino, momentos en los que concurrieron las ciudadanas G.Q.P.C. y HARGYN ROYCHETT G.P., madre e hija quienes administraban el mismo e informaron al tribunal que, por lo que procedieron mediante amenazas, y violencia físicas a someterlas a fin de lograr el despojo de los equipos de computación que allí se encontraban, procediendo a quemarles el cabello y a intimidarlas con un arma blanca para vencer su resistencia y lograr el constreñimiento a los fines de que toleraran la deposesión (sic) momento en el cual la segunda de las víctimas logró comunicarse con el ciudadano G.R.P. vía telefónica a fin de ponerle en conocimiento de la situación, quien igualmente informó al tribunal que acudió al lugar, y mediante el auxilio de funcionarios de la Policía Metropolitana, ingresaron al lugar produciéndose la fuga de dos de los agresores quienes se disponían a transportar los equipos tantas veces mencionados, en un vehículo tipo camioneta aparcado al frente de local, siendo aprehendido posteriormente el acusado en uno de los techos de las residencias contiguas, siendo evidente la absoluta contesticidad entre los elementos probatorios evacuados, cuya contundencia probatoria no se enervó en el debate…

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RECURSO DE CASACIÓN

La defensa, con apoyo en lo dispuesto en los artículos 459 y 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la infracción por falta de aplicación del artículo 74 (ordinal 4º) del Código Penal, por cuanto la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al corregir la pena aplicada por el tribunal de primera instancia, no consideró la atenuante genérica contenida en el citado artículo.

Así mismo agregó lo siguiente:

…los Magistrados al momento de emitir su fallo no tomaron en cuenta la atenuante establecida en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, atenuante esta que si bien es cierto es una norma facultativa y por lo tanto el juez puede o no aplicarla. Pero ahora bien, al aplicar el juez para unos casos la pena en su término mínimo y para otras en su término medio estaría creando una discriminación en tanto que para unos acusados impone la pena en su término medio y que la imposición de las penas lejos de ayudar al recluso lo que estaría haciendo sería retardando aun mas la posibilidad de optar estos internos a algún beneficio de los establecidos en las normas, ya que con las penas aplicadas en su término medio retardaría aun mas la posibilidad de estos beneficios y como todos sabemos no existe una verdadera política de reinserción social al interno tal como lo manda el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Tenemos que en el presente caso no existen antecedentes penales, ya que mi defendido si fue condenado en alguna oportunidad, para la fecha de emitirse la sentencia proferida por el Juzgado de Juicio ya estos estaban prescritos y esto precisamente es lo que originó el motivo de la apelación de la sentencia- ya que el juez de instancia tomó unos antecedentes prescritos y aun cuando la Corte de Apelaciones declara parcialmente con lugar el recurso de apelación-modificando la pena pero lo hace sobre la base del termino medio y ello de acuerdo al artículo 37 del Código Penal de Venezuela, decisión esta que a criterio de quien suscribe no motivó la alzada los motivos por los cuales aplicó la pena en su término medio, por lo que considera la defensa que debió imponérsele la pena en su extremo mínimo para que de esta manera el interno tenga la posibilidad de cumplir dicha pena en libertad –obviamente con la vigilancia de algún beneficio de pre- libertad…

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La Sala pasa a decidir:

Manifestó la defensa, la infracción por falta de aplicación del ordinal 4º del artículo 74 del Código Penal, que corresponde a las circunstancias atenuantes que dan lugar a la imposición de la pena a menos del término medio aplicable. Dicha disposición sustantiva prevé lo siguiente:

“…Art.74. Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se les tome en cuenta para aplicar, ésta en menos del término medio, pero sin rebajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley (…)

4. Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho…

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Sobre este particular, ha asumido la doctrina penal especializada que: “…Será a este funcionario judicial a quien le corresponderá apreciar soberanamente si existen circunstancias que aminoren la gravedad del hecho; pero además deberá motivarlas en su fallo y no limitarse a exponerlas…”.

En correspondencia con la doctrina penal nacional, la Sala de Casación Penal ha precisado en su reiterada jurisprudencia que la aplicación o no de dicho ordinal:”…es de libre apreciación de los jueces, ya que la ley concede al juez la facultad y potestad para aplicarla o inaplicarla…”,

Bajo la óptica anterior, la aplicación de dicha atenuante sólo obedece a la apreciación que obtenga el juez sobre cualquier circunstancia distinta a las expuestas en los ordinales 1,2 y 3, del citado artículo; las cuales puedan incidir en la aplicación atenuada de la pena. Dichas circunstancias si bien no están delimitadas por el legislador, le otorgan al sentenciador cierta discrecionalidad, para establecerlas.

En principio, conforme a los artículos 173 y 364, (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al juez determinar el razonamiento lógico y jurídico que motiva la decisión judicial, de la cual forma parte la determinación de la pena. En el caso de la imposición del ordinal 4 del articulo 74 del Código Penal, si bien la ley permite la libre apreciación o discrecionalidad del juez para determinar aquellas circunstancias que sugieren la atenuación de la sanción, esta no puede estar bajo completa subjetividad; por cuanto esa discrecionalidad conferida, debe responder a una perspectiva ético social, teniendo presente el principio de legalidad y la proporcionalidad de la sanción.

Expuesto lo anterior, se concluye que la consideración razonada de la atenuación de la sanción debe fundarse de acuerdo con el principio de legalidad y el análisis metodológico, sistemático, lógico y racional, del motivo de su aplicación.

En el presente caso, la defensa del ciudadano F.I.V., recurrió en apelación de la sentencia dictada en juicio y para ello expuso los argumentos siguientes:

…En el presente caso, el Fiscal 17º del Ministerio Público acusó a mi defendido por los delitos de ROBO AGRAVADO, SECUESTRO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos (…) en relación con lo establecido en los artículos 20 y 218 (ordinal 3ro), todos del Código Penal, posteriormente y luego de efectuado el debate oral y público, analizados y apreciados los distintos elementos probatorios aportados en el debate oral, este Juzgado Octavo de Primera Instancia en Punción (sic) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, consideró que la juez de merito que solamente había quedado demostrado en el controvertido la participación de mi defendido F.I.V., Y LO CONDENA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 367 DEL Código Orgánico Procesal Penal a cumplir la penal de DIECISEIS (16) AÑOS, DIEZ (10) meses y quince (15) días de prisión, por haber sido encontrado culpable de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO (…) declarando parcialmente con lugar la acusación interpuesta por la Fiscalía 17 del Ministerio Público, APLICANDO EN SU TÉRMINO MEDIO MAS UNA CUARTA PARTE, QUE EQUIVALE A DIESISEIS (16) AÑOS, DIEZ MESES Y QUINCE DÍAS, POR APLICACIÓN DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 100 DE LA LEY SUSTANTIVA PENAL POR SER EL ACUSADO REINCIDENTE ESPECIFICO, COMO SE DESPRENDE DEL CERTIFICADO DE ANTECEDENTES PENALES CURSANTE EN EL FOLIO NRO.9 DE LA SEGUNDA PIEZA DEL EXPEDIENTE, DEL CUAL SE DESPRENDE QUE EN FECHA 21 DE ENERO DE 1997, FUE CONDENADO POR DELITOS DE LA MISMA INDOLE, Y AL HABER QUEDADO DETERMINADO POR MEDIO E (sic) LOAS (sic) PRUEBAS QUE EL 20 DE ENERO DE 2007, lo que se produjo que mi representado fuese condenado con el extremo máximo de penalidad contenida en el tipo legal en cuestión, y resulta evidente de manera clara que la Juez de mérito, se excedió en la imposición de la pena a mi representado violando de esta manera el contenido del artículo 363 ibídem (…)

omissis

(…) Los antecedentes penales no se toman en cuenta para considerar la reincidencia. Las condenas anteriores se deben comprobar con copias certificadas de las sentencias respectivas, incluso antes de ser decidido el proceso de casación, si se hace con posterioridad no produce efecto de reconocimiento de la reincidencia.

Tal circunstancia se traduce en un vicio de incongruencia en la sentencia, que menoscaba el derecho a la defensa y al debido proceso, y que trajo como consecuencia la imposición de la pena de DIECISESIS (16) AÑOS, DIEZ (10) meses y QUINCE (15) días de prisión…

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Por otra parte, la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del citado acusado señaló:

…del estudio minucioso efectuado al escrito de acusación y la sentencia impugnada, se colige que la recurrente de autos incurre en una mala interpretación del artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que dicha norma establece que la sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en la acusación y en el auto de apertura de juicio, o en su caso, en la ampliación de la acusación si fuere el caso (…)

omissis

Observando quienes aquí deciden, que el Juez de la Recurrida en ningún momento violentó flagrantemente el artículo ya tantas veces mencionado, siendo que el ciudadano F.I. (sic) VELÁSQUEZ, fue acusado formalmente por el Ministerio Público por el delito de Robo Agravado, siendo condenado por el mentado hecho delictivo, valorando todos los hechos probatorios traídos al debate para la comprobación del mismo, estableciendo las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos (…)

omissis

Ahora bien, en el caso que nos ocupa se evidencia que el Ministerio de Interior y Justicia, específicamente la División de Antecedentes Penales, Organismo Público éste competente para suministrar la información, le comunicó al tribunal de la causa la Certificación de Antecedentes Penales del precitado acusado, desprendiéndose en primer lugar de la misma, que el mismo le fue otorgado la Medida de Sometimiento a Juicio, por el Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, por considerarlo responsable de la comisión del delito de Hurto Simple en Grado de Cooperador Inmediato, en fecha 25 de Junio de 1987, por un lapso de 1 año y 6 meses.

Por otra parte, tenemos un segundo registro que arroja que el ciudadano F.I. (sic) VELÁSQUEZ, fue condenado por el Juzgado Superior Tercero (3º) en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por encontrarlo responsable de la comisión del delito de Resistencia a la Autoridad y Robo Agravado (en grado de coautor), en fecha 21 de Enero de 1997, a cumplir la pena de 7 años. Información ésta que, debe ser tomada en cuenta por el Tribunal de la causa, no como lo quiso hacer ver la apelante de autos (…)

omissis

Descrito lo anterior, se observa que el Juez Octavo (8º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, al momento de condenar al ciudadano F.I. (sic) VELÁSQUEZ, por encontrarlo responsable del delito de Robo Agravado (…) aplicó lo establecido en el artículo 37 eiusdem y la reincidencia, no siendo procedente en este caso, ya que si bien es cierto que el acusado de autos fue condenado el 21 de enero de 1997 por los delitos de Resistencia a la Autoridad y Robo Agravado (en grado de coautor) no es menos cierto es que, uno de los requisitos que exige el artículo 100 ibidem, consistente en que después de una sentencia condenatoria y antes de los diez años de haberla cumplido o de haberse extinguido la condena, no se configuró ya que la sentencia antes mencionada fue en el año 1997.

En tal sentido, es obvio que la posibilidad de aplicar la reincidencia en el presente caso para la práctica del cómputo, ya cesó, lo cual hace errónea la condena por el cual fue sentenciado el ciudadano F.I. (sic) VELÁSQUEZ.

Dilucidado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a rectificar la pena por la que fue condenado el ciudadano F.I. (sic) VELÁSQUEZ (…) por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO (…)

omissis

La referida norma sustantiva establece que, la persona que sea responsable de dicho hecho punible será castigado con la pena de diez a diecisiete años de prisión, siendo su término máximo trece (13) años y seis (06) meses, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 ejusdem.

En consecuencia, en vista de los fundamentos de hecho y de derecho arriba desglosados, esta Sala Novena de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar PARCIAMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación propuesto por la Abg. ELBA CASANOVA ARAY…

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Expuesto lo anterior, la Sala observa que no le asiste razón alguna a la defensa, por cuanto no se configuró la falta de aplicación del ordinal 4º del artículo 74 del Código Penal, en principio porque no fue solicitado por la recurrente en su apelación, aunado al hecho que los sentenciadores de segunda instancia, si bien consideraron la indebida aplicación del artículo 100 del Código Penal en cuanto a la reincidencia del delito y procedieron a la rectificación de la pena, tal circunstancia, no crea “ipso facto” la posibilidad de aplicar la atenuación de la sanción que establece el citado ordinal 4 del artículo 74 eiusdem, en razón de la discrecionalidad del juez y de los antecedentes penales que consta en el expediente (folios 9 de la primera pieza), según oficio emitido, el 2 de octubre de 2006, por el Ministerio del Interior y Justicia donde aparece lo siguiente:

…Al respecto me permito informarle que de los registros correspondientes que se encuentran en nuestros archivos de esta división aparece un ciudadano de nombre F.I.V., titular de la cédula de identidad Nº 81.508.463, natural de PEREIRA – COLOMBIA (…) los datos procesales del ciudadano son los siguientes:

Según sentencia de: TRIBUNAL 5TO DE 1ERA INST. EN LO PENAL Y S.P.P DE LA CJ. DEL DTTO FEDERAL Y EDO MIRANDA-GUATIRE de fecha: 25/06/1987, le fue otorgada una medida de: SOMETIMIENTO A JUICIO por el lapso de 1 año, 6 meses (…) como autor responsable del delito de, EN GRADO DE COOPERADOR. HURTO SIMPLE.

Según sentencia de: JUZGADO SUPERIOR 3 ERO EN LO PENAL DE LA C.J DEL ÁREA METROPOLITANA DE CCS, de fecha: 21/01/1997, fue condenado por PRESIDIO por el lapso de 7 años, 0 meses, 0 días, y 0 minutos, como autor responsable de los delitos de: EN GRADO DE COAUTOR, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD (…) ROBO AGRAVADO…

. (Mayúsculas y abreviaturas del escrito)

Por consiguiente, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, la única denuncia admitida en el recurso de casación propuesto por la defensa del ciudadano F.I.V..

DECISIÓN

Por las razones expuestas con anterioridad, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara sin lugar, el recurso de casación propuesto por la defensa del ciudadano F.I.V..

Publíquese, regístrese, remítase el expediente y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los (22) días del mes de julio del año 2008. Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

El Magistrado Vicepresidente,

E.R.A.A.

(Ponente)

La Magistrada,

B.R.M. de LEÓN

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.E.. 2008-132

ERAA/