Sentencia nº 1005 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 26 de Octubre de 2010

SALA CONSTITUCIONAL Magistrada Ponente: L.E.M. LAMUÑO

Expediente N° 10-0660

El 17 de junio de 2010, se recibió en esta Sala el Oficio N° 355 del 11 de junio de 2010, anexo al cual la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, remitió el expediente contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado J.A.G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.203, en su carácter de defensor del ciudadano F.J.G.S., titular de la cédula de identidad Nº 15.728.523, contra la decisión del 18 de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado Nº 6 de Primera Instancia en Funciones de Control del señalado Circuito Judicial, con ocasión del acto de la audiencia preliminar celebrada en el proceso penal seguido contra su defendido por la comisión del delito de concusión.

Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación pura y simple, ejercida tempestivamente, el 2 de junio de 2010, por el prenombrado defensor contra la decisión del 28 de mayo de 2010 dictada por la referida Corte de Apelaciones, mediante la cual declaró improcedente in limine litis la acción de amparo interpuesta.

El 23 de junio de 2010, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada L.E.M. Lamuño quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Alegó la defensa del accionante, lo siguiente:

Que “(…) a su representado (…) se le sigue un juicio penal, por la presunta comisión del delito de CONCUSIÓN (…). Ahora bien, la investigación se inicia por denuncia presentada (…) por la presunta víctima (…) ante el fiscal (…) en ocasión a la denuncia presentada ante el despacho fiscal con motivo ‘Petición de varias medidas’ (sic), el ministerio público (sic) solicita ‘AUTORIZACIÓN PARA LA ENTREGA VIGILADA’ (…) luego de practicar el procedimiento de ENTREGA VIGILADA, es aprehendido mi defendido, violentándole las máximas (sic) de los derechos humanos establecidos en la constitución (sic), el derecho a la libertad y al debido proceso (sic)” (Mayúsculas de la defensa).

Que “Según el asunto (…) motivo ‘Petición de varias Medidas (sic)’ llevado por el tribunal de control Nº 6 (sic) la representación fiscal solicita que sea ratificada la autorización acordada vía telefónica para realizar una ‘ENTREGA VIGILADA’ (…) por cuanto el ciudadano (…) denunció que funcionarios (sin identificar cuales) adscrito (sic) al cuerpo de investigaciones científicas, penales y criminalísticas (sic) (sin indicar de donde) solicitan una cantidad de dinero para devolverle el vehículo de su propiedad” (Mayúsculas de la defensa).

Que “Por dispositivo emanado del tribunal folio (5) (sic), el tribunal (sic) en su narrativa señala lo siguiente: ‘SEGUNDO: considera quien aquí decide que los hechos narrados se encuadra (sic) en el delito de CONCUSIÓN’. Como puede observarse, la operadora de justicia se limita y no expresa la motivación que la llevó a deducir y a concluir la calificación jurídica aplicable, violentando así los requisitos mínimos que debe tener una sentencia, sin analizar los hechos, circunstancias y la determinación precisa que pudo haber estimado o acreditado. Señala más adelante (…) lo siguiente: QUINTO: En consecuencia, al estar tipificada la presunta conducta del supuesto funcionario de cuerpo de investigaciones científicas, penales y criminalísticas (sic) de este estado (sic) Yaracuy, en el delito previsto en la ley orgánica contra la delincuencia organizada (sic), es procedente autorizar la entrega controlada por cuanto el especial significado del hecho exija (sic) la intervención del agente de operaciones en cubiertas (sic) porque otras medidas resultaron inútiles, ya que la manera de establecer la comisión del hecho es provocando al autor” (Mayúsculas y resaltado de la defensa).

Que “Como puede apreciarse, no existe una determinación precisa del sujeto activo del delito, ni del funcionario o cuerpo al cual pertenece; en este sentido, el juzgador señala que otras medidas resultaron inútiles, aun cuando la fiscalía no precisa el agotamiento de otros medios”.

Que “Por último, como dispositiva el tribunal ‘AUTORIZA SE REALICE LA ENTREGA CONTROLADA O VIGILADA’ a través de funcionarios (…) adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional” (Mayúsculas de la defensa).

Que “(…) aun cuando el Ministerio Público solicita autorización para realizar un procedimiento de ‘ENTREGA VIGILADA’, el Juez de Control 6 (sic) en la fundamentación de la decisión autoriza ‘LA ENTREGA CONTROLADA’ con intervención del agente de operaciones encubiertas; sin diferenciar el uno del otro, no reconociendo la condición Disyuntiva (‘O’) (sic) del artículo 32 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada” (Mayúsculas de la defensa).

Que “(…) la Juez autorizó para realizarla el día 10 de Junio del año 2009 (sic) y fue practicada el día 10 de Julio del año 2009, se concluye entonces que la actuación fiscal jamás estuvo autorizada legalmente y de haberlo estado, no fue el procedimiento solicitado ni el aplicado”.

Que “ (…) la práctica del procedimiento fue ejecutado (sic) en contravención del articulo 38 de la ley citada, por cuanto, para la entrega actuó la ciudadana Coromoto Chiquinquirá Peña y según lo preceptuado, los funcionarios pertenecientes a unidades especializadas, son los únicos que pueden actuar e infiltrarse en operaciones encubiertas, (…) para que una entrega sea controlada se requiere no sólo la supervisión de las actuaciones, sino, controlar los objetos a entregar, es decir, se debió identificar (…) los seriales de los billetes y las cantidades a entregar (…) notificar al Juez de Control para que la practica posterior sea verdaderamente controlada y lícita (…) por tales circunstancias se evidencia una violación al principio de legalidad establecido en el artículo 25 de la constitución (sic) y un atentado en contra (sic) del debido proceso establecido en el artículo 49 ejusdem (sic) por cuanto no permitió ejercer a mi defendido el derecho a la defensa y debido a que las pruebas obtenidas fueron mediante violación del debido proceso, lo que la hace NULA de toda nulidad (Mayúsculas de la defensa).

Que “(…) la Juez no consideró la solicitud de la defensa de imponer una medida menos gravosa, por no existir fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido fue autor del hecho punible, no analizó si existía o no, el peligro de fuga o la obstaculización, requisitos de procedencia establecido (sic) en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, violentando esa actuación su derecho de (sic) ser juzgado en libertad. De igual forma, el derecho a la libertad, fue vulnerado cuando en la celebración de la audiencia preliminar de fecha 18/11/09 (sic) (…) se mantiene LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.D.M.D., declara sin lugar la solicitud de la defensa de otorgar una medida cautelar sustitutiva” (Mayúsculas de la defensa).

Que “(…) las actuaciones llevadas antes, durante y después de la decisión dictada en audiencia preliminar en fecha 18 de Noviembre del año 2009 (sic) por el Juez de control Nº 6 (sic) en la cual: 1) admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía, 2) Se mantiene la privación judicial preventiva de mi defendido 3) Se declara sin lugar la solicitud de la defensa de otorgar una medida cautelar sustitutiva 4) Se declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa por considerar que cumple con los requisitos previstos en el artículo 326 (sin indicar de cuál ley) por el presunto delito de CONCUSIÓN (…) violentando de esa forma el principio de legalidad del cuerpo de normas aplicables al caso (sic) de las normas que rigen el procedimiento penal y de los derechos consagrados en la constitución (sic), tales como el debido proceso y el derecho a la libertad” (Mayúsculas y resaltado de la defensa).

Por último, solicitó “(…) se restablezcan y restituyan inmediatamente los derechos constitucionales, eminentemente flagrado (sic) relacionado (sic) con el principio de legalidad, debido proceso, derecho a la defensa y DERECHO A LA LIBERTAD, transgredido por la decisión dictada en audiencia preliminar en fecha 18 de Noviembre del año 2009 (sic). Decrete la NULIDAD DEL ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR Y DEL AUTO DE APERTURA A JUICIO Y DE LOS EFECTOS PROCESALES PRODUCIDOS A PARTIR DE LA REALIZACIÓN DEL ACTO IRRISORIO Y VULNERABLE DEL PROCEDIMIENTO DE ENTREGA VIGILADA y en consecuencia ORDENE LA REPOSICIÓN de todas las actuaciones al estado, en que el Ministerio Público solicite nueva investigación, interponga (sic) nueva orden de inicio de investigación de forma coherente y verdadera para garantizar el debido proceso, el cumplimiento de las formalidades procesales y la inviolabilidad de los derechos y garantías constitucionales establecidos en el artículo (sic) 25, 26, 27, 49 y 257 (sic)” (Mayúsculas, negrillas y resaltado de la defensa).

II

DEL FALLO IMPUGNADO

El 28 de mayo de 2010, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, declaró improcedente in limine litis la acción de amparo interpuesta por la defensa del ciudadano F.J.G.S., en base a las consideraciones siguientes:

En el caso en marras, se ejerció una acción de Amparo (sic), contentiva de una presunta Violación (sic) de derechos fundamentales de carácter constitucional, sostiene la accionante que el Tribunal de Control Nº 6 (sic) Violentó (sic) el Principio (sic) de legalidad, el Debido Proceso (sic), el derecho a la defensa y la Tutela Judicial Efectiva (sic), los cuál fueron vulnerados por la decisión dictada en la Audiencia Preliminar (sic) y en el Auto de Apertura al Juicio (sic), fundamentándose la Acción (sic) en los artículos 25, 26, 27, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, (…) se pudo verificar que en fecha 18 de Noviembre de 2009, el Tribunal de Control N° 6 (sic) del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, celebró Audiencia Preliminar (sic) en la cual decretó:

‘PRIMERO: Admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía. SEGUNDO: Se admiten las pruebas promovidas por la misma y las de la defensa por considerarlas útiles, pertinentes y necesarias. TERCERO: Se mantiene la privación judicial preventiva del ciudadano F.J.G.S.. CUARTO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa de otorgar una medida cautelar sustitutiva. QUINTO: Se declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa por considerar que cumple con los requisitos previstos en el Art. 326 (sic). Se impone al ciudadano F.J.G.S. de los medios alternativos y del procedimiento por admisión de los hechos previsto en los Art. (sic) 37, 42 y 376 (sic) respectivamente, escuchado esto (sic) el ciudadano manifestó no querer declarar y no acogerse a ninguno de los procedimientos ya antes explicados. Una vez escuchado esto (sic) este Juzgado de Control Nº 06 (sic) de este Circuito Judicial Penal ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY y conforme a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal ORDENA APERTURAR (sic) A JUICIO ORAL Y PUBLICO, en contra de el (sic) ciudadano F.G.S., (…) por la presunta comisión del delito de CONCUSIÒN, previsto y sancionado en el artículo 60 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCION, en perjuicio de Y.M. Hiusseini…’

Así las cosas, en decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha establecido reiteradamente, que la acción de amparo es una acción destinada a restituir situaciones que han sido producto de violaciones constitucionales. El amparo es un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, y su uso es improcedente para un fin distinto del que le es propio.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional en sentencia mas reciente, Nº 269 de fecha 16/04/2010, reitera una vez más, que la acción de amparo contra actos jurisdiccionales, ha sido concebida en nuestra legislación como un mecanismo procesal de impugnación de decisiones judiciales, con particulares características que lo diferencian de las demás acciones de amparo, así como de las otras vías existentes para atacar los actos emanados de los órganos jurisdiccionales.

En tal sentido, el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece especiales presupuestos de procedencia, dispone lo siguiente:

‘Artículo 4. Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.

En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva’.

En el presente caso, observó esta Corte de Apelaciones, que el Juzgado Sexto de Control (sic) accionado, actuando plenamente dentro del ámbito de su competencia y haciendo uso de su potestad de control de la acusación, admitió las pruebas presentadas por el Ministerio Público al considerarlas útiles, pertinentes y necesarias, acordó mantener la privación judicial preventiva del ciudadano F.J.G.S..

Al respecto, es importante para este Tribunal Colegiado recalcar lo establecido por la Sala Constitucional con relación al control de la acusación, el cual implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, y comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, bajo estas premisas considera esta Corte, que el A-Quo (sic) se pronunció conforme a los parámetros del artículo 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerciendo el Control Formal y Material (sic) del escrito Acusatorio (sic) durante la celebración de la Audiencia Preliminar (sic), sin conculcar los Derechos (sic) denunciados como violados por el accionante.

(…)

Por lo que de la decisión dictada por el Juez de Control Nº 6 (sic), considera este Tribunal Colegiado que esta ajustada a derecho, conforme a las disposiciones que le confiere (sic) el Código Orgánico Procesal Penal, en lo establecido en los artículos 330 y 331, en virtud que no causa agravio, toda vez que no violentó los derechos alegados por los accionantes, y además se constató que el presunto agraviante no actúo con abuso de poder, ni fuera del ámbito de su competencia; tal como lo sostiene el criterio reiterado de la Sala Constitucional en relación a la procedencia de un amparo constitucional contra una decisión judicial, a saber: ‘a) que el juez de quien emanó el acto presuntamente lesivo haya incurrido en una grave usurpación de funciones o abuso de poder -incompetencia sustancial-; b) que tal proceder ocasione la violación de un derecho constitucional -acto inconstitucional-, lo que implica que no se puede impugnar mediante el ejercicio de esta acción, de naturaleza excepcional, aquella decisión que simplemente desfavorece a un determinado sujeto procesal; y, finalmente, c) que se hayan agotado todos los mecanismos procesales existentes, o que los mismos resulten inidóneos para restituir o salvaguardar el derecho lesionado o amenazadoo. (Vid. Sentencia Nº 269 de fecha 16/04/2010 de la Sala Constitucional). Siendo forzoso para esta Corte de Apelaciones declarar improcedente in limine litis, la acción de amparo aquí planteada.

En consecuencia, considera este Tribunal Colegiado, en atención al caso señalado y conforme a los razonamientos antes expuestos, que la presente Acción de Amparo debe ser declarada IMPROCEDENTE IN LIMINE LITIS, al no haberse constatado la violación de Derechos (sic) denunciados y así se decide

(Mayúsculas del fallo).

III

DE LA COMPETENCIA

En primer lugar debe esta Sala determinar su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido y, a tal efecto, observa:

En virtud de lo dispuesto en sentencia de esta Sala Nº 1 del 20 de enero de 2000, caso: “Emery Mata Millán”, el artículo 25.19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, a tenor de lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, resulta necesario reiterar que le corresponde a esta Sala Constitucional conocer las apelaciones de las sentencias provenientes de los Juzgados o Tribunales Superiores de la República -exceptuando los Superiores en lo Contencioso Administrativo-, las Cortes de lo Contencioso Administrativo y las C. deA. en lo Penal, en tanto su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal, cuando ellos conozcan la acción de amparo en primera instancia.

En el presente caso, visto que la decisión apelada fue dictada -en primera instancia constitucional- por un juzgado superior de la República, concretamente la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia resulta competente para conocer del recurso de apelación ejercido, y así se declara.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Aprecia la Sala del examen del escrito contentivo de la pretensión constitucional, que la defensa del accionante denunció como hecho lesivo la actuación del Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en el curso del proceso penal seguido contra su defendido por la comisión del delito de concusión, la cual originó, a su decir, la violación de sus derechos a la defensa y a la libertad personal.

Dicha actuación lesiva, según refiere la defensa, tuvo su origen en lo siguiente:

1.- La autorización del procedimiento de entrega controlada que expidió, el 10 de julio de 2009, a solicitud del Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, por estimar que “(…) la operadora de justicia se limita y no expresa la motivación que la llevó a deducir y a concluir la calificación jurídica aplicable, violentando así los requisitos mínimos que debe tener una sentencia, sin analizar los hechos, circunstancias y la determinación precisa que pudo haber estimado o acreditado”. Asimismo, en razón de que dicho procedimiento fue ejecutado “(…) en contravención del articulo 38 de la ley citada, por cuanto, para la entrega actuó la ciudadana Coromoto Chiquinquirá Peña y según lo preceptuado, los funcionarios pertenecientes a unidades especializadas, son los únicos que pueden actuar e infiltrarse en operaciones encubiertas, (…) para que una entrega sea controlada se requiere no sólo la supervisión de las actuaciones, sino, controlar los objetos a entregar, es decir, se debió identificar (…) los seriales de los billetes y las cantidades a entregar (…) notificar al Juez de Control para que la practica posterior sea verdaderamente controlada y lícita (…) por tales circunstancias se evidencia una violación al principio de legalidad establecido en el articulo 25 de la constitución (sic) y un atentado en contra (sic) del debido proceso establecido en el articulo 49 ejusdem (sic) por cuanto no permitió ejercer a mi defendido el derecho a la defensa y debido a que las pruebas obtenidas fueron mediante violación del debido proceso, lo que la hace NULA de toda nulidad”.

2.- La resolución que dictó el 18 de noviembre de 2009, finalizada la audiencia preliminar celebrada en el proceso en mención, en la que admitió la acusación presentada por el Ministerio Público contra el ciudadano F.J.G.S., por la comisión del delito de concusión, así como las pruebas promovidas tanto por el representante fiscal como por la defensa; mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad del prenombrado ciudadano y declaró sin lugar la solicitud de la defensa de otorgar una medida cautelar sustitutiva e, igualmente, declaró sin lugar la excepción opuesta por la defensa contenida en el numeral 3, literal “i” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal (acción promovida ilegalmente por falta de los requisitos formales para intentar la acusación fiscal), por cuanto con dicha resolución infringió (…) el principio de legalidad del cuerpo de normas aplicables al caso (sic) de las normas que rigen el procedimiento penal y de los derechos consagrados en la constitución (sic), tales como el debido proceso y el derecho a la libertad”.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, por su parte, examinó dichos alegatos y estimó improcedente in limine litis la acción de amparo incoada, toda vez que observó que “(…) el Juzgado Sexto de Control (sic) accionado, actuando plenamente dentro del ámbito de su competencia y haciendo uso de su potestad de control de la acusación, admitió las pruebas presentadas por el Ministerio Público al considerarlas útiles, pertinentes y necesarias, acordó mantener la privación judicial preventiva del ciudadano F.J.G.S. (…) se pronunció conforme a los parámetros del artículo 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerciendo el Control Formal y Material (sic) del escrito Acusatorio (sic) durante la celebración de la Audiencia Preliminar (sic), sin conculcar los Derechos (sic) denunciados como violados por el accionante (…) y además se constató que el presunto agraviante no actúo con abuso de poder, ni fuera del ámbito de su competencia (…)”.

El criterio sustentado por la primera instancia constitucional, si bien fue objeto de impugnación por parte de la defensa del hoy accionante mediante el ejercicio tempestivo del recurso de apelación, el mismo no fue fundamentado en su oportunidad legal, razón por la cual la Sala resolverá en base a las actas del expediente.

En tal sentido, tomando en consideración las infracciones constitucionales denunciadas, la Sala, luego del análisis del expediente, no aprecia que la actuación -denunciada como lesiva- del Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en el marco del proceso penal seguido contra el hoy accionante, comprendida en las resoluciones del 10 de julio de 2009 y 18 de noviembre de 2009, ya antes reseñadas, originara la violación de los derechos fundamentales del quejoso, que ameriten la protección constitucional.

En efecto, consta en las actas del expediente que, el 10 de julio de 2009, el Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, visto que el ciudadano Y.M.H.C. había denunciado que “(…) funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas le solicitaron la cantidad de cincuenta mil bolívares fuertes para devolverle un vehículo marca Ford, modelo Fiesta, color negro (…)” solicitó al Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, autorización para efectuar el procedimiento de entrega vigilada -técnica de investigación penal de operaciones encubiertas- por ser necesario para la investigación del hecho ilícito en cuestión, cumpliendo así con lo establecido en el artículo 32 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.

Consta asimismo, que en la oportunidad señalada el referido órgano jurisdiccional autorizó “por un lapso de siete días” el procedimiento de entrega vigilada, una vez constatada “la sospecha fundada de un comienzo de ejecución”, el cumplimiento de la condición referida a que “el especial significado del hecho exija la intervención del agente de operaciones” y “(…) a través de funcionarios encubiertos adscritos al Grupo Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en San Felipe, Estado Yaracuy”, quienes debían estar presentes “(…) en el lugar y hora que acuerden la víctima con los funcionarios ya descritos (…)”, cumpliendo así los requisitos establecidos en los artículos 32 y siguientes de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.

Por otra parte, en cuanto a las denuncias de que en la autorización judicial del procedimiento de entrega vigilada “(…) no existe una determinación precisa del sujeto activo del delito, ni del funcionario o cuerpo al cual pertenece (…)” y de que “(…) aun cuando el Ministerio Público solicita autorización para realizar un procedimiento de ‘ENTREGA VIGILADA’, el Juez de Control 6 (sic) en la fundamentación de la decisión autoriza ‘LA ENTREGA CONTROLADA’ con intervención del agente de operaciones encubiertas; sin diferenciar el uno del otro, no reconociendo la condición Disyuntiva (‘O’) (sic) del artículo 32 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia”, dichas delaciones no tienen sustento alguno. Ello así, por cuanto está comprobado en las actas del expediente no sólo que se trataba de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sino además que la autorización se acordó para la practica del procedimiento de entrega controlada o vigilada, que aún cuando puedan tratarse como expresiones que no siempre constituyen sinónimos resultan técnicas especiales de investigación e inteligencia que se utilizan para prevenir, detectar y controlar las actividades ilegales que desarrolla la criminalidad organizada,

Como se aprecia, la autorización para efectuar el procedimiento de entrega vigilada, cuya legalidad cuestiona la defensa del hoy accionante, y que –a su decir- ocasionó la infracción constitucional del debido proceso y el derecho a la defensa, se expidió con estricta sujeción a las normas legales vigentes.

A la par, respecto a los pronunciamientos que el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, emitió -a decir del quejoso, igualmente lesivos del derecho a la libertad personal, a la defensa y al debido proceso- al final de la audiencia preliminar, la Sala estima preciso acotar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal confiere al Juez de Control una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos. En tal sentido, del análisis del acta continente de la celebración de la audiencia preliminar se aprecia que el señalado juzgado de control, una vez que examinó los hechos objeto de la acusación y los elementos de convicción en los que se fundó dicha acusación, estimó la admisión total de la acusación formulada por el Ministerio Público contra el ciudadano F.J.G.S., así como la legalidad, pertinencia y utilidad de las pruebas ofrecidas tanto por el representante fiscal como por la defensa, esto es, decidió conforme a lo establecido en el señalado artículo 330.

En lo atinente a la negativa del órgano jurisdiccional señalado como agraviante, de otorgar al imputado -hoy quejoso- una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, estima también la Sala preciso reiterarle a la defensa que conforme lo preceptuado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez de la causa está en la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosa, cuando lo estime conveniente, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación de otra medida, así mismo que el imputado puede solicitar la revocación o sustitución de dicha medida privativa las veces que lo considere pertinente.

En sintonía con lo precedentemente expuesto, aprecia la Sala que el Tribunal denunciado como agraviante actuó dentro de su competencia sin extralimitación de funciones y respetando los derechos de las partes, toda vez que en las resoluciones -supuestamente lesivas- proveyó sobre lo cardinal de los alegatos formulados, siendo sus valoraciones el resultado del razonamiento o juzgamiento del mérito de la solicitud formulada, sobre la base del examen de las actas del expediente. Se trata de la apreciación de dichas actas por el juzgador, y contra ello conforme la jurisprudencia reiterada de esta Sala, no procede el amparo, por tratarse de la actividad y criterio del juez, salvo que comporte una “grave usurpación de funciones o abuso de poder (incompetencia sustancial); aunado a ello, (…) que tal proceder ocasione la violación de un derecho constitucional (acto inconstitucional)” (Vid. Sentencia Nº 2.339 del 21 de noviembre de 2001 (caso: “Jesús P.M.”).

Por ello, a criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta por la defensa del ciudadano F.J.G.S., resulta improcedente in limine litis como la declaró el a quo, razón por la cual se confirma el fallo del a quo y, en consecuencia, se declara sin lugar la apelación ejercida. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado J.A.G.C., en su carácter de defensor del ciudadano F.J.G.S., ya identificados, contra la decisión del 28 de mayo de 2010 dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en la que declaró improcedente in limine litis la acción de amparo interpuesta por el prenombrado abogado contra la decisión del 18 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado Nº 6 de Primera Instancia en Funciones de Control del señalado Circuito Judicial, con ocasión del acto de la audiencia preliminar celebrada en el proceso penal seguido contra su defendido por la comisión del delito de concusión. En consecuencia, se CONFIRMA la sentencia apelada.

Publíquese y regístrese. Devuélvase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 26 días del mes de octubre de dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M. LAMUÑO

Ponente

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO

P.R. RONDÓN HAAZ

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. Nº 10-0660

LEML/

Quien suscribe, Magistrado P.R. Rondón Haaz, manifiesta su disentimiento con el fallo que antecede, razón por la cual, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en los siguientes términos:

1. En el caso sub lite, el abogado defensor del ciudadano F.J.G.S. interpuso, ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy demanda de amparo constitucional en contra del acto jurisdiccional que dictó, el 18 de noviembre de 2009, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de ese Circuito Judicial Penal, con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar que se sigue contra el quejoso por la supuesta comisión del delito de concusión. La Corte de Apelaciones en referencia, como primera instancia constitucional, declaró la improcedencia in limine litis de la pretensión de tutela. Contra ese pronunciamiento apeló la defensa.

2. La mayoría de la Sala declaró sin lugar la apelación y confirmó la sentencia objeto de impugnación que pronunció sin lugar la solicitud de protección constitucional.

3. Observa este Magistrado disidente que el pronunciamiento de la mayoría se sustenta en la ratificación de la doctrina mayoritaria –de la cual este votosalvante discrepa- de que los pronunciamientos que contiene el auto de apertura a juicio son inapelables (vid: sentencia n.° 1303 de 20 de junio de 2005, caso: A.E. DIELINGEN LOZADA).

4. Así, este Magistrado estima necesaria la ratificación, en la presente oportunidad, del voto salvado que suscribió con ocasión de la publicación del acto decisorio que, hasta ahora, ha sido doctrina dominante y cuyo tenor es el siguiente:

El ciudadano A.E. Dielingen Lozada intentó amparo constitucional contra el fallo que pronunció la Sala n° 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el 25 de junio de 2004, mediante el cual declaró inadmisible el recurso de apelación que interpuso “en contra de los pronunciamientos Tercero y Cuarto emitidos por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal del mismo Circuito Judicial Penal, en la oportunidad de la audiencia preliminar celebrada entre las fechas 29 y 30 de abril de 2004”.

De autos se desprende que la apelación que se incoó contra la decisión que dictó, el 30 de abril de 2004, el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, se propuso contra la admisión de las pruebas que presentó la representación del Ministerio Público -actas que se levantaron con motivo de la investigación- y contra la negativa del tribunal al otorgamiento en su favor, de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad.

Por su parte, la Sala declaró sin lugar la pretensión de amparo interpuesta en los siguientes términos:

el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal –siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra- y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.

(…)

Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

(…)

En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio –admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional.

Respecto de la precedente argumentación este magistrado disiente porque, efectivamente, la admisión de la acusación y los demás pronunciamientos sustanciales que contenga el auto de apertura a juicio, entre ellos la admisión de las pruebas, son materia de fondo que, de ninguna manera, pueden calificarse como de mero trámite razón por la cual deben estar sometidos, necesariamente, al enunciado general de la garantía constitucional de la apelabilidad de las decisiones jurisdiccionales, con base en el artículo 49.1 de la Constitución, así como en instrumentos normativos de Derecho Internacional que han sido suscritos y ratificados por la República, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (artículo 8.2.h.). La conclusión de que las decisiones de fondo, que aparezcan en el auto de apertura a juicio, forman parte de un acto jurisdiccional inapelable, significaría la existencia de una disposición legal que impone un evidente y grave menoscabo al derecho constitucional a la defensa. Las providencias inapelables que contenga el auto de apertura a juicio serían, en todo caso, la orden de abrir el juicio oral y público y el emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el juez de juicio y la instrucción al secretario para que se remita tribunal competente la documentación de las actuaciones, ya que son previsiones de mero procedimiento que no causan ningún tipo de gravamen o perjuicio a las partes; ello porque se trata de un auto de mero trámite o de mera sustanciación, no susceptible de afectar ni lesionar los derechos e intereses de los interesados. Por otro lado, la admisión de las pruebas es el acto procesal por el cual el juez accede a que un medio de prueba determinado sea considerado como elemento de convicción en ese proceso y ordena agregarlo o practicarlo, según el caso. Si en ese caso la probanza que sea presentada o que haya sido practicada carece de valor legal, y no puede ser tenida en cuenta para la decisión de la causa o incidente a que se refiera, la consecuencia directa de ello es la lesión a los derechos e intereses de la parte perjudicada con tal proceder. En ese sentido, si el derecho común ha aceptado la apelación contra la admisión o negativa de alguna prueba que sea promovida en el proceso (ex artículo 402 del Código de Procedimiento Civil), con más razón el Código Orgánico Procesal Penal, como conjunto normativo más garantista, debería aceptarse la interposición de dicho recurso, por cuanto, ya sea admisivo o negativo el auto, siempre una de las partes sufrirá un gravamen que justifica la apelación. Por último, el Magistrado que suscribe debe apuntar que esta Sala, contradictoriamente con lo que dispone en el fallo del que se difiere, en los mismos supuestos ha aceptado la apelación contra los pronunciamientos de fondo que aparezcan en el auto de apertura a juicio, actitud que, en criterio del salvante, atenta contra la seguridad jurídica, en tanto en cuanto conspira contra el cometido de uniformación en las interpretaciones, que tiene atribuido esta sentenciadora (vide, entre otras, ss. nos 560 del 6 de abril de 2004, 349 del 26 de febrero de 2002, 100 del 6 de febrero de 2003, 904 del 20 de mayo, 1.132 del 3 de junio y 1.151 del 9 de junio de 2005).

5. Quien suscribe, coherente con el voto salvado que acaba de transcribirse, concluye que, en el caso sub lite, la Sala debió confirmar la inadmisión de la pretensión con fundamento en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ya que, contra los juzgamientos cuya ilegalidad delató el quejoso, éste pudo interponer apelación.

Queda así expuesto el criterio del Magistrado disidente.

Fecha retro.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vice-presidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO

P.R. RONDÓN HAAZ

Disidente

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

PRRH.sn.ar.

Exp. 10-0660