Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 16 de Diciembre de 2009

Los actos procesales relevantes que trae la presente causa son los siguientes:

I.1. De la pretensión. Mediante escrito presentado el veinticuatro (24) de enero de 2008, la parte recurrente fundamentó su pretensión de nulidad de la Resolución Nº ISP-037-09-07 dictada en fecha tres (03) de octubre de 2007 por la Junta Directiva del Instituto de S.P.d.E.B., mediante la cual resolvió destituirla del cargo de Analista de Personal III en los siguientes alegatos:

1. Que el acto administrativo impugnado fue dictado con ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en virtud que durante su instrucción en sede administrativa, solicitó la inhibición de los tres (03) funcionarios públicos que intervinieron en su apertura, sustanciación y decisión, a saber: la Presidenta del Instituto de S.P., Dra. A.G.M., la Directora de Recursos Humanos, Lic. Carlota Romero y el Consultor Jurídico del mismo, Dr. Polasky Marchan, argumentando, que el fundamento mediante el cual la Presidenta del Instituto de S.P., solicitó la apertura del procedimiento disciplinario, versó en los hechos acontecidos el veintitrés (23) de julio de 2007, fecha en la cual los ciudadanos Fileiman Barreto, O.R. y L.Q., le imputaron públicamente por más de una (01) hora, en las adyacencias del mencionado Instituto, utilizando palabras ofensivas y sometiéndola al escarnio público a su persona, a la Lic. C.M., y al Dr. Polasky Marchan, teniendo presuntamente los mencionados funcionarios interés jurídico en su destitución, y por ello se le imputaron los siguientes cargos: falta de probidad, injuria, conducta inmoral en el trabajo, actos lesivos al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la administración pública y violación a la obligación de guardar en todo momento una conducta decorosa. Asimismo, alegó que en el procedimiento administrativo se violó el derecho al debido proceso, en virtud que una persona no puede ser parte y juez simultáneamente, tal y como alega sucedió en el presente caso.

2. Que en el procedimiento administrativo disciplinario de destitución, hubo violación a la autonomía y fuero sindical de la recurrente, en virtud que para instaurarlo se debió observar previamente el desafuero que establecen los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, por ser miembro de la Junta Directiva del Sindicato SUNEP-SAS-BOLIVAR, dictando el Instituto querellado la resolución impugnada en contravención a lo dispuesto en el artículo 5 de la Convención Colectiva que rige la relación laboral del Instituto de S.P.d.E.B. y los trabajadores del mismo, así como la cláusula 87 del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo. Que como consecuencia de estos hechos, se materializó la figura de desviación de poder por parte de las funcionarias Dra. A.G.M. y Lic. C.M..

3. Alegó que los cargos presentados por la Lic. C.M., son idénticos a los formulados a los ciudadanos O.R. y L.Q., quienes estuvieron presentes en los hechos objeto de la destitución, y aunado a ello que de los alegatos contenidos en el acta de formulación de cargos, no se evidencia la conducta ímproba en que incurrió la recurrente para fundamentar la causal de destitución invocada.

4. Arguyó que el procedimiento administrativo seguido en su contra es ilegal por cuanto no se calificó ni se autorizó si la recurrente se encontraba incursa en las causales de destitución tal como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo.

   I.2. De la Admisión del recurso. Mediante sentencia dictada el treinta (30) de enero de 2008, se admitió el recurso interpuesto, ordenando su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuya oportunidad se ordenó la citación del Presidente del Instituto de S.P.d.E.B. y la notificación del Procurador General del Estado Bolívar.

   I.3. En fecha diecisiete (17) de marzo de 2008, se agregaron al expediente las resultas de la comisión practicada por el Juzgado Primero de Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, acordada a los fines de la practica del emplazamiento del Presidente del Instituto de S.P.d.E.B..

   I.4. En fecha seis (06) de mayo de 2008, se agregaron al expediente las resultas de la comisión practicada por el Juzgado Segundo de Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, acordada a los fines de la practica de la notificación del Procurador General del Estado Bolívar.

   I.5. De la contestación del recurso. Mediante escrito presentado en fecha veintisiete (27) de mayo de 2009, la representación judicial de la parte recurrida dio contestación a la demanda incoada rechazando la pretensión del querellante con los siguientes alegatos:

1. Negó la nulidad del acto administrativo impugnado por violación del debido proceso y por ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido en razón que de la revisión del expediente administrativo se observa que se cumplieron con las normas previstas en el Título VI relativo a las Responsabilidades y Régimen Disciplinario, específicamente relativas al procedimiento disciplinario de destitución respetándose en todo momento el derecho de la recurrente de defenderse a través de los medios procesales establecidos en la Ley.

2. Negó que existiera enemistad con los ciudadanos A.G.M., C.M. y Polasky Marchán porque no existió ninguna situación personal de gravedad ni se señalaron los hechos precisos que determinaran tal inhibición.

3. Que la recusación fue presentada el 21 de septiembre de 2007 de manera extemporánea de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil en virtud que el escrito de contestación fue presentado el 03 de septiembre de 2007, es decir, luego de 14 días hábiles y luego de vencido totalmente el lapso probatorio.

4. Negó que se le haya violado a la recurrente su autonomía y fuero sindical por no haberse iniciado el procedimiento de desafuero establecido en el artículo 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo al poseer el carácter de miembro de la Junta Directiva del Sindicato Unitario Regional de Trabajadores Públicos y Privados, Profesionales, Técnicos, Administrativos de la Salud y Asistencia Social del Estado Bolívar (SUNEP-SAS), en virtud que no es cierto que la recurrente goce de fuero sindical.

5. Finalmente negó el vicio de desviación de poder por cuanto el Instituto de S.P.d.E.B., a través de su Junta Directiva y en uso de sus facultades establecidas en la Ley, decidió con vista al expediente administrativo la destitución de la recurrente, sin aplicarse la norma con fines distintos a los establecidos en ella.

   I.6. De la audiencia preliminar. En fecha veintiuno (21) de mayo de 2009 se celebró la audiencia preliminar con la comparecencia de la parte recurrente representada judicialmente por la abogada Lilina Núñez Coa, así como las abogadas P.D.Z. y Lisetere Acenso, coapoderadas judiciales del instituto recurrido, se abrió la causa a pruebas.

   I.7. Mediante escrito presentado el veintisiete (27) de mayo de 2009, la representación judicial de la parte recurrente promovió pruebas, a tal efecto, invocó el valor probatorio de las copias certificadas de las actuaciones administrativas con el objeto de demostrar que no fue realizado el desafuero sindical; de las constancias administrativas emitidas por la Inspectoría del Trabajo en la que se evidencia su carácter de dirigente sindical con el cargo de Secretaria del Sindicato SUNEP-SAS-BOLÍVAR.

   I.8. Mediante escrito presentado el primero (1º) de junio de 2009, las coapoderadas judiciales ratificaron el expediente administrativo disciplinario de destitución de la recurrente.

   I.9. De la admisión de las pruebas. Mediante auto dictado el cinco (05) de junio de 2009, se admitieron las pruebas documentales ratificadas por las partes.

   I.10. De la audiencia definitiva. En fecha dos (02) de diciembre de 2009, se celebró la audiencia definitiva compareciendo las abogadas P.D. y Lisetere Acenso, en su carácter de coapoderadas judiciales del Instituto de S.P.d.E.B., parte recurrida, quienes expusieron oralmente sus conclusiones. Asimismo, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte recurrente.

   I.11. En fecha diez (10) de diciembre de 2009, se dictó el dispositivo del fallo declarándose con lugar el recurso incoado.

   2. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

      II.1. Tal como fue narrado precedentemente la ciudadana Fileiman Del C.B.B. fundamentó su pretensión de declaratoria judicial de nulidad de la Resolución Nº ISP-035-09-07 dictada en fecha tres (03) de octubre de 2007 por la Junta Directiva del Instituto de S.P.d.E.B., que acordó su destitución del cargo de Analista de Personal III, alegando que la misma se encuentra viciada de nulidad por transgresión de su derecho al debido proceso, por prescindencia del procedimiento legalmente establecido y desviación de poder.

      En el orden de denuncias formuladas procede este Juzgado Superior a analizar la invocada transgresión del derecho al debido proceso en el procedimiento administrativo-disciplinario seguido por el mencionado Instituto a la recurrente, esgrimido con los siguientes alegatos:

      Durante el procedimiento administrativo aperturado en mi contra solicité la inhibición de los tres funcionarios públicos que intervinieron en la apertura, sustanciación y decisión del procedimiento administrativo que culminó con la destitución ya anunciada, ya que, los afectados directamente por los hechos mediante los cuales se dictan las resoluciones de destitución, es la Directora de Recursos Humanos Dra. C.M., la Presidenta Gineth Morales y el Consultor Jurídico Dr. Polasky Marchan del Instituto de S.P.d.E.B.. Oportunamente, dentro del procedimiento de destitución, solicité sus inhibiciones, y nunca hubo pronunciamiento por parte de dichos funcionarios, lo que fundamenté en los numerales 1 y 2 del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo. En efecto, resulta innegable que estos tres funcionarios públicos a quienes la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 89) le tiene atribuida competencia para instruir, sustanciar y decidir los procedimientos destitutorios (sic) tenían interés jurídico manifiesto en la resulta de este, interés jurídico que le deviene de la enemistad manifiesta con mi persona, como interesados legítimos. La presidenta intervino en este procedimiento con el carácter de ofendida, quien ordenó de oficio la apertura del Procedimiento, delegando en la Jefe del (sic) Recursos Humanos C.M., las instrucciones del Expediente, quien también se sentía ofendida por las presuntas ofensas, asumiendo personalmente esta instrucción, tal como consta en las actas, y personalmente suscribió todas las actuaciones tanto de declaraciones de testigos, como de las citaciones. C.M. ni siquiera disimuló su interés especial para materializar esta venganza, que es cosa distinta a la finalidad del proceso establecida en el artículo 257 de la Constitución Nacional. Al finalizar la instrucción fueron remitidos los expedientes al Dr. Polasky Marchan como consultor jurídico, quien opinó sobre la procedencia de nuestras destituciones, ofendido por las supuestas ofensas…

      .

      El alegato citado de transgresión en el procedimiento disciplinario al debido proceso por la presunta falta de pronunciamiento sobre la solicitud de inhibición de los funcionarios cuyas actuaciones fueron cuestionadas por la recurrente, fue rechazado por la representación judicial del Instituto de S.P., en cuyo escrito de contestación esgrimió lo siguiente:

      ...con relación a la inhibición interpuesta, se observa que la ex funcionaria al momento de efectuar la contestación de cargos pide la inhibición, lo cual es manifiestamente improcedente, por cuanto, la inhibición constituye un derecho del funcionario o funcionaria pública de abstenerse de conocer de un determinado asunto de su competencia, por estar comprendida en alguna de las causales de inhibición previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (...)

      Con relación a la RECUSACUÓN planteada, se observa que la misma fue presentada en fecha 21 de septiembre de 2007. En principio en materia administrativa no existe la figura jurídica de la recusación, y en materia funcionarial dicha figura no esta prevista (...)

      En todo caso, si se admite la aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil, la recusación debe ser interpuesta dentro del lapso previsto en el artículo 90 ejusdem (...)

      En el caso que nos ocupa, la recusación fue interpuesta por la ciudadana FILEIMAN DEL C.B.B. en fecha 21 de septiembre de 2007, es decir, de manera extemporánea, ya que el escrito de contestación a los cargos formulados fue presentado en fecha 03 de septiembre de 2007, y habían transcurrido desde ese día CATORCE (14) DÍAS HÁBILES, y el lapso probatorio ya había fenecido totalmente, incluso el expediente se encontraba ya en sede de la Consultoría Jurídica (...)

      Si el lapso probatorio ya se encontraba fenecido resulta inadmisible presentar la recusación ya que la norma adjetiva establece un lapso de caducidad para ello, y en el caso de autos, el mismo había vencido el 07 de septiembre de 2007, es decir, diez (10) días después, en consecuencia la recusación fue presentada fuera del lapso legal

      .

      Observa este Juzgado que de los alegatos precedentemente citados se desprende que la recurrente alegó la violación del derecho al debido proceso por no haberse emitido pronunciamiento en la solicitud de inhibición que interpuso contra la Presidenta, la Directora de Recursos Humanos y el Consultor Jurídico del Instituto recurrido, a los fines de resolver tal delación se citan las normas que regulan la figura de la inhibición en los procedimientos administrativos; es decir, los artículos 36 y 39 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que rezan:

      Artículo 36. Los funcionarios administrativos deberán inhibirse del conocimiento del asunto cuya competencia les esté legalmente atribuida, en los siguientes casos:

      1. Cuando personalmente, o bien su cónyuge o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuvieren interés en el procedimiento.

      2. Cuando tuvieren amistad intima o enemistad manifiesta con cualquiera de las personas interesadas que intervengan en el procedimiento.

      3. Cuando hubieren intervenido como testigos o peritos en el expediente de cuya resolución se trate, o si como funcionarios hubieren manifestado previamente su opinión en el mismo, de modo que pudieran prejuzgar ya la resolución del asunto, o, tratándose de un recurso administrativo, que hubieren resuelto o intervenido en la decisión del acto que se impugna. Quedan a salvo los casos de revocación de oficio y de la decisión del recurso de reconsideración.

      4. Cuando tuvieren relación de servicio o de subordinación con cualquiera de los directamente interesados en el asunto.

      Parágrafo Único: Quedan exceptuados de esta disposición los funcionarios que tengan a su cargo la expedición de certificados adoptados en serie o conformen a modelos preestablecidos, de modo que les resulte en extremo difícil advertir la existencia de causas de inhibición.

      Artículo 39. El funcionario de mayor jerarquía en la entidad donde curse un asunto podrá ordenar de oficio o a instancia de los interesados, a los funcionarios incursos en las causales señaladas en el artículo 36 que se abstengan de toda intervención en el procedimiento, designando en el mismo acto al funcionario que deba continuar conociendo del expediente

      (Resaltado de este Juzgado).

      Las citadas normas regulan las causas y órgano competente para resolver la inhibición a petición del interesado en los procedimientos administrativos, el artículo 39 eiusdem establece que cualquier interesado podrá dirigirse directamente al jerarca del organismo para plantearle la causal de inhibición que invoca, con el objeto que el funcionario superior tome la providencia necesaria. En el caso de autos, observa este Juzgado que fueron producidas por la recurrente copias del expediente administrativo que contiene el procedimiento disciplinario que le fue seguido en su contra, dotado de valor probatorio dado la confirmación de su contenido por el instituto de autos, a tal efecto cursa del folio 77 al 93, copia del escrito de descargos dirigido por la recurrente a la Directora de Recursos Humanos, en el cual planteó que la Presidenta, la Directora de Recursos Humanos y el Consultor Jurídico, debían inhibirse por tener interés en el procedimiento y por manifiesta enemistad; observándose que ésta no cumplió con la formalidad legalmente prevista para tal solicitud, es decir, presentar la petición de inhibición de los funcionarios que consideraba incursos en causales de incapacidad subjetiva ante el máximo jerarca del Instituto, conforme la previsión contenida en el artículo 39 anteriormente citado; en consecuencia al no plantear la solicitud conforme lo establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para provocar la decisión del máximo jerarca, en el caso de autos de la Junta Directiva del Instituto de S.P.d.E.B., sobre la causal de inhabilidad subjetiva alegada, resulta improcedente la delación invocada. Así se decide.

      II.2. Desestimado el alegato de violación al debido proceso por no resolución en el procedimiento disciplinario seguido a la recurrente de la solicitud de inhibición planteada por éste contra los funcionarios mencionados, procede este Juzgado a analizar el vicio de nulidad del acto impugnado por prescindencia del procedimiento legalmente previsto, en cuya virtud manifiesta que gozaba de inamovilidad derivada de fuero sindical en su condición de integrante de la Junta Directiva del Sindicato Unitario Regional de Trabajadores, Empleados Públicos y Privados, Administrativos, Técnicos y Profesionales del Sector S.d.E.B. (SUNEP-SAS-BOLIVAR), omitiendo la Administración cumplir con el procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo para su desafuero sindical, antes de iniciar, sustanciar y decidir el procedimiento disciplinario previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la siguiente argumentación:

      Hubo violación a mi autonomía y fuero sindical, ya que, para aperturar el procedimiento administrativo disciplinario de destitución, debieron haber realizado el desafuero que ordena el artículo 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como fue establecido en jurisprudencia de obligatorio cumplimiento dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente Nro. 2007-0091 bajo la ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en sentencia de fecha 27 de Abril de 2007, la cual es de cumplimiento obligatorio, tanto para todos los Tribunales de la República como para todos los Órganos del Poder Público, conforme al artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

      .

      El alegado vicio de nulidad absoluta por prescindencia del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo en los casos de inamovilidad por fuero sindical que la recurrente le imputa al acto administrativo recurrido, fue negado por la representación de la parte recurrida quien manifestó que no le era aplicable a la recurrente por cuanto no era integrante de la Junta Directiva del mencionado Sindicato, además que en su condición de funcionaria pública la inamovilidad laboral prevista en la mencionada Ley no le era aplicable, esgrimió lo siguiente:

      Finalmente, se evidencia mediante la prueba promovida que, de acuerdo al criterio emanado de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo, “…los funcionarios de carrera gozan de estabilidad absoluta contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y aún cuando ejerzan su derecho a la sindicalización no le es aplicable la inamovilidad laboral prevista en la Ley Orgánica del Trabajo; sin embargo, si hubiesen incurrido en alguna falta o irregularidad, y tal actuación se enmarca dentro de alguna de las causales de destitución contenidas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe aperturarse el procedimiento disciplinario correspondiente, por lo cual la destitución del funcionario opera como una verdadera sanción y conforme a ello debe seguirse la averiguación administrativa efectuada por la Oficina de Personal…”.

      Observa este Juzgado que la recurrente demostró en el presente proceso que formaba parte de la Junta Directiva del Sindicato Unitario Regional de Trabajadores, Empleados Públicos y Privados, Administrativos, Técnicos y Profesionales del Sector S.d.E.B. (SUNEP-SAS-BOLIVAR), según se evidencia de la copia simple del auto de notificación de los resultados de las elecciones sindicales SUNEP-SAS-BOLÍVAR 2006-2009, emitido el 01 de marzo de 2006 por la Inspectora del Trabajo, que cursa del folio 258 al 260 de la primera pieza, que se cita parcialmente:

      En consecuencia observados como fueron dichos resultados contenidos en los recaudos señalados, se evidencia que el Comité Ejecutivo del SINDICATO UNITARIO REGIONAL DE TRABAJADORES, EMPLEADOS PÚBLICOS Y PRIVADOS, PROFESIONALES, TÉCNICOS Y ADMINISTRATIVOS DE LA SALUD Y LA ASISTENCIA SOCIAL DEL ESTADO BOLÍVAR (SUNEP- SAS- BOLIVAR) dicha organización sindical quedó conformada de la siguiente manera:

      Nº CARGO NOMBRE Y APELLIDO C.I.

      1 SEC. GENERAL NAVARO DOUGLAS (…)

      2 SEC. DE ORGANIZACIÓN QUIROZ LUIS (…)

      3 SEC. RECLAMOS CASTRILLO YOED (…)

      4 SEC. FINANZAS MALAVE TIBISAY (…)

      5 SEC. ACTAS S.A. (…)

      6 SEC. PREVISIÓN SOCIAL BORDONES SONIA (…)

      7 SEC. DE R. GREMIALES BARRETO FILEIMAN 8.852.960

      8 SEC. CAPACITACIÓN LOZADA JOSE (…)

      9 SEC. DEPORTE LARA IRALIS (…)

      En consecuencia, los primeros 9 miembros de la Junta Directiva supra indicados gozan de la inamovilidad prevista en el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto de los documentos traídos a Autos puede desprenderse que participaron 851 trabajadores votantes adscritos al INSTITUTO DE S.P.D.E.B., por lo que no podrán ser despedidos, trasladados ni desmejorados de sus puestos de trabajo, sin causa justificada debidamente calificada previamente por ante el Inspector del Trabajo de la Jurisdicción, de conformidad con lo establecido en el artículo 453 Ejusdem

      .

      Determinado como ha sido que la recurrente era integrante de la Junta Directiva del mencionado Sindicato, procede este Juzgado a resolver el alegato controvertido, si la Administración antes de despedir a la recurrente estaba obligada a seguir el procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de su condición de integrante de la mencionado Junta Directiva Sindical, en tal sentido se observa que el derecho a la libertad sindical y a la inamovilidad laboral de los integrantes de las juntas directivas de las organizaciones sindicales durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones, está constitucionalmente garantizado en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza:

      Los trabajadores y las trabajadoras, sin distinción alguna y sin necesidad de autorización previa, tienen derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, así como a afiliarse o no a ellas, de conformidad con la Ley. Estas organizaciones no están sujetas a intervención, suspensión o disolución administrativa. Los trabajadores y trabajadoras están protegidos y protegidas contra todo acto de discriminación o de injerencia contrario al ejercicio de este derecho. Los promotores o promotoras y los o las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales gozarán de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones

      (Resaltado de este Juzgado).

      En virtud de la citada garantía constitucional los trabajadores y las trabajadoras, sin distinción alguna, incluyendo en consecuencia a los funcionarios públicos, son titulares del derecho de asociación sindical y por consiguiente, cuando proceda, de la garantía del fuero sindical, derecho desarrollado en el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que dispone:

      Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera, que ocupen cargos de carrera, tendrán el derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública.

      Todos los conflictos a los cuales diere lugar la presente disposición serán conocidos por los tribunales competentes en lo contencioso administrativo funcionarial

      (Resaltado de este Juzgado).

      Del citado artículo se desprende que los funcionarios públicos de carrera tendrán derecho a organizarse sindicalmente, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en consecuencia, deben aplicarse a éstos las previsiones que en tal sentido regula la mencionada legislación laboral. En este contexto el artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que a los fines de garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales se consagra la inamovilidad en virtud de fuero sindical reza:

      Los trabajadores que gocen de fuero sindical de acuerdo con lo establecido en esta Sección, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo. El despido de un trabajador amparado por fuero sindical se considerará írrito si no han cumplido los trámites establecidos en el artículo 453 de esta Ley.

      La inamovilidad consagrada en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales

      .

      Dada la protección especial que la Constitución otorga a los sindicatos y a sus directivos para que puedan cumplir libremente sus funciones sindicales sin estar sujetos a represalias, la Constitución y la Ley impiden el despido, el traslado o el desmejoramiento de las condiciones laborales sin la previa calificación administrativa de la existencia de justa causa de despido, y así lo prescribe el artículo 453 eiusdem que reza:

      “Cuando un patrono pretenda despedir por causa justificada a un trabajador investido de fuero sindical, o trasladarlo o desmejorarlo en sus condiciones de trabajo, solicitará la autorización correspondiente del Inspector del Trabajo de la jurisdicción donde esté domiciliado el sindicato, en escrito que determine el nombre y domicilio del solicitante y el carácter con el cual se presenta; el nombre y el cargo o función del trabajador a quien se pretende despedir, trasladar o desmejorar, y las causas que se invoquen para ello. El Inspector citará al trabajador para que comparezca a una hora determinada del segundo día hábil después de su citación para que dé contestación a la solicitud de despido, y en ese acto oirá las razones y alegatos que haga el trabajador o su representante y exhortará a las partes a la conciliación. Si el trabajador o el patrono no comparecen a la hora fijada se les concederá una hora de espera. La no comparecencia del patrono al acto de la contestación se entenderá como desistimiento de la solicitud de despido, a menos que justifique el motivo de fuerza mayor que haya impedido su asistencia… (Resaltado de este Juzgado).

      La exigencia de aplicar el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Trabajo para la calificación de despido de los funcionarios que gocen de fuero sindical, ya fue dirimida por la Sala Constitucional en sentencia Nº 787 dictada en fecha 27 de abril de 2007, que se cita parcialmente:

      “Observa la Sala, que el ciudadano J.G.R. gozaba de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo. No obstante, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución y la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación y en el Reglamento de Institutos y Colegios Universitarios, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria la cual debe ser aplicada para el retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte la esfera de derechos de todo funcionario público amparado por la estabilidad funcionarial. Así se decide.

      Debe insistirse en que no se está en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse, adicionalmente, la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo.

      Cabe destacar que en estos casos, lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el “desafuero” sindical mas no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera; y así se decide (Resaltado de este Juzgado).

      De lo expuesto concluye este Juzgado que de conformidad con los artículos 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como del criterio jurisprudencial citado emanado del M.Ó.J., el funcionario público aforado puede hacer uso del recurso contencioso administrativo funcionarial cuando es despedido, desmejorado en sus condiciones o trasladado sin la calificación administrativa previa de justa causa de despido.

      Observa este Juzgado que en el caso de autos no fue controvertida la condición de funcionaria de carrera de la ciudadana Fileiman Barreto, y comprobada su condición de integrante de la Junta Directiva del Sindicato Unitario Regional de Trabajadores, Empleados Públicos y Privados, Administrativos, Técnicos y Profesionales del Sector S.d.E.B. (SUNEP-SAS-BOLIVAR), la cual fue destituida del cargo de Analista de Personal III por el Instituto de S.P.d.E.B., mediante la Resolución ISP-035-09-07 de fecha tres (03) de octubre de 2007, sin solicitar el Instituto Público previamente a la Administración Laboral el levantamiento del fuero sindical por justa causa de despido, en consecuencia, al haberse prescindido del procedimiento legalmente previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable por expresa remisión del artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se estima la tutela contencioso funcionarial interpuesta por la recurrente contra el Instituto de S.P.d.E.B., y se declara la nulidad absoluta de la resolución que acordó su destitución del cargo, de conformidad con el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia resulta inoficioso emitir pronunciamiento en torno a las demás causales de nulidad invocadas por la recurrente. Así se decide.

      A fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada, se ordena la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

   3. DISPOSITIVA

      En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la ciudadana FILEIMAN DEL C.B.B. contra el INSTITUTO DE S.P.D.E.B., en consecuencia, NULA la Resolución Nº ISP-035-09-07 dictada el tres (03) de octubre de 2007 por la Junta Directiva del Instituto de S.P.d.E.B., que acordó su destitución del cargo de Analista de Personal III y se ORDENA la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada.

      Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

      LA JUEZA

      B.O.L.

      LA SECRETARIA TEMPORAL

      FRANXIS G.E.

      Asunto Antiguo Nº 11.981