Decisión nº 170-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 18 de Marzo de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, dieciocho (18) de marzo de 2015

204º y 156º

CASO. VP03-R-2015-000433

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL D.C.N.R.

Se inició el presente procedimiento, en virtud del el recurso de apelación por efecto suspensivo interpuesto por la abogada MARVELYS E.S.G., en su carácter de Fiscal Decimosexta Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra de la decisión N° 291.A-2015 dictada en fecha 05 de marzo de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., correspondiente al acto de presentación de imputado, mediante el cual decretó medidas cautelares sustitutivas de libertad a los ciudadanos L.O.S. y NEISO G.F. por la presunta comisión del tipo penal de EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO O MINERÍA, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con los artículos 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8, 9, 229, 230 y 242, numerales 3 y 8 todos del Código Adjetivo Penal, en concordancia con el artículo 246 del Código eiusdem, igualmente decretó la incautación preventiva del vehículo MARCA: DOGE, MODELO: RAM 4500, CLASE: CAMIÓN, TIPO: ESTACA, COLOR: BLANCO, PLACA: A89AT1L, AÑO: 2002, con base en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión normativa supletoria establecida en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 13 de marzo de 2015, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional D.N.R., quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 16 de marzo de 2015. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias realizadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada MARVELYS E.S.G., en su carácter de Fiscal Decimosexta Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpuso recurso de apelación contra la decisión N° 291.A-2015 dictada en fecha 05 de marzo de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.; conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realiza argumentando lo siguiente::

…en este acto de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico - Procesal Penal, se procede a ejercer por considerar que no es suficiente para garantizar la prosecución y fin del proceso, las medidas cautelares con fiadores, tomando en cuenta la pena aplicar en el tipo penal de EXTRACCIÓN DE PRETROLEO Y MINERÍA, que es de 10 a 14 años de prisión y se hace insuficiente la aplicación de una medida con fiadores, debiendo ser impuesta medidas de privación judicial preventiva, tomando en cuenta la magnitud del daño causado, que estamos en estado fronterizo, lo que pone en peligro las resultas del proceso y que la misma se haga, ilusoria, la administración de justicia, tal y como lo explique en la exposición anterior, por cuanto los mismos pueden evadirse en el proceso, por lo que solicito, sea revocada la medida otorgada y se decrete la privación judicial preventiva de libertad, y se promueven coplas certificadas, a los fines de ilustrar a las magistrados sobre el hecho, y las circunstancias particulares que se desarrollan en el, es todo …

III

CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA AL RECURSO INTERPUESTO

La abogada JHOANNINI PEREZ, en su carácter de defensora de los imputados L.O.S. y NEISO G.F., dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

…Tal y como lo expresa el Ministerio Público que si bien es cierto, estamos en la fase Incipiente del proceso, también es cierto, que lo que califica el cielito de EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO Y MINERALES, no se configura en este caso, ellos no extrajeron combustible del país, se basa el ministerio (sic) público (sic) en una presunción, ciudadanas magistradas, en este acto como lo expliqué en mi exposición, que mis defendidos no son delincuentes, son jóvenes trabajadores, tienen arraigo en el país, a los ¿que se les violentó todo los derechos, fueron maltratados físicamente, como se evidenció en esta sala en las muñecas que tienen mis defendidos, que los mismos manifestaron tener la cantidad de 121.000 bolívares, no como lo expresaron en las actas policiales, eso deja claro ciudadanos magistrados quienes son los verdaderos delincuentes, mis defendidos manifestaron que trabajan en la finca El Disgusto, y el dinero que llevaban era para comprar unos repuestos para las maquinarias de la finca, y así mismo no le fue decomisado ningún líquido, porque los dos recipientes estaban vacíos, que solo eran dos pipas de 220 litros, no como lo quieren hacer ver los funcionarlos. Ahora bien, esta defensa pide sea ratificada la decisión tomada por la ciudadana jueza, ya que está ajustada a derecho y presenta la motivación y los argumentos, que nos avocan en el presente caso, es importante recalcar que los hoy imputados son venezolanos, tienen arraigo en el país, tienen su núcleo familiar y que la medida de privación puede ser legalmente sustituida por una medida totalmente menos gravosa, por lo tanto, la decisión tomada por la jueza a quo se encuentra plenamente justificada y motivada, ya que es una facultad discrecional para el juez, y el mismo debe tomar en consideración que se encuentren llenos los extremos del 236, aplicando el principio de proporcionalidad, así como el principio de libertad como regla establecido en los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal y otorgar una medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, la ciudadana jueza actuó ajustado a derecho, ya que esta revertido en plena legibilidad para hacerlo y esta facultado para ello y dictó la decisión observando las normas adjetivas que la contienen, y todo los documentos presentados por la defensa, los cuales el Ministerio Público debe tomar en cuenta, ya que debe actuar en todo momento aplicando la buena fe, por lo antes expuesto, lo ajustado a derecho es que se declare sin lugar el efecto suspensivo, solicitado por el Ministerio Público, ya que es injusto privar de libertad a una persona que cumple los requisitos establecidos por la ley y privar de libertad a una persona inocente es injusto, debiendo el Ministerio demostrar la responsabilidad de mis representados y desvirtuar la presunción de inocencia, del cual goza los hoy imputados, en conclusión, lo ajustado 8 derecho este tribunal de alzada declare sin lugar el efecto suspensivo solicitado por el Ministerio Público, ya que puede ser sustituido por una medida menos gravosa como lo son las medidas previstas en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo...

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa esta Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación de auto, es impugnar la decisión N° 291.A-2015 dictada en fecha 05 de marzo de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., correspondiente al acto de presentación de imputado, mediante el cual decretó medidas cautelares sustitutivas de libertad a los ciudadanos L.O.S. y NEISO G.F. por la presunta comisión del tipo penal de EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO O MINERÍA, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con los artículos 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8, 9, 229, 230 y 242, numerales 3 y 8 todos del Código Adjetivo Penal, en concordancia con el artículo 246 del Código eiusdem, igualmente decretó la incautación preventiva del vehículo MARCA: DOGE, MODELO: RAM 4500, CLASE: CAMIÓN, TIPO: ESTACA, COLOR: BLANCO, PLACA: A89AT1L, AÑO: 2002, con base en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión normativa supletoria establecida en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Contra la referida decisión, la apelante de actas denunció que el delito de EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO O MINERÍA, prevé una pena es de 10 a 14 años de prisión, por lo que el decreto de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad no es suficiente para garantizar la prosecución del proceso y las resultas del proceso, tomando en cuenta la magnitud del daño causado que es un estado fronterizo, por lo que los mismos podrían evadirse del proceso, solicitando sea dictada la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Estiman las integrantes de esta Alzada, importante destacar que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, fines se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad que como individuo le sea asequible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

Resultando menester destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia Superior, velar por la prevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El autor J.T.S., en su ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág 139, expone lo siguiente:

…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).

Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…

. (Negrillas de este Cuerpo Colegiado).

Asimismo, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

…Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…

(Negrillas de esta Sala).

Prosiguiendo con lo anterior, esta Alzada considera propicio apuntar que el órgano jurisdicción puede decretar cualquier medida precautelar a un ciudadano que se encuentre sometido a una persecución penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso, cuando se concurran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que hagan presumir la presunta participación o autoría del imputado, así como también se encuentre acreditado el peligro de fuga u obstaculización de la investigación.

Siendo así las cosas, estas jurisdicentes consideran necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, la jueza de instancia estableció lo siguiente:

…Ha solicitado la abogada M.E.S.G., Fiscal (A) Decimosexto del Ministerio Público del Estado (sic) Zulia, se aplique medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos procesados L.O.S. y NEISO G.F., a quienes les atribuye la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO O MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en agravio del ESTADO VENEZOLANO; mientras que los imputados impuestos del Precepto Constitucional rindieron declaración, dando su propia versión de los hechos, Por su parte la defensa técnica, ha denunciado que las actas procesales y el procedimiento están viciados de nulidad y que sus defendidos fueron objeto de maltrato físico. Así las cosas, luego de revisadas las actas que conforman la presente causa, entre ellas, Acta Policial signada con la nomenclatura SIP- 010-03-2015, de fecha tres (03) de marzo de 2015, que riela a los folios 04 y su vuelto, debidamente levantada y firmada por funcionarios adscritos al Ejército Nacional Bolivariano de Venezuela, Batallón del Caribe, Fuerte Motilón, ese mismo día, aproximadamente a las nueve horas y cuarenta y cinco minutos de la mañana (09:45 p.m.), procedieron a la aprehensión de los ciudadanos L.O.S. y N.G.F., momento en que realizando patrullaje y reconocimiento en J.M.S. del estado Zulia, por órdenes del ciudadano Teniente Coronel M.A.M.C. 1er. Comandante del 123 Batallón de Caribe "CNEL C.S.", con la finalidad de evitar el contrabando de extracción, tráfico de sustancias psicotrópicas y cualquier otro delito que afecte el ordenamiento jurídico de la nación, siendo aproximadamente las 07:00 horas de la mañana, en la base de protección fronteriza! Palmeras Diana,, en el cual se retuvo un vehículo MARCA: DODGE, MODELO: RAM, 450Q, CLASE: CAMIÓN, TIPO: ESTACA, COLOR: BLANCO, PLACA: A89AT1L, AÑO: 2002, cargado con dos (02) recipientes de color azul, con una capacidad de doscientos veinte 220 litros, catorce (14) recipientes, plásticos de color negro con una capacidad de sesenta (60) litros, trece (13) recipientes plásticos de color blanco con una capacidad de veinte (20) litros y dos recipientes plásticos, de color azul, con una capacidad de ochenta (80) litros vacías y con un olor a combustible (presunto Gasoil), el cual era conducido por el ciudadano NEISO G.F., titular de la cédula de identidad N° 20.609.754, y acompañado por el ciudadano L.A.O.S., titular de la cédula de Identidad N° 20.165.135, se les preguntó a los ciudadanos si tenían algún tipo de material ilícito en su poder, los cuales respondieron que no y se procedió a realizarle un chequeo corporal. Posteriormente se chequeó el vehículo por dentro, encontrando SETENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 70.000), y dos teléfonos celulares MARCA: HUAWEI, COLOR: NEGRO, SERIAL S5EBYA93B2202500 y MARCA: BLACKBERRY, COLOR: NEGRO, SERIAL 011057233255, razón por la cual procedieron a la aprehensión de los mismos, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y colocados a la orden del Ministerio Público, quien los condujo ante este Juzgado de Control que se halla de guardia, para ser oídos en respeto de sus derechos constitucionales. Pues bien, del acta policial in comento, de fecha tres (03) de Marzo de 2015, debidamente suscrita por efectivos del Ejército Nacional Bolivariano de Venezuela, Batallón del Caribe, Fuerte Motilón, continente de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en |a que se produjeron los hechos y la aprehensión de los encartados de autos, (folios 04 y su vuelto); así como de las actas de derechos ciudadanos (folios 05, 06, 07 y 08), de las actas de inspección técnica del sitio de la aprehensión y del suceso (folió 10); de las fijaciones fotográficas del lugar del suceso y del vehículo (folio 11); de los Registros de Cadena de Custodia de evidencias físicas N° 010-03-15 (folios 12, 13, 14); de la copia en reproducción fotostática de los billetes retenidos (folios del 15 al 41), de los resultados del Dictamen Pericial contentivo de la experticia de reconocimiento de vehículo S/N, de fecha 03/03/2015 (folio 43, 44 y 45) y de la reseña fotográfica del vehículo retenido, teléfono celular marca Blackberry, color negro, serial 011057233255, del vehículo, de las pimpinas (folios 46 al 50), surgen para esta juzgadora fundados elementos de convicción que hacen estimar en esta incipiente fase del proceso, en primer término, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción para ser ejercida no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en cuenta que los hechos acontecieron el día tres (03) de Marzo del año 2015 y calificados provisionalmente por la representante Fiscal como EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO O MINERALES, descrito y castigado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en menoscabo del ESTADO VENEZOLANO. En segundo término, que los imputados de autos son partícipes en grado de coautores en la comisión de tal evento punible; que luego de ponderar los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye esta Jueza Profesional, que en el presente paso, se encuentran satisfechos. Ahora, al entrar a analizar el numeral 3 del referido artículo 236, resulta necesario precisar, que apreciando las circunstancias fácticas que rodean el caso concreto, todas y cada una de las argumentaciones de las partes, que el sitio por el cual se trasladaban los encausados de autos, es una vía principal y no alterna, la situación de arraigo en el país de los ciudadanos L.O.S. y NEISO G.F., como su asiento familiar, pues ha quedado evidenciado de la declaración rendida por ellos, son nacidos en jurisdicción del estado Zulia, que los mismos cuentan con documento de identidad emitido en Venezuela por la autoridad competente (SAIME), que demuestra que son nacionales de este país, que tienen domicilio ubicable y conocido, mantienen una dependencia laboral estable, aunado a lo expresado, no tienen conducta predelictual, que no se advierte de las actuaciones traídas por la representante de la Vindicta Pública, que los mismos cuenten con registros ni antecedentes policiales/penales, considerando el carácter primario de los justiciables de autos al ser aprehendidos, y de las actas se evidencia que no asumieron una conducta que Indique su voluntad de no someterse a la Investigación penal, habida cuenta del acta policial se aprecia que los encartados dieron respuesta a las Interrogantes planteadas por los funcionarios actuantes, en el instante de realizar el procedimiento, por lo que no existe, a juicio de quien juzga, una presunción razonable del peligro de fuga, subprésupuestos (sic) a tomar en cuenta, además de la magnitud del daño causado y la pena a imponer, contemplados en el artículo 237 del Texto Adjetivo Penal, Con vista a lo expuesto, salvo mejor criterio y teniendo como norte esta Juzgadora que en el actual sistema acusatorio privan como principios rectores la presunción de inocencia y la afirmación de libertad y que todo Juzgador debe hacer una ponderación al momento de decretar una medida de coerción personal, entrar analizar con criterios de objetividad todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y las solicitudes hechas por las partes, a los efectos de determinar si ciertamente existen causas para el momento, de decretar la medida más gravosa que contempla el sistema de juzgamiento penal. Como en reiteradas decisiones de la Magistrada Blanca Rosa Mármol, no sólo debe tomarse en cuenta la pena a imponer, y el impacto social, sino evaluar otros presupuestos, como por ejemplo, la conducta asumida al momento de ser aprehendido, y que los jueces del mismo modo deben valorar y recordar que la finalidad del proceso penal, no es castigar a una persona, sino que la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, que la libertad personal es inviolable y la persona detenida puede ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso, aunado a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, de proporcionalidad e Interpretación Restrictiva, consagrados en los artículos 8, 9, 229, 230 y 233 de la Legislación Procesal vigente, el Juzgamiento de los mencionados imputados se realizará en libertad, sin embargo, se impone como medida cautelar sustítutiva de libertad, que garantice la comparecencia a todos los actos propios del proceso que se inicia en su contra, y que no se sustraerán de la acción de la justicia, las establecidas en los numerales 3 y 8 del artítíulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentación periódica por ante la sede de esta autoridad judicial cada quince (15) días contados a partir del momento en que se haga efectiva la libertad de los mismos, y la prestación de fianza de dos personas Idóneas, que sean de reconocida buena conducta, responsables, con capacidad económica para atender las obligaciones que contraen, y estar domiciliados en el territorio nacional, los cuales se obligan a cumplir con las exigencias a que se refiere el artículo 244 del texto penal adjetivo, y serán las garantes ante la administración de justicia que los procesados estarán presentes en el proceso penal que se les sigue (fines de aseguramiento procesal) y que no evadirán la acción de la justicia, respectivamente, se fija la cantidad de CINCUENTA TRIBUTARIAS VIGENTES, como monto de la fianza que se adecúa a las posibilidades reales de los imputados considerando las condiciones socioeconómicas de vida, para que se pueda materializar de esta manera el estado de libertad, por lo que la libertad personal se hará efectiva, una vez sea evaluada y comprobada la solvencia personal y económica de quienes se presenten con el carácter de fiadores, puesto que por consecuencia de su responsabilidad, deben soportar los gastos de captura que genere la incomparecencia de los procesados. En consecuencia, se declara sin lugar la solicitud propuesta por el Ministerio Público, al estimar que tales medidas de coerción personal, de igual forma restringen el desenvolvimiento y el derecho de transitar libremente de ¡a persona de los encausados, quienes de igual manera, están amparados por el principio de presunción de inocencia (artículo 8 COPP), según criterio sostenido por ej Magistrado Iván Rincón, en reiteradas decisiones del M.T. de la República, y garantizan su presencia en el proceso penal, habida cuenta las medidas de coerción personal solo persiguen fines procesales, Así ge Decide. Dado el pedimento Fiscal, el juzgamiento del delito atribuido a los encartados, se regirá por las vías del procedimiento ordinario, por estar ajustado a derecho, en atención a lo dispuesto, en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se ha verificado la legitimidad de la aprehensión de los imputados de autos ciudadanos L.O.S. y NEISO G.F., ya que se subsume en una de las hipótesis de flagrancia contenidas en el artículo 234 de la normativa procesal vigente, esto es, concretamente al momento de ocurrir el hecho y con objetos que hacen presumir su participación. Así se decide. En cuanto a los alegatos expuestos por la defensa, es menester para este Tribunal señalar que la presente causa se encuentra en prima facie, es decir, en la fase preparatoria y de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Adjetivo Penal, esta etapa tiene como objeto primordial |a preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en él artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad, piñal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al Imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, y en esa labor investigativa corresponde al Ministerio Público, verificar la autenticidad de todos los documentos consignados por la abogada defensora en este acto, por ello que se desestiman los alegatos aducidos por la defensa para disentir de la imputación hecha por el Ministerio Público, aunado a lo expuesto, efectuada una revisión minuciosa a las actas procesales que integran el asunto, el procedimiento llevado a cabo los efectivos militares, se ajusta a los parámetros contemplados en la Constitución de la República y Código Orgánico Procesal Penal, y no hay evidencia que derechos y garantías procesales que amparen a los justiciables hayan sido vulnerados, que lo vicien de nulidad que conlleven a invalidarlo. Así se Decide. Finalmente, este Juzgado de Control con competencia para juzgar delitos económicos, procede a decretar la incautación preventiva del bien mueble requerida por la representante del Ministerio Público, que a continuación se describe: vehículo MARCA: DODGE, MODELO: RAM, 4500, CLASE: CAMIÓN, TIPO: ESTACA, COLOR: BLANCO, PLACA: A89AT1L, AÑO: 2002, así como la suma de dinero representada por SETENTA MIL BOLÍVARES (BS. 70.000, OO) EN DINERO EFECTIVO, con base en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión normativa supletoria establecida en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y artículo 55 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, los cuales son colocados a la orden de la Oficina Nacional de la Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo (ONDOFT), para que tome las medidas necesarias de debida custodia, conservación y administración de los mismos, a fin de evitar que se altere, desaparezca, deteriore o destruya, hasta tanto se produzca sentencia definitivamente firme. Ofíciese lo conducente. Así se declara. Expídanse por secretaria las copias fotostáticas simples, solicitadas por las partes, a expensas de las mismas. Así se decide. …

Luego del anterior análisis realizado, estas juzgadoras de Alzada evidencian que la a quo al momento de dictar el fallo impugnado, consideró que surgían fundados elementos de convicción para estimar en primer término la existencia de un hecho punible calificado provisionalmente por la representación fiscal como EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO O MINERÍA, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en segundo término, que los imputados de autos son partícipes en grado de autores en la comisión de tal evento punible; Asimismo, considero que no existía una presunción razonable del peligro de fuga, supuestos a tomar en cuenta, además de la magnitud del daño causado y la pena a imponer.

No obstante, quienes aquí deciden disiente de la decisión proferida por la instancia, toda vez que al efectuar un análisis exhaustivo a todas y cada una de las actuaciones sometidas a consideración, se observa primeramente que no existe hasta las presente actuaciones preliminares contenidas en la acción recursiva, que los ciudadanos hayan incurrido en la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO O MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, que puedan acrediten el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo anterior, estas jurisidicentes consideran traer a colación se considera oportuno traer a colación lo establecido por el legislador patrio, en el artículo 22 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, desprendiéndose lo siguiente:

Artículo 22. Extracción de petróleo o minerales

Quien extraiga del territorio nacional y demás espacios geográficos petróleo, combustibles, mineral es o demás derivados, sin cumplir las formalidades establecidas en las leyes y disposiciones que regulan la materia, será sancionado o sancionada con prisión de diez a catorce años.

.

De la transcripción parcial del artículo in comento, se colige que el verbo rector de la norma es “extraiga”, en tal sentido, el tipo penal de EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO O MINERALES, se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, para extraer del territorio nacional combustible o sus derivados, incumpliendo con las formalidades dispuestas en el ordenamiento jurídico, en tal sentido, se tiene que el bien jurídico protegido, recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la extracción de combustible o derivados del petróleo por encontrarse subsidiados por la República para el consumo interno de los ciudadanos y ciudadanas que habitan el Territorio Nacional.

En el caso sub lite, evidencian estas jurisdicentes, que los hechos acaecidos no se subsume provisionalmente en la calificación jurídica del tipo penal de EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO O MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; toda vez que del Acta Policial de fecha 3 de marzo de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por cuanto no desprende que los ciudadanos aprehendidos hayan efectuado actos ejecutorios con el objeto de extraer fuera del espacio geográfico combustible denominado “gasolina”, observándose que los efectivos castrenses dejaron constancia que a los ciudadanos L.O.S. y NEISO G.F., se les incautaron dos (02) recipientes plásticos de color azul con una capacidad de doscientos veinte (220) litros, catorce (14) recipientes plásticos de color negro con una capacidad de sesenta (60) litros, trece (13) recipientes plásticos de color blanco con una capacidad de veinte (20) litros y dos (02) recipientes plásticos de color azul con una capacidad de ochenta (80) litros y con olor a combustible (gasolina), no obstante, los mencionados recipientes se encontraban vacíos, tampoco incautaron algún otro elemento de interés criminalístico que hiciera presumir la comisión de algún ilícito penal, puesto que no puede considerarse delito, el hecho de que unas personas posean una determinada cantidad de dinero en efectivo (70.000 Bs.), más aun cuando señalan los funcionarios actuantes que dichas pimpinas se encontraba vacías, ni se tomo muestra alguna que pudiera servir para establecer que efectivamente era combustible, no pudiendo dictarse y mucho menor ratificarse la imposición de una medida de coerción personal restrictiva de la libertad, con fundamento a presunciones o suposiciones efectuadas por los funcionarios que realizaron el procedimiento, puesto que deben haber plurales elementos de convicción que de manera cierta hagan surgir la presunción de ley relativa a la comisión de un delito con la conjetural participación de los imputados.

Cabe agregar, que tampoco se encuentra inserta en actas, alguna diligencia de investigación o experticia que avalen, la afirmación realizada por los efectivos militares, en torno a dilucidar si las pimpinas vacías incautadas en el procedimiento en algún momento llegaron a contener el presunto combustible denominado “gasolina” y que dicha sustancia fue sacada del territorio nacional.

Aunado a lo expuesto, se evidencia de actas copia simple de autorización de compra y traslado de combustible, emitida por la Brigada 12 de Caribes y ADI 113 Yukpa, al ciudadano L.O., encargado de la hacienda el “Fundo el Disgusto y Asociación P.D., por una cantidad de cinco mil (5000 Lts), fundo que fue señalado por Neiso Fernandez como el lugar de donde venían propiedad de L.O., solicitud realizada por el ciudadano L.J.O.R., dirigida a la directora general de Mercado Popular de Petroleo y Mineria, pidiendo la asignación de 8.000 litros de combustible, tipo gasoil-gasolina para ejercer la ganadería, para el fundo el disgusto; documento de propiedad, del fundo el disgusto a nombre de L.J.R.; carta de Registro de pedidos a nombre de L.J.R..

En razón de ello, como previamente se apuntó a criterio de estas jurisdicentes la precalificación jurídica de EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO O MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, otorgado por el titular de la acción penal y avalada por el órgano jurisdiccional no se subsume provisionalmente a los hechos acaecidos que dieron origen a la aprehensión de los ciudadanos L.O.S. y NEISO G.F., por lo tanto, a juicio de este Tribunal Colegiado, no se encuentra inserto en las actas algún soporte u otro elemento que hagan estimar acreditado el tipo penal imputado, de allí que la actividad desplegada por los ciudadanos antes mencionados, no comporta una conducta típicamente reprochable por el legislador patrio, hasta la presente fecha ya que el Ministerio Público puede continuar con la investigación, hasta que dicte el acto conclusivo que ha bien considere.

Hechas las anteriores consideraciones, en el presente caso no se encuentra acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en razón de lo cual se debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada MARVELYS E.S.G., en su carácter de Fiscal Decimosexta Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, por cuando los hechos narrados en el acta policial no se subsumen en el delito de EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO O MINERALES, así las cosas y evidenciado como ha sido por esta Alzada que en el presente caso no se encuentran satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta procedente REVOCAR LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD decretada en contra de los ciudadanos L.O.S., titular de la cédula de identidad No. V.-20.165135, y NEISO G.F., titular de la cédula de identidad No. V.-20.609.754, y en consecuencia se decreta la L.P.I. Y SIN RESTRICCIONES de los mencionados ciudadanos, no obstante, el Ministerio Público, como titular de la acción penal, deberá continuar con la investigación, a los fines de lograr el esclarecimiento de los hechos, para así salvaguardar los derechos que el ordenamiento jurídico. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, esta Alzada, como consecuencia del contenido de la presente resolución, se insta a las partes a comparecen ante el Ministerio Público, a los fines de que soliciten los objetos incautados en el decurso del procedimiento policial, tal como lo establece el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal, cabe agregar que el titular de la acción penal podrá continuar con la investigación, y en caso de recabar elementos de convicción que indique a un presunto responsable o partícipe, podrá solicitar las ordenes de aprehensión correspondientes, y/o cualquier otra diligencia que considere necesaria para establecer el hecho, como a los posibles responsables, con apego a las garantías y derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las demás leyes de la República. ASÍ SE DECIDE.

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que el recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo presentado por la abogada MARVELYS E.S.G., en su carácter de Fiscal Decimosexta Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, debe ser declarado SIN LUGAR, y en consecuencia se REVOCA DE OFICIO la decisión impugnada y en consecuencia se decreta la L.P.I. y SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos L.O.S., titular de la cédula de identidad No. V.-20.165135, y NEISO G.F., titular de la cédula de identidad No. V.-20.609.754, quedando sin efecto las medidas cautelares impuestas, por no cumplir con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación por efecto suspensivo interpuesto por la abogada MARVELYS E.S.G., en su carácter de Fiscal Decimosexta Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO

REVOCA DE OFICIO la decisión N° 291.A-2015 dictada en fecha 05 de marzo de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., por no encontrarse acreditados el numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

Decreta LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos L.O.S., titular de la cédula de identidad No. V.-20.165135, y NEISO G.F., titular de la cédula de identidad No. V.-20.609.754.

CUARTO

Acuerda librar oficio al Centro de Coordinación Policial J.M.S., municipio J.M.S. del estado Zulia con el objeto de que sirva dar cumplimiento al fallo aquí emitido. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de marzo de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de la Sala-Ponente

YOLEYDA MONTILLA FEREIRA EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 170-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

DNR/ds.

CASO. VP03-R-2015-000433