Sentencia nº 268 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 3 de Agosto de 2004

Ponencia de la Magistrada B.R.M. deL..

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 462 y 465 del Código Orgánico Procesal Penal corresponde a este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, pronunciarse sobre la desestimación o no del recurso de casación interpuesto por el abogado H.G.S.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 11.935.331, en su condición de defensor del ciudadano F.E.O., titular de la Cédula de Identidad N° 11.055.776, contra la sentencia dictada por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas constituida por los jueces J.B.S. (Ponente), Daisy Izquierdo Espinal y L.R.S., que DECLARO SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública contra el fallo dictado en fecha 12 de febrero de 2003, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Función de Juicio del referido Circuito Judicial Penal, que CONDENO al nombrado acusado a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO como autor del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal.

Advierte la Sala que en fecha 24 de octubre de 2001, el Juzgado Primero de Juicio constituido con escabinos CONDENÓ al acusado a cumplir la pena de un (1) AÑO Y NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO; y que la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Area Metropolitana de Caracas al decidir el recurso de casación interpuesto por la parte fiscal, lo DECLARO CON LUGAR y ordenó la realización de un nuevo juicio oral.

El recurso interpuesto fue contestado por la parte fiscal.

Remitidos los autos a este Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, se designó ponente a la Magistrada B.R.M. deL., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como han sido los demás trámites procedimentales se pasa a decidir.

HECHOS El Fiscal del Ministerio Público imputó al acusado los siguientes hechos:

...El día 16/6/00, en horas de la mañana, en el interior del dormitorio de la Comisaría R.L. de la Policía Metropolitana, Distrito 28, el ciudadano F.E.O.M. quien dormía en la cama inferior de una litera, al ser despertado por el ciudadano J.E.S.C., tomó el arma de reglamento que guardaba debajo de su pierna derecha y con la intención de matar le disparó en la región pectoral derecha, causándole la muerte..:

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El Tribunal de Juicio, estableció:

"...De los hechos y circunstancias acreditados en el debate oral y público, expuestos de forma sucinta en el capítulo anterior se desprende que efectivamente el ciudadano F.E.O.M., en fecha 16 de junio del año 2000, en horas de la mañana, utilizando su arma de fuego de reglamento, intencionalmente, dio muerte al ciudadano J.E.S.C....”.

PUNTO PREVIO

El formalizante expresa:

"...Hago del conocimiento de esta Sala que el juez de juicio ordenó en fecha 12 de febrero del año 2004, como sitio de reclusión del acusado F.E.O.M., en la Comisaría A.J. deS. (Retén de Funcionarios de la Policía Metropolitana) mediante oficio N° 102 04 dirigido al Jefe de División de Capturas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, anexando boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad N° 0004-04. Al folio 44 de la cuarta pieza del expediente, en esa oportunidad el Inspector J.P. manifestó que ese Centro de Reclusión recibía únicamente detenido que fueran funcionarios activos y que existía problemas de hacinamiento, punto que debía ser resuelto por el Director de la Policía Metropolitana L.F., ya que mi patrocinado pertenece a ese cuerpo policial, actualmente se encuentra detenido en el Internado Judicial Rodeo I, en donde su vida corre un inmenso peligro en vista de que es funcionario policial y tomando en cuenta las disposiciones de Orden Constitucional, Código Orgánico Procesal Penal y tratados internacionales, que establece el derecho a la vida, a la protección, es por lo que solicito muy respetuosamente que reconsidere la posibilidad de que mi defendido sea trasladado a la Comisaría A.J. deS....”.

En relación con este Punto Previo, la Sala considera que tal solicitud de traslado deberá formularla la defensa por ante el juez de ejecución correspondiente.

RECURSO DE CASACION

PRIMERA DENUNCIA:

El formalizante fundamenta la presente denuncia en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, atribuyendo al Juez de Juicio la errónea interpretación del artículo 22 ejusdem; y dirige el recurso a la Corte de Apelaciones y a esta Sala.

Expresa el recurrente:

...El Juez Octavo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en el fallo publicado en fecha 12 de febrero del año 2003, en el capítulo II Hechos Probados, dio por demostrada la culpabilidad y la intencionalidad de mi patrocinado F.E.O.M. en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, con los siguientes elementos de convicción...

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Transcribe el contenido de tales pruebas y continúa:

"...Ciudadano Magistrado Ponente ¿Cómo se puede determinar la intención de mi patrocinado en causarle la muerte a su compañero y amigo J.E. con los elementos probados en juicio? Si con las deposiciones del testigo GUSTAVO ADOLFO DIAZ CASTRO y de los expertos L.M.C. y YHELIOL NAV, se puede evidenciar que efectivamente mi patrocinado SIN INTENCIÓN DE MATAR le ocasionó la muerte al hoy occiso J.E.S.C., entonces como se puede pretender calificar un delito como INTENCIONAL, sino están suficientemente acreditados los elementos debatidos en el juicio oral y público y es curioso que desde el inicio de la presente causa, la Dra. D’ELSA SOLÓRZANO, Fiscal 11° del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, precalificó y luego acusó en fecha 07/07/2000 a mi patrocinado por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, de conformidad con lo establecido en el artículo 411 del Código Penal. Posteriormente en fecha 11/09/2000 Dr. H.V. Fiscal 11° del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, realizó escrito de ampliación de los hechos trayendo nuevos elementos quien en el precepto aplicable y en la solicitud de enjuiciamiento encuadra los hechos en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal y subsidiariamente encuadra la acción desplegada por mi defendido en HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal, elementos que a mi criterio muy personal no demostraba la intencionalidad de mi defendido en causarle la muerte al hoy occiso J.E.S.C., aunado a esto se realizó el primer juicio oral y público en contra de mi defendido y fue sentenciado por el Juzgado Primero en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas en fecha 25/10/2001, por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal sino por la falta de motivación de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual la Corte de Apelaciones N° 10, declaró nulidad absoluta de la sentencia de fecha 25/1/2002 y ordenó la realización de un nuevo Juicio Oral y Público, no existiendo nuevos argumentos para el Ministerio Público para demostrar la Intencionalidad de mi patrocinado al cometer el ilícito penal, como lo es el HOMICIDIO.

Por lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones declare con lugar el presente motivo del recurso y someto a la consideración de la ilustre Corte de Apelaciones, con la venia de estilo, que de dictar una decisión propia sobre el asunto con base a las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, estos constituyen elementos de convicción suficientes y demuestran la acción típica del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal Vigente, conforme al modesto criterio de la defensa del acusado de autos.

La defensa solicita muy respetuosamente a la ilustre Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, anule la sentencia impugnada y ordene la celebración de un nuevo juicio oral, tal como lo prevé la parte final del encabezamiento del artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal...”.

La Sala para decidir observa.

El fomalizante fundamenta la presente denuncia en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, atribuyendo al Juez de Juicio la errónea interpretación del artículo 22 ejusdem; y dirige el recurso a la Corte de Apelaciones y a esta Sala.

La denuncia en estudio carece de la debida fundamentación, pues la misma se fundamenta en el artículo 452, el cual contiene los motivos que hacen procedente el recurso de apelación; por otra parte atribuye vicios al Tribunal de Juicio y va dirigido en principio a la Corte de Apelaciones, aún cuando al final se dirija a esta Sala.

El artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos que debe contener el recurso de casación; y éstos son:

"Interposición. El recurso de casación será interpuesto ante la Corte de Apelaciones, dentro del plazo de quince días después de publicada la sentencia, salvo que el imputado se encontrare privado de su libertad, caso en el cual este plazo comenzará a correr a partir de la fecha de su notificación personal, previo traslado. Se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación, expresando de que modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si son varios. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo”.

Y por cuanto la denuncia que se examina carece de la debida fundamentación, la Sala la desestima declarándola manifiestamente infundada, de conformidad con el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

SEGUNDA DENUNCIA:

Con base en el articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el formalizante el vicio de ilogicidad en la sentencia.

En tal sentido expresa:

"..La sentencia recurrida carece de todo razonamiento lógico al establecer en el capítulo II relativo a los hechos probados, las pruebas que consideró probadas para determinar la culpabilidad de mi defendido, estableciendo que de las circunstancias acreditadas en el Juicio Oral y Público se desprende que efectivamente mi patrocinado F.E.O.M., en fecha 16 de junio de 2000, en horas de la mañana, utilizando su arma de reglamento, intencionalmente dio muerte a su compañero de trabajo J.E. S.C.. Señala que tales hechos fueron demostrados y comprobdos con los siguientes elementos de prueba...”.

Transcribe algunas pruebas datos y luego señala:

"...Cabe destacar que el Juez Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio no analizó de una manera clara, precisa los hechos acreditados en la audiencia oral y pública ya que no desechó ni desvirtuó las pruebas promovidas tanto por el Ministerio Público como por la defensa, ni los hechos acreditados en la audiencia oral y pública, sin explicación del porque las desechaba o las consideraba como válidas, solamente tomó en cuenta las que incriminaban a mi patrocinado, sin realizar la motivación propia de cada una de las partes a mi criterio muy particular no le dio la valoración a cada prueba como era de esperarse, porque cada prueba debe ser estudiada y valorada con lógica, sana crítica y máximas de experiencia. Aunado a que el juicio se realizó en una forma apresurada, en virtud de que no ubicó ni se mandó a buscar con la fuerza pública al testigo más importante de todo este proceso que es el ciudadano MEJIAS MILANO P.L., agente adscrito a la Policía Metropolitana, quien es la única persona que puede aclarar como no existía la INTENCIÓN de mi cliente en causarle la muerte al hoy occiso J.E.S.C., ya que en su declaración rendida ante la División de Homicidio del Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en fecha 19 de junio de 2000, manifestó entre otras cosas que ‘...yo estaba en el dormitorio de la sub-comisaría descansando escuché una detonación dentro del dormitorio y me levanté y vi a Jean que se estaba agarrando el pecho y le decía al distinguido Ochoa me diste, me diste, se agarró el chaleco y se quejaba, Ochoa lo ESTABA AUXILIANDO...eran BUENOS AMIGOS Y SE LA PASABAN JUGÁNDOSE...’, (Cursante a los folios 11 al 13 de la primera pieza del expediente) corrobora la declaración de mi patrocinado, al manifestar que no tenía intención de MATAR a J.E.S.C., que los hechos ocurrieron en una forma accidental. Es evidente que una persona que su intención sea causarle la muerte a otra no le presta los primeros auxilios ni pide ayuda a sus compañeros de trabajo...”.

La Sala para decidir observa:

Nuevamente incurre el recurrente en el error de fundamentar su denuncia en el artículo correspondiente al recurso de apelación; artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal; pero esta vez, en el ordinal 2° de dicha norma, insistiendo en denunciar vicios cometidos en la sentencia del Tribunal de Juicio, concretamente el de ilogicidad en la motivación.

El recurso de casación se ejerce contra las sentencias dictadas por las C. deA. y con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, y no contra las dictadas por el Tribunal de Juicio ni en base a los motivos del recurso de apelación.

Y por cuanto la denuncia en estudio carece de la debida fundamentación, la Sala la desestima declarándola manifiestamente infundada, de conformidad con el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

NULIDAD DE OFICIO

Esta Sala en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 257 de la Constitución de la República, cuya norma establece que no se sacrificará la justicia por formalidades no esenciales, así como el derecho que tiene todo imputado a que se le siga un debido proceso, y le sea aplicada una pena justa, procede a anular de oficio las decisiones dictadas por los Tribunales Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de fecha 20 de septiembre de 2000, que admitió la ampliación de la acusación; la dictada por el Juzgado Primero de Juicio de fecha 24 de octubre de 2001, que CONDENÓ al acusado a cumplir la pena de UN (1) AÑO Y NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN como autor del delito de HOMICIDIO CULPOSO; la de la Sala 10 de la Corte de Apelaciones de fecha 7 de enero del año 2002, que ORDENÓ la realización de un nuevo juicio oral y público; la dictada en fecha 12 de febrero de 2003 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del referido Circuito Judicial Penal que CONDENÓ al nombrado ciudadano a sufrir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO como autor del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL; y la de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones de fecha 24 de marzo de 2004, que DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido, toda vez que de la revisión de las actas procesales se evidencia que se ha cometido un vicio que atenta con el debido proceso del acusado F.E.O..

El acusado fue condenado en un primer juicio por el delito de homicidio culposo; y una vez anulado éste y realizado un nuevo juicio fue condenado por el delito de homicidio intencional.

Ahora bien, el escrito acusatorio fue presentado en los términos siguientes:

..1.-Solicito el enjuiciamiento del imputado F.E.O.M., posteriormente se declare la culpabilidad del mismo en la comisión del delito de ‘HOMICIDIO CULPOSO’, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal.

2.- Solicito muy respetuosamente de conformidad con el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, se mantenga la Detención Privativa de Libertad, por cuanto el hecho punible que aquí se le está imputando, merece pena privativa de libertad y la acción penal para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita.

Por último ciudadano Juez, solicito se sirva fijar la audiencia preliminar correspondiente, con el propósito de convocar a las partes el día y hora fijados, a fin de dar cumplimiento a los establecido en el artículo 330, 201 y 358, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Es Justicia, Caracas, a los siete (07 días del mes de Julio del años Dos mil (2000)...

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En fecha 11 de septiembre de 2000, el Fiscal Undécimo del Ministerio Público del Area Metropolitana presentó “formal escrito de ampliación de la acusación”, en los términos siguientes:

...SOLICITUD DE ENJUICIAMIENTO

En fuerza de todo lo antes mencionado, solicito el enjuiciamiento formal del ciudadano F.E.O.M., ampliamente identificado en el escrito formal de la acusación, por la comisión del delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal y subsidiariamente, por el delito de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 411 ejusdem...

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En la audiencia preliminar, el Juez de Control Vigésimo Cuarto del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de septiembre de 2000, acordó:

..En consecuencia, como el escrito de ampliación de la acusación fiscal cumple a criterio de quien decide, con el establecimiento de un hecho nuevo, al traer a las actas algo desconocido que pudiera ser relevante en el juicio, se admite en obsequio del artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal, en su totalidad la acusación presentada por el Ministerio Público y en consecuencia se ordena la apertura a juicio del ciudadano OCHOA MEZA F.E., ya identificado, por la comisión del delito de HOMICIDIO Intencional previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal y subsidiariamente, por el delito de HOMICIDIO CULPOSO..

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En fecha 20 de septiembre se dicta el AUTO DE APERTURA A JUICIO, el cual es del tenor siguiente:

...De conformidad con lo establecido en el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal admite totalmente la acusación presentada, tanto en los hechos como en el derecho por el Fiscal Undécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano OCHOA MEZA F.E., quien quedó identificado cono de 29 años de edad, de nacionalidad venezolano, de estado civil casado, natural de Caracas, de profesión u oficio Funcionario de la Policía Metropolitana, portador de la cédula de identidad N° 11.055.776, residenciado en urbanización Cartanal, calle N° 24, Casa N° 23, Los Valles del Tuy, lugar de trabajo Policía Metropolitana y teléfono donde se pueda localizar 014-924-16-49; por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, y subsidiariamente por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previstos en los artículos 407 y 411 respectivamente del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de J.E.S.C....

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En el primer juicio, como se indicó el acusado fue condenado por el delito de Homicidio Culposo y en el segundo por el delito de Homicidio Intencional.

Ahora bien, el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos que debe contener la acusación.

Artículo 326: Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control.

La acusación deberá contener:

1. Los datos que sirven para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado;

3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan;

4. la expresión de los preceptos jurídicos aplicables;

5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad;

6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado

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En el caso de estudio, estamos en presencia de una acusación poco precisa, toda vez que inicialmente se acusa por homicidio culposo; luego otro fiscal del Ministerio Público, amplía la acusación calificando el delito de homicidio intencional y “subsidiariamente homicidio culposo”.

La imprecisión a que se ha hecho referencia atenta contra el debido proceso en el juicio seguido contra el acusado, ya que tal falta de concreción no permite que éste se defienda de un hecho específico.

Al respecto la doctrina ha sostenido:

...EL DERECHO A LA ACUSACIÓN FORMAL.

El imputado tiene derecho a conocer la acusación que se le hace, desde el mismo momento de la versión libre o de la indagatoria, sin desconocerse que cuando es capturado se le debe informar previamente sobre los motivos de las aprehensión. El conocimiento de la acusación le permite desarrollar el derecho de defensa, ya que si no sabe cuáles cargos van surgiendo en su contra en el proceso, se le impide ejercer la adecuada reacción ante los mismos.

(...)

La acusación debe ser formalmente jurídica, porque la defensa también tiene el carácter. Desde luego que la calificación de tales arranca siendo provisional hasta convertirse en definitiva en el curso de la audiencia pública; pero en la medida en que los hechos vayan cambiando, si es que varían, y tal cambio tenga connotaciones jurídicas, se le debe hacer saber al procesado dicha implicación. Si el indagado, por ejemplo, se le imputa un hecho y no se le hace saber que se trata del delito de lesiones personales o de tentativa de homicidio, la formulación de los cargos es incompleta, porque la defensa no se plantea y funda de igual forma ante una tentativa de homicidio que ante un delito de lesiones personales; si al indagado se le imputan, por ejemplo al de autor, se le debe comunicar tal cambio, para los efectos de la defensa pertinente...

(...)

Esta arista del sistema acusatorio está íntimamente relacionada con el principio de la inviolabilidad de la defensa, porque ésta sólo puede ser eficaz en la medida en que el procesado y su defensor conozcan los hechos imputados y adecuación en la normatividad penal. El acto procesal por medio del cual se le comunican al imputado los hechos jurídicamente denominados que existen en su contra se conoce en otras lesgilaciones como intimidación (por ejemplo, en la de Costa Rica), y se exige que sea lo más circunstanciada posible y expuesta en términos comprensibles para el sindicado.

Al procesado se le deben hacer conocer la acción atribuida y todas las circunstancias jurídicas relevantes, en forma clara, concreta y precisa, para que entienda la calificación provisional o definitiva, en términos que, de acuerdo con su nivel cultural, le sean comprensibles, sin que baste el señalarle el nombre del delito o el artículo que contiene la tipicidad del hecho punible imputado...

. (El Debido P.P., Universidad Externado de Colombia. A.S.S., página 297-299. Primera Edición, 1998)

Considera la Sala que no se puede acusar de un delito y subsidiariamente por otro; que tal vicio ha debido ser advertido por el Tribunal de Control, por el Tribunal de Juicio que dictó la primera decisión, por la Corte de Apelaciones que ordenó la realización del nuevo juicio oral, por el nuevo Tribunal de Juicio; y por la Corte de Apelaciones que dictó la sentencia que se recurre en casación.

Por ello, ante la presencia de tal vicio, violatorio al derecho a la defensa y al debido proceso, la Sala ANULA todas las actuaciones siguientes a la presentación de la acusación; y ordena reponer la causa al estado de que el Fiscal del Ministerio Público presente nuevamente la acusación contra el imputado, en la cual deberá indicar concretamente por qué delito acusa.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, DECLARA DESESTIMADO POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la defensa; y ANULA DE OFICIO las decisiones dictadas por los Tribunales Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de fecha 20 de septiembre de 2000, que admitió la ampliación de la acusación; la dictada por el Juzgado Primero de Juicio de fecha 24 de octubre de 2001, que CONDENÓ al acusado a cumplir la pena de UN (1) AÑO Y NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN como autor del delito de HOMICIDIO CULPOSO; la de la Sala 10 de la Corte de Apelaciones de fecha 7 de enero del año 2002, que ORDENÓ la realización de un nuevo juicio oral y público; la dictada en fecha 12 de febrero de 2003 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del referido Circuito Judicial Penal, que CONDENÓ al nombrado ciudadano a sufrir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO como autor del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL; y la de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones de fecha 24 de marzo de 2004, que DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido. Se REPONE la causa al estado de que el Fiscal del Ministerio Público presente la acusación contra el ciudadano F.E.O.M..

Publíquese, regístrese y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los 03 días del mes de AGOSTO de dos mil cuatro. Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

A.A.F.

La Vicepresidenta (E),

B.R.M. deL. (Ponente)

El Magistrado,

J.E.M. Graü

La Secretaria,

L.M. deD.

BRMdeL/hnq.

RC. Exp. N° 04-0201

VOTO SALVADO

El Magistrado Doctor A.A.F., salva su voto por las razones siguientes:

La Sala Penal declaró desestimado por manifiestamente infundado el recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado H.G.S.M., Defensor del ciudadano F.E.O. y anuló de oficio las decisiones dictadas por los tribunales de instancia, así como ordenó la reposición de la causa al estado que se consigne una nueva acusación fiscal.

Consta en el expediente que el Tribunal Octavo de Juicio, actuando como Tribunal Mixto, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estableció el cuerpo del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, tipificado en el artículo 407 del Código Penal y la culpabilidad del ciudadano F.E.O.M. en ese delito, en los términos siguientes:

De los hechos y circunstancias acreditados en el debate oral y público expuestos de forma sucinta en el capítulo anterior se desprende que efectivamente el ciudadano F.E.O.M., en fecha 16 de junio del año 2000, en horas de la mañana utilizando su arma de fuego de reglamento, intencionalmente dio muerte al ciudadano J.E.S.C..

Tales hechos quedaron demostrados y comprobados con los órganos de prueba recibidos en la audiencia oral y pública a saber:

Con el testimonio rendido en la Audiencia Oral y Pública por el experto LUIS M.C. quien afirmó que el acusado al momento de ser entrevistado indicó que los hechos ocurrieron mientras él se encontraba durmiendo con su arma de fuego de reglamento cuando fue despertado abruptamente por su compañero y como consecuencia disparó su arma inconscientemente. Sin embargo al culminar su análisis dicho experto afirmó que: ‛para poder recordar hay que registrar y que para poder registrar hay que estar despierto’, por lo que a Juicio de este Juzgador no habría una explicación lógica de cómo el acusado logró recordar los hechos si se encontraba durmiendo (...) asimismo ratificó que una persona dormida no puede accionar un arma de fuego (...).

Al contraponer los precitados testimonios con el rendido en la Audiencia Oral y Pública por el experto H.D. mediante el cual ratifica igualmente el Informe de Autopsia Nº 9700-136-94561 (...) los mismos adquieren especial relevancia toda vez que dicho experto aseguró que en las circunstancias señaladas por el acusado al momento de ser entrevistado por el experto L.M.C. resultaría imposible que se produjera la muerte de J.E.S.C. toda vez que el disparo que le quitó la vida describió una trayectoria dentro de su cuerpo de forma ascendente (orificio de entrada en el pectoral derecho con salida en la región axilar izquierda) lo que no se compadece con la trayectoria de un proyectil disparado con un arma de fuego en poder de una persona que se encontraba en posición acostado frente a una que se encontrara de pie.

Sostiene así el experto H.D. que en todo caso el tirador en el presente caso se encontraba frente a la víctima y a su derecha. Asimismo afirmó que el disparo se produjo a más de un metro de distancia lo que tampoco se compadece con la versión que aportó el acusado inicialmente...

(resaltados del sentenciador de instancia).

Estos elementos probatorios fueron igualmente apreciados por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que confirmó la sentencia condenatoria.

Ahora bien: la Sala Penal consideró que el vicio en la acusación fiscal relativo a la subsidiaridad de calificaciones jurídicas, era suficiente motivo para anular el juicio y reponer la causa al estado de formular una nueva acusación.

En el escrito de acusación fiscal se constata un error pues no se debió, bajo ningún concepto, plantearse la subsidiaridad de las calificaciones jurídicas de los hechos (además sumamente opuestas entre sí) imputados al ciudadano F.E.O..

De acuerdo con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, de la acusación fiscal deben surgir con claridad y precisión los hechos, los medios de prueba y una sola calificación jurídica que sustente los hechos y su fundamento, que puede admitirla o no el Juez de Control.

En la presente causa, el hecho de que se admitieran dos calificaciones jurídicas sobre los mismos hechos y pruebas, es un vicio procesal que indica una inadvertencia en la actuación de los jueces que conocieron del caso, del fiscal del Ministerio Público y de la defensa del ciudadano F.E.O., porque no repararon en su oportunidad que existía tal vicio, de lo que se infiere que nunca causó ningún tipo de indefensión.

El ciudadano acusado se defendió de los hechos que le fueron imputados y esto es fundamental en el debate oral y público, por lo que no es cierto que se le haya violado el derecho a la defensa y al debido proceso, como lo sostiene la Sala Penal, pues el Juez de Juicio tiene la facultad de modificar la calificación jurídica durante el debate si observa de la dinámica del juicio que corresponde una distinta a la que fue aceptada por el Juez de Control.

En este caso, el hecho de que el Tribunal de Control admitiese la calificación subsidiaria no afectó en modo alguno el derecho del acusado a ejercer oportuna y debidamente su defensa: tan así es que se llegó a la fase de juicio y no sólo eso sino que se efectuaron dos debates, el segundo por la anulación del primero y no por el motivo de la “subsidiaridad” de las calificaciones jurídicas, sino por razones en la motivación y congruencia de la sentencia.

Además, en el segundo debate, el Juez de Juicio y los escabinos motivaron correctamente la sentencia, con la congruencia necesaria para que el acusado entendiera, supiera y conociera que se le estaba juzgando por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL: de allí que no quedó demostrado el delito de HOMICIDIO CULPOSO y por ende el vicio de la acusación fue subsanado por un debate en el que claramente se le expusieron los hechos objeto del juicio y los extremos probatorios sobre la base de los cuales fue condenado.

Inclusive en el recurso de casación la Defensa (ahora privada y antes pública) no alegó el vicio observado por la ponente con lo que, insisto, no se causó ningún tipo de indefensión, ni violación del debido proceso, ni otro vicio procesal grave que transformara el proceso seguido contra el ciudadano F.E.O. en un proceso violatorio de alguno de sus derechos como acusado.

Quien aquí disiente opina que no hay motivo de nulidad de oficio y menos aún de reposición de la causa a la formulación de nueva acusación fiscal, porque se está sacrificando la Justicia por formalismos inútiles. No acepto la posición mayoritaria de la Sala para no incurrir quien suscribe en la violación de los principios constitucionales que ordenan evitar las REPOSICIONES INÚTILES DE LA CAUSA, como en este proceso, en el que una nueva acusación fiscal y otro debate probatorio acarrearía un proceso de más de tres años (como mínimo porque es mixto) para posiblemente llegar a una misma sentencia condenatoria, o lo que es peor, a una absolutoria por la imposibilidad de lograr la citación de los testigos y expertos después de ocho años de que ocurrieran los hechos (en el año 2000).

Es un hecho cierto que no existe calificación jurídica subsidiaria; pero también es cierto que las pruebas evacuadas y particularmente las declaraciones de los expertos y las pruebas documentales, el protocolo de autopsia y la visión sobre la trayectoria intraorgánica del proyectil, son apodícticas para dar por acreditado y probado el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL.

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado en la sentencia dictada por la Sala Penal.

Fecha “ut-supra”.

El Magistrado Presidente de la Sala,

A.A.F. Disidente La Magistrada Vicepresidenta de la Sala,

B.R.M.D.L. El Magistrado, J.E.M. La Secretaria de la Sala,

L.M.D.D.

Exp. Nº 04-000201

AAF.