Sentencia nº 349 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 15 de Marzo de 2004

SALA CONSTITUCIONAL Magistrado-Ponente J.E.C.R.

El 9 de mayo de 2003, con oficio No. 363 del 23 de abril de 2003, emanado de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, se recibió en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, copia certificada del expediente contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados O.E.S.M. y C.E.M.N., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 52.838 y 66.968, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano F.O.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.300.647, contra la decisión del 4 de abril de 2003, dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que negó la solicitud de la defensa de nulidad de las actuaciones, a su juicio, lesiva de los derechos a la libertad personal, al debido proceso y a la defensa consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución.

La copia certificada del expediente en mención fue remitida a fin de la apelación ejercida por la defensa del accionante contra la decisión dictada el 15 de abril de 2003, por la referida Corte de Apelaciones, que declaró sin lugar la acción de amparo propuesta.

En la oportunidad anteriormente señalada, se dio cuenta en Sala, y se designó como ponente al Magistrado que, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Efectuado el análisis de autos, pasa esta Sala a decidir, previas las consideraciones siguientes:

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Fundamentó la defensa del accionante la pretensión constitucional, en lo siguiente:

1. - Que su defendido fue aprehendido el 1º de abril de 2003, a las once y cincuenta horas de la noche, en razón de un procedimiento policial de revisión de vehículo realizado por funcionarios del Comando Unificado No. 1 del Teatro de Operaciones No. 2 del Ejército, donde presuntamente se le incautó una sustancia ilícita (droga).

2. - Que su defendido fue puesto a las ordenes de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público del Estado Táchira, el 3 de abril de 2003, es decir, luego de transcurridas treinta y cuatro horas y cuarenta minutos de su detención.

3. - Que, posteriormente, el Ministerio Público puso a su defendido a las órdenes del Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial del Estado Táchira, el cual hasta dicha oportunidad, no tuvo conocimiento de la detención y de la solicitud fiscal, violentándose de esta forma las previsiones legales referidas a la declaración del imputado.

4. - Que ante el referido Juzgado de Control, el 4 de abril de 2003, se celebró la audiencia de calificación de flagrancia, haciendo caso omiso el juzgador de los argumentos de la nulidad solicitada por la defensa, ya que al proferir la decisión correspondiente, entre otros pronunciamientos, acordó declarar sin lugar la solicitud.

5. - Que la declaratoria sin lugar de la nulidad solicitada no tiene recurso de apelación, a tenor de lo establecido en el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el único medio de impugnación es el amparo, en virtud que quien debió ejercer el control constitucional del proceso seguido a su defendido –el juez de control- violó sus derechos y garantías constitucionales, por no resguardar y respetar el debido proceso y el derecho a la defensa.

6. - Que dichas violaciones sucedieron desde el mismo momento en que su defendido es aprehendido por no permitírsele ejercer acto alguno de defensa ni acceder a las pruebas durante más de treinta y cuatro horas, posterior a lo cual es puesto a la orden del Ministerio Público, quien lo presenta ante el Juez de Control y éste decreta medida judicial privativa de libertad en su contra, fundamentada en “una prueba espuria, obtenida mediante violación al debido proceso, cuya nulidad se argumentó y solicitó en la audiencia correspondiente”.

   Solicitaron el restablecimiento de la situación jurídica infringida mediante la declaración de nulidad absoluta de la experticia denominada prueba de orientación y pesaje practicada por la Guardia Nacional, por haberse realizado en contravención a los dispositivos legales que rigen la materia, específicamente las normas contenidas en el Decreto con fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y, en consecuencia, la inmediata libertad de su defendido.

   DE LA SENTENCIA APELADA

   La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en decisión del 15 de abril de 2003, declaró sin lugar la acción de amparo interpuesta, con base en las consideraciones que a continuación se señalan:

   Con relación a la denuncia de los accionantes que a su defendido le fuera violado el debido proceso por no haber sido puesto a las órdenes de la Fiscalía del Ministerio Público por parte del órgano aprehensor en el lapso legal correspondiente, el Fiscal Undécimo del Ministerio Público, en la audiencia constitucional aclaró suficientemente (...) fue notificada del procedimiento policial realizado (...) correspondiéndole a él por encontrarse de guardia (...) no fue violado en el presente caso por cuanto el imputado fue presentado físicamente ante la Juez de Control el día 3 de abril (...) es decir, que no habían transcurrido las 48 horas previstas en la norma constitucional (...) respecto a la presunta incompetencia de los funcionarios adscritos al teatro de Operaciones No. 2 para llevar a cabo el procedimiento de incautación de la droga y proveer lo conducente para la realización de la experticia (...) analizados estos hechos y las disposiciones legales que rigen el funcionamiento de los órganos de policía de investigaciones no encuentra esta Corte de Apelaciones fundamento alguno al cuestionamiento que hacen los solicitantes del amparo al procedimiento policial realizado (...) específicamente por efectivos adscritos a la Guardia Nacional, componente éste que dispone de un laboratorio científico perfectamente equipado para realizar tales experticias (...) En consecuencia, habiéndose determinado que en el caso bajo estudio el procedimiento policial de incautación de la droga se realizó en presencia de tres (3) testigos y que dicho procedimiento fue notificado al Ministerio Público dentro del término legal (...) que la experticia practicada a la droga fue realizada como diligencia necesaria y urgente (...) es forzoso concluir que no les asiste la razón a los accionantes del amparo en su solicitud de nulidad del procedimiento policial realizado, ni de la prueba de ensayo, orientación y pesaje efectuada, y así se declara

   .

   ALEGATOS DE LA APELACIÓN

   Alegó la defensa del accionante, lo siguiente:

   - Que la defensa señaló como fundamento la violación de los lapsos procesales, ya que el órgano aprehensor sólo disponía por mandato legal, según los artículos 113, 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, de doce (12) horas, extendiendo éstas de manera injustificada, a más de treinta y cuatro (34), dando así paso a la violación del debido proceso.

   - Que, de la correcta interpretación de los dispositivos legales, se infiere con meridiana claridad que no existen tres tipos diferentes de órganos de policía de investigación, como lo señaló la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, sólo existen órganos principales y órganos de apoyo a la investigación penal, y dentro de estos últimos existen órganos de apoyo con competencia especial. Por ello, lo que se cuestionó no fue la actuación de la Guardia Nacional en la realización de la experticia, sino el tratamiento inadecuado de las evidencias, así como el sitio del suceso por un órgano de apoyo a la investigación penal –funcionarios del Teatro de Operaciones-.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Corresponde a la Sala pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente recurso de apelación ejercido. Por tal motivo, reiterando los criterios asentados en sentencias de 20 de enero de 2000 (Casos: E.M.M. y D.R.M.), 14 de marzo de 2000 (Caso: Elecentro); y 8 de diciembre de 2000 (Caso: Yoslena Chanchamire Bastardo), al determinar la distribución de competencia en la acción de amparo, a la luz de los principios y preceptos consagrados en la Constitución, esta Sala es competente para conocer del mismo, y así se declara.

   Determinada la competencia, pasa la Sala a pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, y a tal efecto observa:

   El numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece que serán inadmisibles aquellas acciones de amparo en las que el presunto agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o haya hecho uso de los medios judiciales preexistentes.

   Se ha reiterado en doctrina y en jurisprudencia el carácter especial de la acción de amparo y el problema que constituiría el otorgarle un carácter sustitutivo de los demás mecanismos judiciales, los cuales al ser parte de un sistema jurídico homogéneo, se presentan igualmente como garantizadores y protectores de los derechos y garantías constitucionales.

   En tal sentido, estima la Sala preciso reiterar lo sustentado en la sentencia del 9 de noviembre de 2001 (Caso: Oly Henríquez de Pimentel) en la cual se apuntó:

   "Es criterio de esta Sala, tejido al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones:

   1. Una vez que la vía judicial haya sido instada y que los medios recursivos hayan sido agotados, siempre y cuando la invocación formal del derecho fundamental presuntamente vulnerado, en la vía o a través del medio correspondiente, no haya sido satisfecha; o

   2. Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de la urgencia de la restitución, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

   La disposición del literal a) apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano, tal como se afirmó en líneas anteriores; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías o medios procesales ordinarios les imprime la potestad de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que su agotamiento es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

   La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal, no tiene el sentido de que se interponga cualquiera imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles. Por ejemplo, ante el agotamiento de la doble instancia en un juicio civil, el actor tendrá la posibilidad de recurrir en casación o en amparo constitucional, pues es sabido que aquélla constituye una vía extraordinaria de revisión.

   De cara al segundo supuesto [literal b], relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado.

   Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo, tal como lo argumenta el accionante); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso”.

   Por otra parte, acota la Sala que, en virtud del principio de la afirmación de la libertad -artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal- toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan -entre otras condiciones- fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen –primordialmente- el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

   En tal sentido, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recuso de apelación de autos.

   No obstante la existencia del citado recurso, el texto adjetivo penal, impone al juez competente según el caso, la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosa, cuando lo estime conveniente, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación de otra medida. Por su parte, el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de dicha medida privativa las veces que lo considere pertinente.

   En el presente caso, a juicio de la defensa del accionante, la violación de los derechos y garantías constitucionales nace de quien debió ejercer el control constitucional del proceso –el juzgado de control- cuando declaró sin lugar la solicitud de nulidad formulada; sin embargo, aprecia la Sala, que si bien la declaración sin lugar de la nulidad es una decisión contra la cual es inadmisible el recurso de apelación, de acuerdo con el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el accionante disponía de otros mecanismos ordinarios distintos a la acción de amparo, lo suficientemente eficaces e idóneos para justificar su pretensión, ya que en razón del procedimiento de aprehensión en flagrancia del imputado de autos –presuntamente ilegal- surgió en su contra, el decreto de privación judicial de libertad, el cual a tenor de lo establecido en el artículo 447.4 eiusdem, es recurrible ante la Corte de Apelaciones a través de la apelación de autos y, solo si los jueces de la alzada, quienes igualmente son protectores de la Constitución, que conocieren de esta petición decidieran con violación de derechos y garantías constitucionales, que amenazaran de irreparable su situación, podría acudir a la vía del amparo.

   En razón de lo cual, la acción de amparo interpuesta es inadmisible, a tenor de lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y no sin lugar como la declaró el a quo, y así se declara.

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

   1.- Declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los abogados O.E.S.M. y C.E.M.N., en su carácter de defensores del ciudadano F.O.B., contra la decisión dictada el 15 de abril de 2003, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declaró sin lugar la acción de amparo incoada.

2. - Declara INADMISIBLE de conformidad con lo establecido en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la acción de amparo interpuesta por los prenombrados abogados en su carácter de defensores del ciudadano F.O.B., contra la decisión del 4 de abril de 2003, dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que negó la solicitud formulada por la defensa de nulidad absoluta de las actuaciones.

   Queda de esta manera revocada, en los términos expuestos en el presente fallo, la sentencia apelada.

   Publíquese y regístrese. Devuélvase el expediente. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los 15 días del mes de marzo de 2004. Años: 193º de la Independencia y 145º de la Federación.

   El Presidente de la Sala, I.R.U.
   	El Vicepresidente-Ponente J.E.C.R.
   Los Magistrados,
   J.M.D.O.	A.J.G.G.
   P.R.R.H.
   El Secretario, J.L.R.C.

   Exp. 03-1202

   JECR/

   ...trado P.R.R.H., manifiesta su disentimiento con la mayoría de Magistrados que suscribió la antecedente decisión; por consecuencia, salva su voto, con base en las siguientes razones:

   La presente acción de amparo se ejerció contra el auto que, el 24 de abril de 2003, dictó el Juez Segundo del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, por el cual dicho jurisdicente desestimó la solicitud de nulidad de las actuaciones de la investigación que, hasta el momento de la audiencia de presentación de imputado, había llevado a cabo el Ministerio Público.

   Ahora bien, como consecuencia de la precitada decisión del Tribunal de Control, dichas actuaciones de la representación fiscal quedaron firmes de acuerdo con el artículo 196 in fine del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto, contra las mismas, no quedaba al actual quejoso sino la posibilidad de impugnación a través del amparo. Por ello, estima este Magistrado que suscribe que erró la mayoría que aprobó el fallo que antecede, ya que no es cierto que los denunciados vicios de nulidad, que alegó el hoy accionante contra las actuaciones del Ministerio Público, pudieran ser revisados, a través del recurso de apelación que hubiera podido ejercer el actual quejoso contra el auto del Tribunal de Control, mediante el cual decretó la situación de flagrancia. En efecto, el fallo de cuyo contenido se disiente estableció:

   En el presente caso, a juicio de la defensa del accionante, la violación de los derechos y garantías constitucionales nace de quien debió ejercer el control constitucional del proceso –el juzgado de control- cuando declaró sin lugar la solicitud de nulidad formulada; sin embargo, aprecia esta Sala, que si bien la declaración sin lugar de la nulidad es una decisión contra la cual es inadmisible el recurso de apelación, de acuerdo con el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el accionante disponía de otros mecanismos ordinarios distintos a la acción de amparo, lo suficientemente eficaces e idóneos para justificar su pretensión, ya que en razón del procedimiento de aprehensión en flagrancia del imputado de autos –presuntamente ilegal- surgido en su contra, el decreto de privación judicial de libertad, el cual a tenor de lo establecido en el artículo 447.4 eiusdem, es recurrible ante la Corte de Apelaciones a través de la apelación de autos y sólo si los jueces de la alzada, quienes igualmente son protectores de la Constitución, que conocieren de esta petición decidieran con violación de derechos y garantías constitucionales, que amenazaran de irreparable si situación, podría acudir a la vía del amparo

   .

   Ocurre que, respecto del auto por el cual se calificó la flagrancia en la ejecución de los hechos que se imputaron al hoy quejoso, no aparece acreditado que el dicho supuesto agraviado hubiera expresado disconformidad alguna, razón por la cual debe presumirse que no tenía interés alguno en interponer, contra ella, el recurso de apelación. La alegación de vicios, por parte de dicho quejoso, fue contra actuaciones anteriores a dicha decisión, vale decir, contra las que, como parte de la investigación, había realizado el Ministerio Público. Pero ocurre que, como las mismas quedaron firmes mediante la decisión que desestimó la solicitud de nulidad antes referida, no era posible que pudieran ser nuevamente revisadas en sede de apelación.

   Si el ahora accionante no encontró motivos de inconformidad con la antes referida decisión del Tribunal de Control, resulta absurdo que se pretenda que, so pena de inadmisibilidad de la acción de amparo, el citado demandante debió agotar, previamente al ejercicio de dicha acción tutelar, el recurso de apelación contra el predicho auto –en relación con el cual, resulta pertinente reiterarlo, no aparece acreditado que tuviera objeciones-, para que, por esa vía, la Corte de Apelaciones entrara también a conocer, de oficio, respecto de los alegados vicios que afectaban las actuaciones del Ministerio Público. Pero es que, además, aun cuando hubiera apelado contra la predicha decisión del Tribunal de Control, es claro que, en dicho caso, el recurrente no podía plantear, de nuevo, su pretensión de nulidad –porque lo decidido, respecto de la misma, por el Tribunal de Control, había quedado firme- y, por su parte, de acuerdo con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, la alzada estaba limitada a resolver, en una hipotética apelación, sólo sobre los puntos de la decisión que fueran impugnables y que, efectivamente, habrían sido impugnado del antes referido auto del Juez de Control. Contrariamente a lo que se estableció en el fallo que antecede, de ninguna manera podía dicha alzada extenderse a las actuaciones de la representación fiscal antes mencionadas, por cuanto éstas habían quedado firmes, como antes se dijo, por la decisión del Tribunal de Control, mediante la cual negó la nulidad que, de las mismas, solicitó el Defensor del imputado, hoy accionante. Es imposible entender, entonces, que se establezca que la Corte de Apelaciones, en la hipotética resolución del igualmente hipotético recurso de apelación que se habría intentado el actual legitimado activo contra el auto por el cual se decretó la situación de flagrancia, pudo extender su decisión hasta una declaración oficiosa de nulidad de unas actuaciones, cuando tal nulidad había sido declarada sin lugar, mediante un auto que era inapelable por razón de lo que dispone el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En definitiva, y por las razones antes dichas, concluye el Magistrado que suscribe que no debió la Sala declarar la inadmisibilidad de la acción de amparo que dio origen al presente proceso; ello, sin perjuicio de que, con base, en las respectivas valoraciones, se llegara a una conclusión de inadmisibilidad, con fundamento en otros motivos, o de que, siendo admisible la acción de amparo, ésta hubiera sido declarada, en definitiva, improcedente.

   Queda en estos términos expresado el criterio del Magistrado disidente.

   Fecha ut supra.

   El Presidente,

   I.R.U.

   El Vicepresidente,

   J.E.C.R.

   J.M.D.O.

   Magistrado

   A.J.G.G.

   Magistrado

   P.R.R.H.

   Magistrado Disidente

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   PRRH.sn.ar.

   Exp. 03-1202