Sentencia nº 00595 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 30 de Mayo de 2012

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2012-0439

AA40-X-2012-000035

Adjunto al oficio Nº 0349 del 12 de abril de 2012, recibido el 25 de abril de 2012, el Juzgado de Sustanciación remitió el cuaderno separado contentivo de las copias certificadas de la demanda por ejecución de fianza interpuesta el 20 de marzo de 2012 por las abogadas L.H.C., K.C.G., J.G.L. y A.M.R. (números 76.632, 123.258, 91.907 y 91.264 del INPREABOGADO), actuando como apoderadas judiciales de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT (cuya creación fue autorizada por el artículo 4 del Decreto N° 4.230 del 23 de enero de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.367 del 27 de ese mes y año, y cuyos Estatutos Sociales fueron protocolizados el 28 de marzo de 2006 ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, bajo el N° 44, Tomo 22, Protocolo Primero, modificados según Acta de Reforma de fecha 23 de abril de 2007 en el referido Registro Inmobiliario anotada bajo el N° 12, Tomo 5, Protocolo Primero), contra la sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A. (inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 02 noviembre de 1992, bajo el Nº 80, Tomo 43-A-PRO, trasladada al Registro Mercantil Cuarto de la mencionada Circunscripción Judicial, anotada bajo el mismo Número y Tomo) como fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones de la empresa INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES GALILEO, C.A. (inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Estado Carabobo el 20 de noviembre de 1997, bajo el N° 23, Tomo 114-A).

Dicha remisión obedeció al embargo preventivo solicitado por la actora en el libelo, con base en lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

El 26 de abril de 2012 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas, a fin de decidir la referida medida de embargo preventivo.

I

DEMANDA

La representación judicial de la demandante adujo:

Que en fecha 04 de diciembre de 2008 su representada suscribió con la sociedad mercantil Inversiones y Construcciones Galileo, C.A. el Contrato de Ejecución de Obra N° FMH-CO-130-2008 cuyo objeto era la construcción de doscientas once (211) viviendas en diferentes comunidades de la Parroquia Dalla Costa, del Municipio Caroní, del Estado Bolívar, cuya acta de inicio se suscribió en igual fecha.

Que la mencionada obra tendría una duración de un (1) año y nueve (9) meses contados a partir de su firma.

Que dicha contratación se efectuó siguiendo lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas de fecha 11 de marzo de 2008.

Que de acuerdo a la cláusula cuarta del referido contrato se estableció que el monto acordado para la ejecución de la obra era la cantidad de veinticuatro millones trescientos sesenta y siete mil trescientos cuarenta y cuatro bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 24.367.344,23) monto que incluía el IVA.

Que según el referido contrato su mandante se comprometió a pagar un anticipo del cincuenta por ciento (50%) del monto total de la obra, es decir, doce millones ciento ochenta y tres mil seiscientos setenta y dos bolívares con doce céntimos (Bs. 12.183.672,12), pago que se efectuó el 19 de diciembre de 2008 y se previó que el saldo restante [el otro cincuenta por ciento (50%)] se haría previa entrega de las respectivas valuaciones de ejecución de obra.

Que en fecha 30 de julio de 2010 se aprobó mediante punto de cuenta N° 118-2010, el presupuesto modificado N° 02 y aumento N° 02, Obras Extras N° 2 en el que se verifica una disminución del monto originalmente contratado de veintidós millones trescientos cincuenta y cinco mil trescientos sesenta y cinco bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 22.355.365,68) a veintiún millones setecientos cincuenta y seis mil quinientos cincuenta y siete bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 21.756.557,35) montos calculados sin IVA.

Que el 10 de enero de 2011 ambas partes suscribieron un Addendum del referido contrato cuyo objeto fue la modificación del plazo de ejecución de aquel, estableciendo un cronograma final de trabajo improrrogable, conforme al cual se entregarían ciento cuarenta (140) viviendas el 15 de febrero de 2011 y se otorgaría un anticipo especial del catorce por ciento (14%) del monto contratado.

Que en total se entregó a la contratista un anticipo del 64 % (sumando el 50% otorgado inicialmente más el 14% mencionado).

Que en fecha 02 de marzo de 2011 el Gerente de Ejecución de Obras de su representada envió un informe al Vicepresidente de la empresa Inversiones y Construcciones Galileo, C.A, en el que le manifiesta que de acuerdo a inspección realizada en la obra se pudo constatar que después de 2 años de iniciada la obra aún no se ha terminado “ni una casa al 100%”.

Que el 02 de mayo de 2011 se realizó otra inspección en la que se determinó que el ritmo de trabajo no es suficiente para la culminación de la “meta física en la fecha prevista”.

Rescisión del contrato

Que habiendo transcurrido el plazo estipulado en la cláusula tercera del Contrato de Ejecución de Obra mencionado, sus prórrogas y lo previsto en el Addendum, la Fundación Misión Hábitat ordenó el inicio del procedimiento administrativo de rescisión notificando de ello a la contratista.

Que en virtud del incumplimiento de las obligaciones, su representada rescindió el contrato por causas imputables a la citada empresa de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 6 del artículo 127 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, mediante providencia N° FMH-CJ-RU-049-2011 del 18 de julio de 2011, con el fin de proteger los intereses públicos involucrados, notificando dicha decisión tanto a la contratista como a la fiadora.

Que la sociedad mercantil Inversiones y Construcciones Galileo, C.A. esgrimió varias razones con las que pretendió justificar su incumplimiento, que –en criterio de la demandante- no la eximen de responsabilidad.

Que la contratista “al momento de aceptar el presente negocio jurídico” debió tener presente todos los aspectos objetivos y subjetivos que influirían en la ejecución de la obra.

Que a la empresa Inversiones y Construcciones Galileo, C.A. se le recibieron nueve valuaciones que en total alcanzan el monto amortizado de seis millones ciento sesenta y nueve mil novecientos diecisiete bolívares con nueve céntimos (Bs. 6.169.917,09), y habiéndose otorgado anticipos que sumados son de quince millones cuatrocientos ochenta y tres mil setecientos un bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 15.483.701,85), existe un saldo pendiente por amortizar a favor de la demandante de nueve millones trescientos trece mil setecientos ochenta y tres bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 9.313.783,95).

Que aun cuando el objeto del contrato era la construcción de doscientas once (211) viviendas en diferentes comunidades de la parroquia Dalla Costa, en el Municipio Caroní del Estado Bolívar, la contratista ejecutó una parte muy pequeña de la obra que se refleja en la forma siguiente:

AVANCE	PORCENTAJE DE EJECUCIÓN APROXIMADO	CANTIDAD DE VIVIENDAS
Viviendas con solo la losa	15 %	9
Viviendas con losa y el 50% de las paredes	35%	16
Viviendas con losa y paredes al 100% y sin techo	70%	31
Viviendas con paredes y techo pero con detalles y ausencia de piezas	95%	48
Total de viviendas intervenidas		104

Que conforme al contrato suscrito entre las partes, la contratista debió entregar la obra el 15 de julio de 2011 (con el tiempo de prórroga acordado) lo cual no fue cumplido.

Daños y perjuicios

Que ese incumplimiento de la contratista generó daños y perjuicios que deben ser reparados.

Que el Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas establece en sus artículos 191 y 194 la escala de porcentajes que deberán pagar las contratistas de acuerdo al valor de la obra no ejecutada.

Que en el presente caso el porcentaje de obra ejecutado por la contratista es mayor al cincuenta por ciento (50%) y menor al setenta por ciento (70%) lo cual se subsume en el literal c, numeral 3 del artículo 191 eiusdem, que prevé una indemnización del siete por ciento (7%) del valor de la obra no ejecutada.

Que la obra contratada inicialmente era de veintidós millones trescientos cincuenta y cinco mil trescientos sesenta y cinco bolívares son sesenta y ocho céntimos (Bs. 22.355.365,68) cuyo monto fue reducido a veintiún millones setecientos cincuenta y seis mil quinientos cincuenta y siete bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 21.756.557,35) sin IVA.

Que para obtener el valor de la obra no ejecutada debemos restarle al monto bruto original las valuaciones aprobadas lo cual arroja un total no ejecutado de nueve millones cuatrocientos dieciséis mil setecientos veintiún bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 9.416.721,59).

Que para saber la penalidad a reclamar establecida en el citado reglamento se debe calcular el siete por ciento (7%) del monto no ejecutado antes referido lo cual equivale a la cantidad de seiscientos cincuenta y nueve mil ciento setenta bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs. 659.170,51).

Que la contratista debe pagar la mencionada cantidad por concepto de paralización contractual a causa de la rescisión anticipada del Contrato de Ejecución de Obra suscrito, lo cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 194 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas debe imputarse a la Fianza de Fiel Cumplimiento suscrita para garantizar la ejecución del prenombrado contrato.

Que por otra parte la contratista debe pagar la penalidad por retardo en la culminación de la obra prevista en la cláusula sexta del contrato, la cual equivale a la cantidad de setenta y tres mil ciento dos bolívares con dos céntimos (Bs. 73.102,02).

Que por la mora en pagar los montos descritos se generaron intereses desde el día siguiente a aquel en que fueron notificados los deudores de la resolución del contrato respectivo, para cuyo cálculo solicita que se ordene una experticia complementaria del fallo.

Que estiman la demanda en la cantidad de diez millones cuarenta y seis mil cincuenta y seis bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 10.046.056,48).

Garantías otorgadas

Que la contratista presentó Fianza de Fiel Cumplimiento N° 03-08729 otorgada por la empresa Seguros Altamira, C.A. por tres millones seiscientos cincuenta y cinco mil ciento un bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 3.655.101,63) equivalente al quince por ciento (15%) del monto total del contrato para garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones que se derivaran del Contrato de Ejecución de Obra N° FMH-CO-130-2008 de fecha 04 de diciembre de 2008.

Que dicha garantía fue suscrita el 03 de diciembre de 2008 ante la Notaría Pública de San D.d.E.C., anotada bajo el N° 01, Tomo 188 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, y tiene una vigencia que va desde el otorgamiento del contrato (04 de diciembre de 2008) hasta que se efectuara la recepción definitiva de la Obra o esta se considerare realizada de acuerdo al contrato.

Que la contratista también presentó Fianza de Anticipo N° 03-08728 otorgada por la sociedad mercantil Seguros Altamira, C.A. por doce millones ciento ochenta y tres mil seiscientos setenta y dos bolívares con doce céntimos (Bs. 12.183.672,12) equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto total del referido Contrato.

Que dicha garantía fue suscrita el 03 de diciembre de 2008 ante la Notaría Pública de San D.d.E.C., anotada bajo el N° 02, Tomo 188 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, y su vigencia empezaría a partir de la fecha en que la contratista recibiera el anticipo (19 de diciembre de 2008) y permanecería hasta que se efectuare su total reintegro mediante las deducciones del porcentaje de amortización que debía realizar su mandante por cada valuación otorgada a la contratista.

Que además la empresa Inversiones y Construcciones Galileo, C.A. consignó Fianza de Anticipo Especial N° 03-010688 otorgada por la mencionada aseguradora por tres millones trescientos mil veintinueve bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 3.300.029,73) equivalente al catorce por ciento (14%) del monto total del Contrato de Ejecución de Obra N° FMH-CO-130-2008.

Que dicha garantía fue suscrita el 27 de octubre de 2010 ante la Notaría Pública Cuarta de V.E.C., anotada bajo el N° 26, Tomo 312 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, cuya vigencia empezaría a regir desde la fecha en que la contratista recibiera el anticipo especial (24 de enero de 2011) y permanecería hasta que se efectuara su total reintegro mediante las deducciones del porcentaje de amortización que debía realizar su mandante por cada valuación pagada a la contratista.

Que el acreedor de dichas garantías es la Fundación Misión Hábitat y que la afianzada renunció expresamente a los beneficios previstos en los artículos 1.833, 1.834 y 1.836 del Código Civil, entre ellos el de excusión.

Que en fechas 11 y 30 de mayo, 18 de julio, 17 de agosto, 29 de agosto, 22 de octubre y 21 de diciembre de 2011 se notificó a la aseguradora sobre la rescisión del mencionado contrato y se le solicitó la ejecución de las fianzas.

Que habiendo sido notificada de la providencia que declaró la rescisión del Contrato de Ejecución de Obra mencionado, y a pesar de las múltiples gestiones de solicitud de reintegro o del anticipo recibido, la aseguradora “hasta la presente fecha” no ha dado respuesta alguna, ni ha hecho efectivo el pago que corresponde a su representada, por lo que proceden a demandarla con base en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.264, 1.804, 1.805, 1.812 y 1.813 del Código Civil.

Que el 26 de agosto de 2011 se informó al Superintendente de la Actividad Aseguradora la falta de respuesta de la referida aseguradora.

Que en el presente caso la contratista incumplió con el contrato, por lo que le corresponde a su representada exigir a la sociedad mercantil Inversiones y Construcciones Galileo, C.A. así como a su garante Seguros Altamira, C.A. el cumplimiento de sus obligaciones.

Que la contratista fue notificada de la rescisión del contrato el 22 de julio de 2011 y estaba obligada a reintegrar dicho anticipo desde el día siguiente a su notificación.

Que el fiador puede obligarse en forma solidaria o como principal pagador, caso este último en el cual responde con su patrimonio sin necesidad de previa excusión de los bienes del deudor conforme al artículo 1.813 del Código Civil.

Que la aseguradora está obligada al reintegro de los anticipos no ejecutados, al pago de la fianza de fiel cumplimiento y a los intereses que dichas sumas generen.

Petitorio

Que demanda a la empresa Seguros Altamira, C.A. en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por la sociedad mercantil Inversiones y Construcciones Galileo, C.A. para que convenga o sea condenada a pagar: 1) la cantidad de nueve millones trescientos trece mil setecientos ochenta y tres bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 9.313.783,95) por concepto de reintegro de anticipo entregado y no amortizado, por vía de la ejecución de la fianza de anticipo suscrita con ocasión del mencionado contrato de obra. 2) la cantidad de seiscientos cincuenta y nueve mil ciento setenta bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs. 659.170,51) por concepto de penalización prevista en el literal c, numeral 3 del artículo 191 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, y la cantidad de setenta y tres mil ciento dos bolívares con dos céntimos (Bs. 73.102,02) por concepto de retardo en la culminación de la obra contenida en el mencionado contrato. 3) los intereses moratorios causados por la no devolución del anticipo desde el 19 de julio de 2011, más los intereses generados hasta el pago definitivo, los cuales se calcularán mediante experticia complementaria del fallo. 4) la corrección monetaria de las cantidades adeudadas. 5) las costas procesales.

II

SOLICITUD DE MEDIDA PREVENTIVA

Las apoderadas judiciales de la demandante adujeron:

Que la tutela judicial efectiva también implica la protección o resguardo anticipado de los intereses y derechos en litigio, para lo cual existe un conjunto de medidas de naturaleza preventiva que serán dictadas cuando se verifiquen los requisitos del fumus boni iuris y periculum in mora que las sustentan.

Que una de las partes es la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Fundación Misión Hábitat, por lo que invoca la aplicación de los artículos 91 y 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Que conforme a lo dispuesto en el artículo 92 eiusdem en el presente caso no se requerirá la comprobación concurrente del fumus boni iuris y del periculum in mora, sino que basta con la constatación de uno solo de esos requisitos.

Que –en su criterio- el fumus boni iuris se deriva de los contratos de fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento de fecha 03 de diciembre de 2008, del Contrato de Ejecución de Obra N° FMH-CO-130-2008 del 04 de diciembre de 2008, del contrato de fianza de anticipo especial de fecha 27 de octubre de 2010 y de los expedientes técnico- administrativo y de obra.

Que aun cuando no se requiere conforme a las normas citadas la verificación del periculum in mora, este se deriva de las siguientes consideraciones:

Que la Fundación Misión Hábitat es un ente descentralizado funcionalmente de la Administración Pública, adscrito al Ministerio del Poder Popular de Vivienda y Hábitat, y figura como ente ejecutor de la Gran Misión Vivienda Venezuela “impulsada directamente (…) por la Presidencia de la República en virtud de la problemática que sufre nuestro país en materia de vivienda”.

Que “la realización cabal del contrato resuelto tiene características fundamentales para solventar el déficit en materia de vivienda, y su incumplimiento generó que las personas que se encuentran en refugios los (sic) cuales se había asignado ese desarrollo para vivienda a la presente fecha están en espera de sus hogares”.

Con fundamento en lo expuesto, las apoderadas judiciales de la demandante pidieron el embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la demandada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 (ordinal primero) del Código de Procedimiento Civil, 91 y 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la medida de embargo preventivo solicitada por la representación judicial de la Fundación Misión Hábitat con ocasión de la demanda por ejecución de fianza interpuesta por la citada Fundación contra la sociedad mercantil Seguros Altamira, C.A.

En reiteradas oportunidades esta Sala ha establecido que la garantía de la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de 1999) no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando estos se encuentren apegados a la legalidad. Es por ello que nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, previstas para procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva, susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.

Al respecto los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil disponen lo siguiente:

Artículo 585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”.

Artículo 588.- “En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles; (…)

3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. (…)”

En este sentido, es criterio de este M.T. que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por lo que la providencia cautelar solo se concede cuando existan en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho reclamado; y, en el caso de las medidas innominadas, se requiere además la existencia del temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

De manera que deben examinarse en cada caso los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En el presente caso se observa que la medida preventiva ha sido requerida por la representación judicial de la Fundación Misión Hábitat aduciendo que una de las partes es la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la citada Fundación, e invocando la aplicación de los artículos 91 y 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según los cuales basta con la existencia de uno solo de los requisitos mencionados para que sea decretada la medida.

En este sentido, la Sala advierte que la creación de la Fundación Misión Hábitat fue autorizada por el artículo 4 del Decreto N° 4.230 de fecha 23 de enero de 2006 modificado mediante Decreto N° 5.100 de fecha 28 de diciembre de 2006, publicados en las Gacetas Oficiales de la República Bolivariana de Venezuela números 38.367 y 38.593 de fechas 27 de enero y 28 de diciembre de 2006, respectivamente.

Respecto a las Fundaciones del Estado se observa que en la regulación que de ellas hace la Ley Orgánica de la Administración Pública (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.890 Extraordinario del 31 de julio de 2008) en la Sección Tercera, Capítulo II, Título IV no se establece que estas tengan los privilegios y prerrogativas de la República.

Respecto a la extensión de los privilegios de la República a otros entes del Estado la Sala Constitucional ha establecido lo siguiente:

(…) Igualmente, en sentencia No. 903/12.08.2010, la Sala estableció que los privilegios y prerrogativas de los que goza la República no son extensivos a las fundaciones del Estado. (…) En este sentido se observa que las prerrogativas y privilegios que posee la República son de interpretación restrictivas y no pueden ser extendidas a otros entes u órganos públicos, salvo previsión expresa de ley, ya que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, por lo que -se insiste- estas prerrogativas deben encontrarse reconocidas expresamente en la ley. (…)

(Sentencia de la Sala Constitucional N° 1331 del 17 de diciembre de 2010).

En el presente caso como fue analizado antes, la Ley Orgánica de la Administración Pública del 2008 no otorga dichos privilegios a las Fundaciones del Estado, motivo por el que, en principio, esta Sala concluye que en este caso concreto la demandante no goza de los privilegios y prerrogativas de la República, lo cual redunda en la no aplicación de los artículos 91 y 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.

Precisado lo anterior corresponde a la Sala establecer la procedencia de la medida preventiva solicitada por la parte actora, para lo cual se revisará la existencia de los requisitos del fumus boni iuris y periculum in mora.

La accionante aduce que el fumus boni iuris se deriva de los documentos mencionados en el libelo, detallados en la parte narrativa de este fallo, los cuales serán examinados por la Sala a continuación.

Se observa que cursan en autos, entre otros, copias fotostáticas de los siguientes documentos:

1. - Contrato de Fianza de Anticipo N° 03-08728, autenticada ante la Notaría Pública de San Diego, Estado Carabobo el 03 de diciembre de 2008, anotada bajo el N° 02, Tomo 188 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, mediante el cual la empresa Seguros Altamira, C.A. se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Inversiones y Construcciones Galileo, C.A. hasta por la cantidad de doce millones ciento ochenta y tres mil seiscientos setenta y dos bolívares con doce céntimos (Bs. 12.183.672,12) para garantizar a la Fundación Misión Hábitat el reintegro del anticipo que por la cantidad ya mencionada entregaría a la afianzada según Contrato de Ejecución de Obra N° FMH-CO-130-2008 de fecha 04 de diciembre de 2008 para la ejecución de la obra “CONSTRUCCIÓN DE DOSCIENTAS ONCE (211) VIVIENDAS EN DIFERENTES COMUNIDADES DE LA PARROQUIA DALLA COSTA, MUNICIPIO (…) CARONÍ, ESTADO BOLÍVAR”, y en el cual la referida aseguradora renunció expresamente a los beneficios previstos en los artículos 1.833, 1.834 y 1.836 del Código Civil (folios 331 al 334 de la pieza de “Anexo D”).

2. - Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento N° 03-08729, autenticada ante la Notaría Pública de San Diego, Estado Carabobo el 03 de diciembre de 2008, anotada bajo el N° 01, Tomo 188 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, mediante el cual la empresa Seguros Altamira, C.A. se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Inversiones y Construcciones Galileo, C.A. hasta por la cantidad de tres millones seiscientos cincuenta y cinco mil ciento un bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 3.655.101,63) para garantizar a la Fundación Misión Hábitat el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de la afianzada de todas y cada una de las obligaciones a su cargo y a favor de la mencionada Fundación según Contrato de Ejecución de Obra N° FMH-CO-130-2008 de fecha 04 de diciembre de 2008 para la ejecución de la Obra “CONSTRUCCIÓN DE DOSCIENTAS ONCE (211) VIVIENDAS EN DIFERENTES COMUNIDADES DE LA PARROQUIA DALLA COSTA, MUNICIPIO (…) CARONÍ, ESTADO BOLÍVAR”, y en el cual la referida aseguradora renunció expresamente a los beneficios previstos en los artículos 1.833, 1.834 y 1.836 del Código Civil (folios 335 al 338 de la pieza de “Anexo D”).

3. - Contrato de Ejecución de Obra N° FMH-CO-130-2008 de fecha 04 de diciembre de 2008 suscrito entre la Fundación Misión Hábitat y la empresa Inversiones y Construcciones Galileo, C.A. mediante el cual esta se obliga a ejecutar para la citada Fundación, a todo costo, con sus propios elementos, por su propia cuenta, con su personal y a su riesgo, la “CONSTRUCCIÓN DE DOSCIENTAS ONCE (211) VIVIENDAS EN DIFERENTES COMUNIDADES DE LA PARROQUIA DALLA COSTA, MUNICIPIO (…) CARONÍ, ESTADO BOLÍVAR” por un monto de veinticuatro millones trescientos sesenta y siete mil trescientos cuarenta y cuatro bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 24.367.344,23).

   El referido contrato establece que se otorgaría un anticipo del cincuenta por ciento (50%) del monto de la obra a la contratista, es decir, doce millones ciento ochenta y tres mil seiscientos setenta y dos bolívares con doce céntimos (Bs. 12.183.672,12) y el establecimiento de, entre otras garantías, una fianza de anticipo y otra de fiel cumplimiento por los montos de doce millones ciento ochenta y tres mil seiscientos setenta y dos bolívares con doce céntimos (Bs. 12.183.672,12) y tres millones seiscientos cincuenta y cinco mil ciento un bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 3.655.101,63), respectivamente (folios 313 al 319 pieza de “Anexo D”).

4. - Contrato de Fianza de Anticipo Especial N° 03-010688, autenticada ante la Notaría Pública Cuarta de V.E.C. el 27 de octubre de 2010, anotada bajo el N° 26, Tomo 312 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, mediante el cual la empresa Seguros Altamira, C.A. se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Inversiones y Construcciones Galileo, C.A. hasta por la cantidad de tres millones trescientos mil veintinueve bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 3.300.029,73) para garantizar a la Fundación Misión Hábitat el reintegro del anticipo que por la cantidad ya mencionada se entregaría a la afianzada según Addendum al Contrato de Ejecución de Obra N° FMH-CO-130-2008 del 10 de enero de 2011 para la ejecución de la Obra “CONSTRUCCIÓN DE DOSCIENTAS ONCE (211) VIVIENDAS EN DIFERENTES COMUNIDADES DE LA PARROQUIA DALLA COSTA, MUNICIPIO (…) CARONÍ, ESTADO BOLÍVAR”, y en el que la referida aseguradora renunció expresamente a los beneficios previstos en los artículos 1.833, 1.834 y 1.836 del Código Civil (folios 159 al 162 de la pieza de “Anexo D”).

5. - Addendum al Contrato de Ejecución de Obra N° FMH-CO-130-2008 de fecha 10 de enero de 2011 (folios 147 al 151 de la pieza de “Anexo D”).

   En el citado documento, además de ampliar el plazo de ejecución de la obra, se establece que la contratista se obliga a constituir un “alcance o anexo de garantía” a favor de la contratante por la cantidad de tres millones trescientos mil veintinueve bolívares son setenta y tres céntimos (Bs. 3.300.029,73), equivalente al 14% del monto contratado, mediante una Fianza de Anticipo Especial otorgada por Seguros Altamira, C.A. signada con el N° 03-010688.

6. - Providencias Administrativas números FMH-CJ-RU-049-2011 y FMH-CJ-RR-054-2011 de fechas 18 de julio y 17 de agosto de 2011, respectivamente, mediante las cuales el Vicepresidente Ejecutivo de la Fundación Misión Hábitat declaró la rescisión del Contrato de Ejecución de Obra N° FMH-CO-130-2008 de fecha 04 de diciembre de 2008 por incumplimiento de la contratista y ratificó la rescisión del aludido contrato, respectivamente (folios 54 al 61, 173 al 180 de la pieza de “Anexo D”).

7. - Oficios números 1531 y 1721 de fechas 18 de julio y 17 de agosto de 2011, respectivamente, mediante los cuales la demandante notificó a la empresa Seguros Altamira, C.A. que por P.A. N° FMH-CJ-RU-049-2011 esa Fundación declaró la rescisión del Contrato de Ejecución de Obra N° FMH-CO-130-2008 suscrito con la empresa Inversiones y Construcciones Galileo, C.A. y que a través de P.A. N° FMH-CJ-RR-054-2011 de fecha 17 de agosto de 2011 ratificó la rescisión del mencionado contrato. Asimismo solicitó que esa aseguradora procediera a efectuar los trámites necesarios para la ejecución de las fianzas de anticipo, de anticipo especial y de fiel cumplimiento.

   Se advierte que los referidos oficios fueron sellados y firmados por su destinataria en señal de recibido (folios 50, 51, 67 y 68 pieza de “Anexo D”).

8. - Oficio N° 01753 de fecha 26 de agosto de 2011 mediante el cual la Fundación Misión Hábitat informó al Superintendente de la Actividad Aseguradora que habiéndole solicitado a la empresa Seguros Altamira, C.A. la ejecución de las Fianzas de Anticipo y Fiel Cumplimiento en función de ser fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones de la empresa Inversiones y Construcciones Galileo, C.A. en el mencionado Contrato de Ejecución de Obra, esta “hasta la presente fecha” no había dado respuesta alguna a esa Fundación (folio 47 de la pieza de “Anexo D”).

9. - Comunicaciones números 1769, 2119, 230 y 2510, de fechas 29 de agosto, 22 de octubre, dos de ellas del 21 de diciembre de 2011 mediante las cuales la Fundación Misión Hábitat solicitó a la empresa Seguros Altamira, C.A. informar “el estado en que se encuentra la ejecución de las fianzas” de anticipo, de alcance de anticipo y de fiel cumplimiento. Se advierte que las referidas comunicaciones fueron selladas y firmadas por su destinataria en señal de recibido (folios 39 al 47 pieza de “Anexo D”).

   A juicio de esta Sala, de los mencionados documentos se deriva, entre otras cosas, lo siguiente:

   a.- La existencia de un Contrato de Ejecución de Obra para la construcción de doscientas once viviendas (211) en el Estado Bolívar por un monto de veinticuatro millones trescientos sesenta y siete mil trescientos cuarenta y cuatro bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 24.367.344,23), un Addemdun del referido contrato y (3) tres fianzas otorgadas por la empresa Seguros Altamira, C.A. a favor de la demandante que sumadas alcanzan la cantidad de diecinueve millones ciento treinta y ocho mil ochocientos tres bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 19.138.803,48) por conceptos de anticipo, fiel cumplimiento y de anticipo especial.

   b.- Que la referida aseguradora renunció a los beneficios contemplados en los artículos 1.833, 1.834 y 1.836 del Código Civil.

   c.- Que el mencionado contrato fue rescindido por la Administración el 18 de julio de 2011 en virtud del presunto incumplimiento de la contratista.

   d.- Que la Fundación Misión Hábitat exigió a la empresa Seguros Altamira, C.A. la ejecución de las citadas garantías en fechas 18 de julio, 29 de agosto, 22 de octubre y 21 de diciembre de 2011, sin aparente éxito.

   De los documentos consignados por la accionante se infiere la posible existencia de las obligaciones reclamadas por esta, por lo que la Sala estima satisfecho el fumus boni iuris necesario para el otorgamiento de la medida preventiva solicitada por la representación judicial de la Fundación Misión Hábitat. Así se decide.

   En cuanto al periculum in mora, la actora arguyó que su mandante es un ente descentralizado funcionalmente de la Administración Pública, adscrito al Ministerio del Poder Popular de Vivienda y Hábitat, que figura como ente ejecutor de la Gran Misión Vivienda Venezuela “impulsada directamente (…) por la Presidencia de la República en virtud de la problemática que sufre nuestro país en materia de vivienda”, y que el “contrato resuelto tiene características fundamentales para solventar el déficit en materia de vivienda, y su incumplimiento generó que las personas que se encuentran en refugios (…) a la presente fecha están en espera de sus hogares”.

   Al respecto constata este Alto Tribunal que el Contrato de Ejecución de Obra N° FMH-CO-130-2008 del 04 de diciembre de 2008 suscrito entre la Fundación Misión Hábitat y la empresa Inversiones y Construcciones Galileo, C.A. tenía por objeto la construcción de doscientas once (211) viviendas en diferentes comunidades de la Parroquia Dalla Costa en el Municipio Caroní del Estado Bolívar.

   Considera la Sala que en la referida obra está involucrado el interés público de resolver el déficit habitacional y garantizar el derecho que tiene toda persona a obtener una vivienda adecuada (previsto en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

   En otros casos de medidas solicitadas por Fundaciones del Estado esta Sala ha establecido lo siguiente:

   (…) En lo que atañe a la verificación del fumus boni iuris, de las actas que cursan en el expediente se evidencia, en principio:

   1. Que fue suscrito el contrato de obras N° FP-CO-2007-09-007, para la ejecución de la obra ‘Construcción Planta Potabilizadora para Abastecer el Eje Barinas-Apure, Municipio Arvelo Torrealba, Sabaneta, Estado Barinas’, entre la Fundación Pro-Patria 2000 y la sociedad de comercio Veneagua, C.A., el cual en copias simples corre inserto a los folios 36 y 37 del presente cuaderno separado. (…)

   En lo que respecta al periculum in mora, advierte la Sala que el mismo se verifica, según se aprecia del contexto del caso bajo estudio, y de las circunstancias y documentos que lograron demostrar la existencia del fumus boni iuris, por el simple hecho de que el incumplimiento que dio pie a la rescisión del contrato de obras celebrado entre la fundación demandante y la sociedad de comercio Veneagua, C.A., supuso por lo menos un retraso en la obra de servicio público, objeto de la referida convención contractual, lo cual constituye per se, dada la naturaleza de prestación de servicio público perseguido con la celebración de aquélla, un daño de difícil reparación por la definitiva, configurándose así el segundo de los requisitos exigidos. Así se declara.

   En consecuencia, esta Sala Político-Administrativa decreta medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de las sociedades de comercio VENEAGUA, C.A. y SEGUROS NUEVO MUNDO, C.A., en su calidad de fiadora principal de las obligaciones contractuales asumidas por aquella mediante la celebración del contrato administrativo a que aluden las presentes actuaciones, hasta por el doble de las cantidades demandadas en el presente proceso, y de una suma igual al treinta por ciento (30%) de dicho monto por concepto de costas procesales. (…)

   (Sentencia N° 01697 del 25 de noviembre de 2009) (Subrayado de la Sala).

   Se observa que en el presente caso el interés público se vio afectado no solo por el presunto incumplimiento de la sociedad mercantil Inversiones y Construcciones Galileo, C.A. (contratista), sino por la tardanza de la referida aseguradora en devolver esos recursos a la demandante cuyo objeto es “la organización, planificación, promoción, administración, financiamiento y ejecución de los programas y proyectos definidos en los planes de desarrollo de vivienda y hábitat en el ámbito nacional, en correspondencia con las estrategias de desarrollo y las políticas establecidas por el Ejecutivo Nacional. (…)” (artículo 2 de los Estatutos Sociales de la Fundación Misión Hábitat publicados en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.673 del 30 de abril de 2007). Por lo tanto, debe tomarse en cuenta el daño que la demora en devolver esos recursos destinados a la referida construcción de soluciones habitacionales causará a misiones que como la nombrada requieren atención inmediata y en las que cada día de retardo afecta especialmente a la población venezolana que requiere esas viviendas.

   Con fundamento en las razones expuestas y con base en la sentencia citada esta Sala considera satisfecho el requisito del periculum in mora. Así se declara.

   Verificada como ha sido la existencia del fumus boni iuris y del periculum in mora este Alto Tribunal decreta medida de embargo preventivo hasta por el doble de la cantidad demandada más el treinta por ciento (30%) de dicho monto doble por concepto de costas procesales, lo cual será determinado conforme a las siguientes precisiones:

   En el presente caso, la suma reclamada por la parte actora asciende a la cantidad de diez millones cuarenta y seis mil cincuenta y seis bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 10.046.056,48).

   El doble de la cantidad demandada es veinte millones noventa y dos mil ciento doce bolívares con noventa y seis céntimos (Bs 20.092.112,96), y el treinta por ciento (30%) de dicho monto doble asciende a seis millones veintisiete mil seiscientos treinta y tres bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 6.027.633,88), por concepto de costas procesales. La totalidad de estos conceptos es de veintiséis millones ciento diecinueve mil setecientos cuarenta y seis bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 26.119.746,84).

   En conclusión, se ordena practicar embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Seguros Altamira, C.A., por la cantidad de veintiséis millones ciento diecinueve mil setecientos cuarenta y seis bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 26.119.746,84). Así se determina.

   IV

   DECISIÓN

   En virtud de las precedentes consideraciones, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: PROCEDENTE la medida preventiva solicitada por las apoderadas judiciales de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT. En consecuencia:

1. - Se DECRETA medida de embargo preventivo por el doble de la cantidad demandada y las costas estimadas en un treinta por ciento (30%) de dicho cálculo, lo cual arroja un total de veintiséis millones ciento diecinueve mil setecientos cuarenta y seis bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 26.119.746,84) sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A.

   2.- Se ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida de embargo decretada contra la referida empresa de seguro, en cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora.

   Notifíquese a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   La Presidenta

   E.M.O.

   La Vicepresidenta

   Y.J.G.

   El Magistrado

   E.G.R.

   Ponente

   Las Magistradas,

   TRINA O.Z.

   M.G. MISTICCHIO TORTORELLA

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En treinta (30) de mayo del año dos mil doce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00595.

   La Secretaria,

   S.Y.G.