Sentencia nº 1564 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 4 de Diciembre de 2012

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

Expediente Nº 09-0677

Mediante sentencia N° 1.301, del 7 de octubre de 2009, esta Sala Constitucional se declaró competente para conocer la demanda de nulidad por motivos de inconstitucionalidad interpuesta por la ciudadana B.C.R.O., titular de la cédula de identidad N° 15.496.032, actuando en su carácter de gerente general y operaciones de la sociedad mercantil GALERA TV C.A., registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, bajo el Nº 56, tomo A, Protocolo Primero, el 22 de noviembre de 2006, asistida en ese acto por el abogado J.D.B.F., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nº 60.409, contra las normas contenidas en el numeral 3 del artículo 208, numeral 5 del artículo 222 y artículo 287, todos de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.204 del 8 de junio de 2005, cuya última reforma fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.163 del 22 de abril de 2009; asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 77 del Código de Procedimiento Civil, demanda la nulidad parcial del parágrafo primero del artículo 3, numeral 3 del artículo 5, numerales 8, 9 y 10 del artículo 8 y el artículo 17 de la Ordenanza de Impuesto sobre las Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, dictada, el 2 de diciembre de 2005, por el Concejo Municipal del Municipio El Pao, Estado Cojedes, así como de los Códigos 941301, 941302, 941303 y 941304 del Cuadro Clasificador de Actividades Comerciales anexo a la referida ordenanza.

En el precitado acto jurisdiccional, también se ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a fin que se pronunciara sobre la admisibilidad de la pretensión.

El 8 de octubre de 2009, el Juzgado de Sustanciación dio por recibido el expediente contentivo de la presente causa.

Por auto del 20 de abril de 2010, se admitió la anterior demanda y se ordenó practicar la citación de la actora, y una vez que ésta constara en autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (2004), vigente para esa fecha, se ordenó la práctica de la citación de los ciudadanos Presidente del Concejo Municipal y Síndico Procurador Municipal del Municipio El Pao del Estado Cojedes. Asimismo, se ordenó notificar a la ciudadana Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, para que comparecieran ante este Tribunal Supremo de Justicia dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la notificación del último de los interesados.

En el mismo auto se dispuso que la citación de la ciudadana Procuradora General de la República se realizara con arreglo a lo ordenado en el artículo 86 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y la del ciudadano Síndico Procurador conforme con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. También se ordenó el emplazamiento de los interesados mediante cartel, que sería publicado por la recurrente en uno de los diarios de mayor circulación nacional para que se dieran por notificados en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o la notificación del último de los interesados. Se advirtió que la parte recurrente debía consignar un (1) ejemplar del periódico donde se hubiese publicado el cartel, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación, toda vez que el incumplimiento de esa obligación acarrearía el desistimiento del recurso y el archivo del expediente, todo ello conforme con lo establecido en la sentencia N° 1.238 del 21 de junio de 2006, caso: “Cámara Venezolana de Almacenes Generales y Depósito (CAVEDAL)”. Vencido el lapso de comparecencia, se informaría a las partes sobre la convocatoria para un acto público y oral, según el procedimiento fijado en la decisión N° 1.645, del 19 de agosto de 2004, caso: “Constitución Federal del Estado Falcón”.

Constituida esta Sala Constitucional el 9 de diciembre de 2010, en virtud de la incorporación de los Magistrados designados por la Asamblea Nacional en sesión especial celebrada el 7 del mismo mes y año, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.569 del 8 de diciembre de 2010, quedó integrada de la siguiente forma: Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales, Juan José Mendoza Jover y Gladys María Gutiérrez Alvarado.

Por auto del 15 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación ordenó la remisión de las presentes actuaciones a la Sala Constitucional a fin del pronunciamiento correspondiente, al haberse constatado la inactividad de la actora en la presente causa desde el 9 de junio de 2009.

El expediente se dio por recibido ante esta Sala el 17 de marzo de 2011 y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

ÚNICO

La sociedad mercantil actora pretende obtener la declaratoria jurisdiccional de nulidad por razones de inconstitucionalidad de las normas contenidas en el numeral 3 del artículo 208, numeral 5 del artículo 222 y artículo 287, todos la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, referidos al impuesto a las actividades económicas, así como la nulidad parcial del parágrafo primero del artículo 3, numeral 3 del artículo 5, numerales 8, 9 y 10 del artículo 8 y del artículo 17 todos de la Ordenanza de Impuesto sobre las Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, dictada por el Concejo Municipal del Municipio El Pao, Estado Cojedes, así como obtener la nulidad de los Códigos 941301, 941302, 941303 y 941304 del Cuadro Clasificador de Actividades Comerciales anexo a la referida ordenanza.

Las disposiciones impugnadas se citan a continuación:

Ley Orgánica del Poder Público Municipal

Artículo 208. A los efectos de este tributo [impuesto sobre actividades económicas] se considera:

… Omissis…

3. Actividad de Servicios: Toda aquella que comporte, principalmente, prestaciones de hacer, sea que predomine la labor física o la intelectual. Quedan incluidos en este renglón los suministros de agua, electricidad, gas, telecomunicaciones y aseo urbano, entre otros, así como la distribución de billetes de lotería, los bingos, casinos y demás juegos de azar. A los fines del gravamen sobre actividades económicas no se considerarán servicios, los prestados bajo relación de dependencia

.

Artículo 222. No obstante los factores de conexión previstos en los artículos anteriores, la atribución de ingresos entre jurisdicciones municipales se regirá por las normas que a continuación se disponen, en los siguientes casos:

… Omissis…

5. Los servicios de televisión por cable, de Internet y otros similares, se consideraran prestados en la jurisdicción del Municipio en el cual el usuario esté residenciado, de ser persona natural o esté domiciliado, en caso de ser persona jurídica. Se presumirá lugar de residencia o domicilio el que aparezca en la factura correspondiente

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Artículo 287. En el caso del impuesto sobre actividades económicas de radiodifusión sonora, la alícuota del impuesto sobre actividades económicas no podrá exceder del cero coma cinco por ciento (0,3%) y en los demás casos de servicios de telecomunicaciones, la alícuota aplicable no podrá exceder del uno por ciento (1%) hasta tanto la ley nacional sobre la materia disponga otra alícuota distinta. Las empresas de servicios de telecomunicaciones deberán adaptar sus sistemas a fin de poder proporcionar la información relativa a la facturación que corresponde a cada jurisdicción municipal, a más tardar para la fecha de entrada en vigencia de las disposiciones de esta Ley en materia tributaria

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Ordenanza de Impuesto sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar sancionada por el Concejo Municipal del Municipio El Pao del Estado Cojedes

Artículo 3.- Son sujetos pasivos, en calidad de contribuyentes toda persona natural o jurídica, así como, las entidades o colectividades que constituyan la unidad económica que directamente o a través de un tercero, realice habitualmente actividades industriales, comerciales de servicios o de índole similar con fines de lucro o remuneración, que realicen actividades generadoras del impuesto, en forma asociada o mancomunada, en la jurisdicción del Municipio El Pao. En consecuencia, a los efectos de la liquidación y pagos de impuesto regidos por la Ordenanza esos contribuyentes deberán declarar y computar dentro del movimiento económico de sus respectivos ejercicios la cuota de ingresos brutos que le corresponda de acuerdo a su participación en los resultados productos de actividades realizadas en jurisdicción de este Municipio, igual tratamiento se aplicara (sic) a los consorcios. A los fines de este Ordenanza, se consideran como consorcios a las agrupaciones empresariales, constituidas por personas jurídicas que tengan por objeto realizar una actividad económica específica de manera mancomunada. Se aplicar (sic) lo antes señalado, independientemente, al sujeto pasivo que posea o no licencia de de actividades económicas persistas (sic) en esta Ordenanza.

Parágrafo Primero: Las empresas de energía eléctrica, transporte y telecomunicaciones que presten servicios en jurisdicción del Municipio El Pao, deberán adaptar sus sistemas, a fin de proporcionar la información necesaria para la adecuada facturación correspondiente.

… Omissis…

Artículo 5.- El hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas es el ejercicio habitual, en o desde la jurisdicción del Municipio El Pao de cualquier actividad económica, industria, comercial de servicios o de índole similar, ejercida con fines de lucro o remuneración; aún, cuando dicha actividad se realice sin la previa obtención de Licencia. El período impositivo de este impuesto coincidirá con el año natural y los ingresos gravables serán los percibidos en ese año, el cual se declarará en la forma prevista en los artículos 39 al 57 de esta Ordenanza.

… Omissis…

3. Actividad de Servicios: Toda actividad dirigida a satisfacer las necesidades o conveniencias de los consumidores o usuarios por medio de una prestación de hacer aquella que comparte principalmente, prestaciones de hacer, sea que domine la labor física o intelectual. Quedan incluidos en este renglón los suministros de agua, electricidad, gas, telecomunicaciones y aseo urbano, entre otros. Así como (sic) la distribución de billetes de lotería, los bingos, casinos y demás juegos de azar. A los fines del gravamen sobre actividades económicas no se consideran servicios, los prestados bajo relación de dependencia

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Artículo 8.- La base imponible que se tomara (sic) para la determinación y liquidación del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, de servicios o de índole similar será el total de los ingresos brutos efectivamente percibidos en el periodo (sic) impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del Municipio El Pao. Para cuantificar la base imponible y hacer la declaración de los ingresos brutos, se considerarán como tales los siguientes:

…Omissis…

8.- En cuanto al servicio de televisión por cable, de internet y otros similares, se consideran ingresos brutos los servicios prestados en la jurisdicción del Municipio El Pao, en el cual el usuario este (sic) residenciado, de ser persona natural o este (sic) domiciliado, en caso de ser persona jurídica. Se presumirá lugar de residencia o domicilio el que aparezca en la factura correspondiente.

9.- En cuanto al servicio de telefonía fija, los ingresos brutos que obtengan por los servicios prestados en la jurisdicción del Municipio El Pao por el cual este (sic) ubicado el aparato de donde parta la llamada.

10.- En cuanto al servicio de telefonía Móvil se consideraran ingresos brutos los servicios prestados en la jurisdicción del Municipio El Pao, en el cual el usuario este (sic) residenciado, de ser persona jurídica. Se presumirá lugar de residencia o domicilio el que aparezca en la factura correspondiente

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Artículo 17. Las empresas públicas o privadas que presten servicios de energía eléctrica, gas, agua potable y de telecomunicaciones, deberán comunicar con carácter obligatorio a la Dirección Tributaria Municipal el número e identificación de los suscriptores del servicio con tarifa comercial o industrial; la información debe enviarse los primeros cinco días de cada mes

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Clasificador de Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar.

Código, Descripción de Actividades, Alícuota (%), Mínimo Tributario en Unidades Tributarias (U.T.)

9413	ESTACIONES DE RADIO Y TELEVISIÓN
941301	ESTACIONES Y ESTUDIOS DE RADIO Y TELEVISIÓN	0.60	1
941302	ESTACIONES RASTREADORAS Y RETRANSMISORAS DE RADIO Y TELEVISIÓN	0.60	1
941303	SERVICIO RADIODIFUSIÓN SONORA	0.50	3
941304	SERVICIO CABLE-PARABÓLICA	0.70	3

Empero, consta en autos que la única actuación procesal efectuada por la solicitante consistió en la presentación de la demanda de nulidad, que se verificó ante la Secretaría de esta Sala Constitucional el 9 de junio de 2009.

Luego de esa fecha, se constata que la actora no ha efectuado en la presente causa actos de impulso suficiente para obtener la culminación formal del presente juicio de nulidad, a través de la obtención de una sentencia que revise la adecuación al bloque de constitucionalidad de la norma impugnada.

Frente a la anotada inactividad de parte, que supera con creces el lapso de un (1) año, cabe la aplicación de la perención de la instancia. Con relación a la regulación vigente de esta figura procesal, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 5.991, de 29 de julio de 2010, y reimpresa el 9 de agosto de 2010 y el 1º de octubre de 2010 en las Gacetas Oficiales números 39.483 y 39.522, respectivamente, en su artículo 94 recoge la perención de la instancia en los siguientes términos:

La instancia se extingue de pleno derecho en las causas que hayan estado paralizadas por más de un año por inactividad de parte actora, antes de la oportunidad de los informes o de la fijación de la audiencia, según el caso

.

Así que, atendiendo a las particularidades de los procedimientos tramitados ante las Salas que integran el Tribunal Supremo de Justicia, quiso el legislador incorporar en las disposiciones procesales generales esta forma anormal de terminación del procedimiento, en cuyo caso, verificados los elementos objetivos de su ocurrencia -inactividad imputable a la parte actora superior a un año, en términos de la norma- la perención opera como sanción frente a la falta de impulso de parte, siempre que tal inacción se verifique antes de la oportunidad de informes o de la fijación de la audiencia.

Empero, en el presente caso, debe atenderse a los principios que fijan la aplicación temporal de la ley procesal -ex artículos 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 9 del Código de Procedimiento Civil- y, en razón de ello, debe precisarse que el artículo 19, párrafo 16, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.942 del 20 de mayo de 2004, ley procesal bajo cuyo imperio se verificó la anotada inacción de la parte actora, disponía lo siguiente:

La instancia se extingue de pleno derecho en las causas que hayan estado paralizadas por más de un (1) año, antes de la presentación de los informes. Dicho término empezará a contarse a partir de la fecha en que se haya efectuado el último acto procesal. Transcurrido dicho lapso, el Tribunal Supremo de Justicia deberá declarar consumada la perención de oficio o a instancia de parte, la cual deberá ser notificada a las partes, mediante un cartel publicado en un diario de circulación nacional. Luego de transcurrido un lapso de quince (15) días continuos se declarará la perención de la instancia

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La regla procesal citada perseguía que el Tribunal Supremo de Justicia sancionara procesalmente la inactividad de las partes; sanción que se aplicaba de pleno derecho una vez que se comprobara el supuesto de hecho que la sustenta, esto es, el transcurso del tiempo. Sin embargo, la confusa redacción de la norma llevó a la Sala, en su decisión número 1.466, del 5 de agosto de 2004, caso: “Juan Manuel Vadell González”, a desaplicarla por ininteligible y, en su lugar, acudiendo a la aplicación supletoria que permite el artículo 19, párrafo 2, de la Ley Orgánica que regía las funciones de este Alto Tribunal, a aplicar el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil a los casos en que operase la perención de la instancia en los juicios tramitados ante este Alto Tribunal.

El citado artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del juez después de vista la causa, no producirá la perención

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De acuerdo con esta disposición, aplicable al caso bajo examen, en razón del tiempo durante el cual no se realizó acto alguno en el procedimiento, esto es, desde la presentación de la demanda (9 de junio del 2009) la institución procesal de la perención de la instancia como forma de extinción del proceso ocurre por la circunstancia de que la causa haya permanecido paralizada más de un año, lo que en efecto ocurrió en el caso bajo examen antes de que se dijese “Vistos”.

En consecuencia del razonamiento que precede, y visto que no hay violación de normas de orden público, debe declararse consumada la perención y extinguida la instancia en el presente juicio de nulidad por razones de inconstitucionalidad. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CONSUMADA LA PERENCIÓN y, en consecuencia, EXTINGUIDA LA INSTANCIA en la demanda de nulidad por inconstitucionalidad interpuesta por la ciudadana B.C.R.O., actuando en su carácter de gerente general y operaciones de la sociedad mercantil GALERA TV C.A., asistida por el abogado J.D.B.F., ya identificados, contra las normas contenidas en el numeral 3 del artículo 208, numeral 5 del artículo 222 y artículo 287, todos de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.204 del 8 de junio de 2005, cuya última reforma fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.163 del 22 de abril de 2009; así como de la pretensión de nulidad parcial del parágrafo primero del artículo 3, numeral 3 del artículo 5, numerales 8, 9 y 10 del artículo 8 y el artículo 17 de la Ordenanza de Impuesto sobre las Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, dictada, el 2 de diciembre de 2005, por el Concejo Municipal del Municipio El Pao, Estado Cojedes, así como de los Códigos 941301, 941302, 941303 y 941304 del Cuadro Clasificador de Actividades Comerciales anexo a la referida ordenanza.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 04 días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M.L.

Ponente

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

J.J.M.J.

G.M.G.A.

El Secretario

J.L.R.C.

Exp.09-0677

LEML/i.-