Sentencia nº RC.00423 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 29 de Julio de 2009

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. N° 2008-000542

Ponencia del Magistrado: A.R.J..

En el juicio por nulidad absoluta de partición de bienes, intentado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la ciudadana C.E.G.F., representada judicialmente por los abogados M.V.A., A.B. y J.R.E.V., contra la ciudadana PERSIDE S.C. DE GARCÍA, representada judicialmente por los abogados Y.W., I.H. y R.O.; el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, conociendo en apelación, dictó sentencia definitiva el 5 de diciembre de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda y, en consecuencia, la nulidad de la partición de bienes y liquidación de comunidad conyugal realizada por los ciudadanos A.G.B. y Perside S.C., homologada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, de Familia y “Menores” de esa misma Circunscripción Judicial, mediante auto de fecha 18 de diciembre de 1991; la nulidad de las capitulaciones matrimoniales convenida y acordada entre los precitados ciudadanos, registradas ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda en fecha 1° de julio de 1993, bajo el N° 2, tomo 1, protocolo 2°; improcedente la nulidad del divorcio declarado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, de Familia y Menores de esta Circunscripción Judicial y del matrimonio contraído por los prenombrados ciudadanos A.G.B. y Perside S.C. el 9 de julio de 1993, ante la Prefectura del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda; parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva del a quo, de fecha 30 de agosto de 2004, mediante la cual declaró sin lugar la demanda; y revocó en todas y cada una de sus partes la sentencia apelada. No hubo condenatoria en costas al no haber sido totalmente vencida la parte demandada.

El abogado R.O., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada, anunció recurso de casación contra la decisión de alzada, el cual fue admitido por auto de fecha 4 de agosto de 2008, siendo oportunamente formalizado. Hubo contestación a la formalización.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades legales, pasa esta Sala a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe el fallo, en los términos que siguen:

PUNTO PREVIO

El abogado J.R.E.V., actuando en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante, consignó escrito contentivo de la contestación a la formalización efectuada por la parte recurrente, en el cual pide a esta Sala que resuelva, como punto controvertido, y antes de entrar al conocimiento del recurso de casación, lo siguiente:

“...Solicito para ser decidido previo al conocimiento del Recurso (sic) de Casación (sic) como punto controvertido y no renunciado, el alegato cursante a los folios 460 y 461 ante el Juzgado Superior, donde expresamente se señaló que cursa a los folios 301 al 302, diligencia donde se indica que siendo nuestra primera actuación impugnábamos el poder consignado en autos en copia simple por la demandada, por cuanto a tenor de lo establecido en los Artículos (sic) 150, 151 y 429 del Código de Procedimiento Civil que indican:

Art. 150.- Cuando las partes gestionen en el proceso civil por medio de apoderados, éstos deben estar facultados con mandato o poder

.

Art. 151.- El poder para actos judiciales debe otorgarse en forma pública o auténtica...

.

Art. 429.- Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos pueden producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por el funcionario competente con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible de estos instrumentos se tendrán como fidedignos si no fueron impugnados por el adversario, ya en la contestación a la demanda, si han sido producidos con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes si han sido producidos por la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte...

.

Esta impugnación a tenor de las disposiciones legales antes referidas, debería prosperar tal y como se indicó en su oportunidad legal, por cuanto está plenamente demostrado en autos y evidentemente se evitó la convalidación contenida en el artículo 213 ejusdem, por lo que siendo la consignación del poder en copia certificada o en original una carga de la parte demandada no cumplida, debe entenderse no anunciado el recurso de casación y por lo tanto, solicito sea declarado inválido el ejercicio del mismo, máximo cuando tal acto es reconocido por la propia parte demandada al proceder a consignar el poder original al momento de la consignación del escrito de formalización ante esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia y así expresamente pido sea declarado, por cuanto con los actos ejecutados por la parte demandada se configuró una de las más fuertes violaciones a los derechos humanos y por ende al derecho de familia...”.

Para decidir, la Sala observa:

De la transcripción que antecede se evidencia que el abogado J.R.E.V., actuando en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora, solicita a la Sala que se tenga como no anunciado el presente recurso de casación, con base en que el abogado recurrente, para los días 14 y 21 de julio de 2008, oportunidades en que efectuó el anuncio en comento, no había consignado copia certificada del instrumento poder que lo acreditara como representante judicial de la parte demandada.

De la revisión de las actas del expediente esta Sala pudo constatar, que corre inserta al folio 296 diligencia de fecha 4 de mayo de 2005, mediante la cual el abogado R.O.R., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó copia fotostática del instrumento poder que le había otorgado la ciudadana Perside S. deG..

Asimismo, la Sala pudo constatar que a los folios 508 al 510 del expediente corre inserto -en original- el instrumento poder otorgado por la ciudadana Perside S. deG., parte demandada en la presente causa, al mencionado abogado R.O.R., debidamente autenticado por ante la Notaría Octava del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 3 de mayo de 2005, quedando anotado bajo el N° 98, Tomo 22 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría.

Sobre el particular, esta Sala en sentencia N° RC-00555 del 7 de agosto de 2008, caso: Mantenimiento Tecnomicro C.A. y Sistemas Martínez, Pacheco, Colmenares C.A., contra Monagas Plaza, C.A., exp. N° 08-060, dejó sentado lo siguiente:

...El artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, como norma rectora del establecimiento de la prueba instrumental, regula expresamente la manera en que pueden ser incorporados al juicio los documentos públicos y privados reconocidos o tenidos legalmente como reconocidos.

Dicha norma, dispone textualmente lo siguiente:

Artículo 429. Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicios originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.

La parte que quiera servirse de la copia impugnada, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere

.

Asimismo, el artículo 350, en su numeral 3° del Código de Procedimiento Civil, establece textualmente lo siguiente:

Artículo 350. Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°,3°,4°,5° y 6° del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, en la forma siguiente:…

…Omissis…

…3°, mediante la comparecencia del representante legítimo del actor o del apoderado debidamente constituido, o mediante la ratificación en autos del poder y de los actos realizados con el poder defectuoso

.

Teniendo presente el contenido de las normas denunciadas por el formalizante, es menester ahora traer a colación, la jurisprudencia de esta Sala en torno a la validez de los actos celebrados por quien invoque mandato o poder para realizarlos, aun cuando no haya acreditado la representación judicial y posteriormente demuestre que con anterioridad a la celebración del acto ostentaba legalmente dicha representación.

En ese sentido, esta Sala, ratificando la sentencia de fecha 16 de junio de 1999, (caso: R.S.L.R. y otros c/ Consorcio El Pao), estableció mediante decisión número 31, de fecha 22 de mayo de 2001, (caso: F.D.T. contra Proyectos Daymar XI C.A.), en el expediente 01-147, lo siguiente:

‘“...el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil dispone: “Cuando las partes gestionen en el proceso civil por medio de apoderados, éstos deben estar facultados con mandato o poder”. Esta disposición es de orden público, por cuanto “indica en qué forma han de realizarse los actos en el proceso de manera absoluta e incondicional, sin que le sea permitido a las partes una interpretación y aplicación diversa a la establecida”. (Sent. 27-4-88, Tocoron C.A./Promotora de Cilindros C.A.).

Conforme a la doctrina de la Sala, se entiende que el apoderado judicial está debidamente facultado para gestionar en un proceso civil, cuando resulta comprobado que antes del acto en cuestión, efectivamente ya se le había otorgado el poder invocado, aún si este es incorporado al expediente con posterioridad a la realización del acto. (Sent.18-2-92; reiterada en sent. 5-11-98, Textilera Harrison C.A.)...”.’ (Subrayado del texto de la cita).

...omissis...

Ahora bien, como se precisó inicialmente, el formalizante denuncia en la recurrida la infracción de los artículos 429, 350, 217, 216 y 215 del Código de Procedimiento Civil, bajo el alegato de que el juzgador no podía considerar válidamente citada a la parte demandada cuando acudió al proceso por medio de su representación judicial consignando copia simple del documento poder que acreditaba tal representación y, que tampoco podía considerar que la consignación de una copia certificada del mandato, que inicialmente se presentó en copia simple, permitía convalidar la deficiencia inicial en el poder y, con plenos efectos, aquellos actos procesales llevados a cabo por la demandada en ejercicio del mandato consignado en copia simple.

También precisó el formalizante, que el juzgador no podía considerar que el lapso para dar contestación a la demanda comenzaba a correr desde que la parte demandada se dio por citada consignando las copias fotostáticas del documento poder, ya que a su juicio, es a partir de que consignó la parte demandada la copia certificada de éste, cuando realmente el lapso había comenzado a transcurrir y, por lo tanto, aquellos actos procesales llevados a cabo en ejercicio del mandato, en aquel entonces que constaba sólo en copia simple, debían considerarse inexistentes.

...omissis...

En el presente caso, con base en lo antes señalado, la Sala considera que la representación judicial de la accionante no impugnó el poder realmente, vale decir, el alcance del mandato, o la detentación de la representación, sino más bien, el punto exclusivo a la presentación en copia simple de este desde el punto de vista instrumental, de ahí, que la disposición utilizada para impugnar el mandato haya sido precisamente el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

...omissis...

Precisado lo anterior, es necesario señalar con respecto a la interpretación y aplicación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Como se ha venido señalando en el desarrollo del presente fallo, la representación judicial de la demandada, se dio por citada en este juicio, mediante la consignación en copia simple del documento poder que acreditaba tal representación y, posteriormente, dicho poder fue desconocido por la actora.

Ahora bien, si bien es cierto que dicho documento fue presentado en copia simple y, desconocido posteriormente, la realidad es que el mismo fue ratificado por la demandada como se expuso anteriormente en los recuentos de los actos procesales y asimismo, consignado ante el tribunal de la causa copia certificada del mismo poder que se incorporó inicialmente en copia simple, lo cual permite evidenciar perfectamente, que para el momento o fecha en que el accionante se dio por citado y propuso cuestiones previas en lugar de contestar la demanda, ya tenía efectivamente facultades de representación de la accionada, es decir, ya se le había otorgado el poder invocado y, por lo tanto, tales actos son válidos, pues surtieron plenos efectos procesales y jurídicos. Lo cual pudo haberse corroborado si al desconocerse el documento, se hubiese desplegado una actividad cabal como se refirió anteriormente, pidiendo la exhibición del instrumento autenticado, lo cual, no ocurrió.

En efecto, como señala y puntualiza la doctrina de esta Sala precedentemente citada, (caso: F.D.T. c/ Proyectos Daymar XI, C.A), que hoy se reitera, “…se entiende que el apoderado judicial está debidamente facultado para gestionar en un proceso civil, cuando resulta comprobado que antes del acto en cuestión, efectivamente ya se le había otorgado el poder invocado, aún si este es incorporado al expediente con posterioridad a la realización del acto…”.

Efectivamente, tanto el acto de darse por citada la representación de la parte demandada, como la promoción de cuestiones previas en ejercicio del mandato consignado para entonces en copia simple deben tenerse como válidos y ratificados, en vista de que así lo hizo y lo manifestó la demandada mediante diligencia y, así debe entenderse, en virtud de la consignación posterior de la copia certificada del mismo poder, que permitía corroborar, que la representación judicial de la demandada, ya tenía facultades de representación para el momento en que se dieron por citados en nombre de la demandada. Todo lo cual permite concluir, por vía de consecuencia, que el juzgador de alzada interpretó y aplicó correctamente el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en sintonía con la jurisprudencia de esta Sala antes referida. Pues ciertamente, tal como lo precisa la recurrida, cuando el artículo 429 señalado establece en su parte final “…Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere” deja abierta la posibilidad de que se sobresea el incidente, en vista de que puede corroborase la genuinidad posteriormente, de la copia simple consignada oportunamente.

Por lo tanto, esta Sala comparte plenamente lo expuesto por la recurrida, en el sentido de que el último aparte del artículo 429 eiusdem establece, que con la sola presentación del original o copia certificada del documento impugnado se tendrán convalidados todos los actos realizados con posterioridad a la consignación de la copia simple del mismo, sin que haya una oportunidad o lapso de tiempo determinado para ello, pues los cinco días a que alude la norma son para impugnar el poder, no para presentar su original o copia certificada...”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Por aplicación al caso concreto de los criterios jurisprudenciales, antes transcritos, resulta evidente que con la consignación efectuada por el abogado R.O.R., del original del instrumento poder que le había sido otorgado por la demandada, ciudadana Perside S. deG., en fecha 3 de mayo de 2005, que corre inserto a los folios 508 al 510 del expediente, quedaron convalidadas sus actuaciones del día 4 de mayo de 2005, fecha en la que consignó la copia simple del prenombrado poder, y las posteriores a ella, tales como las de los días 14 y 21 de julio de 2008, en las que diligenció anunciando el presente recurso de casación, actuaciones éstas que corren insertas a los folios 458 y 459.

En consecuencia, habiendo quedado demostrado que para el momento en el que el abogado R.O.R., consignó la copia simple o fotostática del instrumento poder en comento, estaba debidamente facultado para actuar en nombre y representación de la demandada, resulta forzoso para la Sala declarar la improcedencia de lo pedido por la parte demandante respecto a que se tenga como no anunciado el presente recurso de casación. Así se decide.

Por razones metodológicas, la Sala alterará el orden establecido en escrito de formalización y procederá al análisis de la tercera denuncia por defecto de actividad, a saber:

RECURSO DE CASACIÓN POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia en la recurrida la infracción de los artículos 12, 243 ordinal 5° y 244 eiusdem, por adolecer del vicio de incongruencia negativa, con apoyo en la siguiente argumentación:

...En la narrativa de la recurrida, el juez a quem (sic) al referirse a las excepciones y defensas de la demandada, escribió:...

El artículo 12 del Código de Procedimiento Civil establece que en sus decisiones el Juez debe atenerse “...a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados...”.

El artículo citado le impone al Juez el deber de atenerse a los alegatos de las partes, sin suplir aquellos que no hayan sido planteados, mientras que el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, desarrolla la anterior norma y le impone al Juez el deber de explanar en sus sentencias decisión expresa, positiva y precisa “...con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas...”, estableciendo así los límites dentro de los cuales el juzgador ha de dirimir la controversia.

Sin embargo, la recurrida no se pronunció sobre la falta de cualidad alegada por la demandada, ni en la motiva ni en el dispositivo, incurriendo así en el vicio de incongruencia negativa, pues no se pronunció sobre todo lo alegado en autos, ya que omitió esta excepción opuesta por la demandada en su contestación, violando los artículos 123 y el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la que a tenor del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil ha de considerarse nula la sentencia “...por faltar las determinaciones indicadas del artículo anterior...”. (Negrillas de la Sala).

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante denuncia que la recurrida está inficionada del vicio de incongruencia negativa, al haberse omitido pronunciamiento sobre la excepción opuesta por la demandada en su escrito de contestación, relativa a su falta de legitimidad para sostener el presente juicio pues –a su juicio- debía constituirse un litisconsorcio pasivo necesario con los demás herederos de su cónyuge

A los fines de verificar la certeza de lo aseverado por el formalizante, la Sala pasa a transcribir lo expuesto por la demandada, ciudadana Perside S.C., en su escrito de contestación de la demanda, a saber:

...En el mismo orden de ideas, se observa que para el evento que fuese nula la liquidación de la comunidad conyugal que se demanda en este juicio, la demandante carece de cualidad para solicitarla, por cuanto ella no fue parte de la negociación y si lo que se pretende es argüir su condición de heredera del ciudadano A.G.B. (sic), la acción que está ejerciendo, que la recibiría precisamente por herencia de su padre, estaría prescrita, toda vez que no se trata de una pretensión ejercida por su padre y que ella continúa, sino de una acción iniciada por ella misma, después de diez (10) años de celebrado el negocio jurídico a que la demanda se refiere, lapso éste que supera con creces el lapso a que se refiere el artículo 1.346 del Código Civil, e incluso el contemplado en el artículo 1.977 del mismo Código. Por lo tanto, niego que a la demandante le asista derecho alguno para pedir la nulidad que pretende y por ello invoco la prescripción de la acción y a todo evento, su falta de cualidad.

Además, la falta de cualidad es alegada bajo la premisa que la acción nuláfica (sic) pertenecía a su padre, quien pudo intentarla dentro de los cinco (5) años siguientes a la negociación, conforme a lo dispuesto en el referido artículo 1.346 del Código sustantivo (sic) Civil, de modo que si no lo hizo y, por lo tanto, prescribió, mal pudo transmitir a sus herederos una acción que había prescrito, que no tenía en su patrimonio. A tales fines se invoca la disposición contenida en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, para que sea resuelta como previo pronunciamiento al fondo.

En añadidura, también se alega la falta de cualidad con el argumento de que el legitimado pasivo de la pretensión no sería exclusivamente mi representada sino también el resto de los sucesores del ciudadano A.G.B. (sic), del mismo modo como hubiese ocurrido ope legis si la misma se hubiese interpuesto en vida de él y debiese continuar después de su fallecimiento, constituyendo, en consecuencia, un litisconsorcio pasivo necesario...

. (Negrillas del texto y subrayado de la Sala).

Sobre las precitadas excepciones o defensas opuestas por la demandada en la oportunidad de la contestación de la demanda, la Sala advierte que el ad quem reseña, en la parte narrativa de la sentencia hoy impugnada, las referentes a la falta de cualidad de la demandante para solicitar la nulidad que pretende, la prescripción de la acción de nulidad, y la necesidad de haberse constituido un litisconsorcio pasivo necesario con la concurrencia de los demás herederos del padre de la demandante y cónyuge de la demandada.

La Sala observa que en la recurrida, sobre las defensas o excepciones preindicadas, en su parte motiva, se resolvió lo siguiente:

...Por su parte la demandada alegó que la demandante carecía de cualidad para solicitar la nulidad de liquidación de la comunidad conyugal que existió entre el fallecido A.G.B. y PERSIDE S.D.G., por cuanto no fue parte en la negociación y que, si lo que pretendía era aducir su condición de heredera de A.G.B., la acción intentada, estaría prescrita...; argumenta la demandada que entre el resto de los sucesores del ciudadano A.G.B. existía un litis consorcio pasivo necesario, por lo que la demandada también carece de cualidad;... (f.380)

...omissis...

La nulidad absoluta de los actos procesales que se encuentran infectados por haber sido tramitados en violación del debido proceso o de normas en las cuales se encuentra interesado el orden público y las buenas costumbres, escapa del poder que pudiera tener el Juez para subsanar dichos vicios o de los particulares para convalidar con su presencia o con su inacción, y darle fuerza y existencia jurídica a aquello a lo que el derecho y las leyes niegan existencia y fuerza jurídica, ya que estas condiciones de inexistencia y carencia de efectos y fuerza jurídica, al menos en el ámbito de aplicación de las normas en que se interesa el orden público y las buenas costumbres, no nacen como consecuencia de la inacción de las partes involucradas o de la inacción de terceros afectados por esas resoluciones procesales, por no haber interpuesto los recursos procesales para ello o haber convalidado con su presencia dichos actos, como tampoco adquieren existencia y efecto por la acción inoportuna. (Negrillas y subrayado de la Sala). (f. 384)

Un acto procesal, o un juicio determinado que nace como consecuencia de violaciones de normas procesales de interés para la colectividad, pues en su aplicación se encuentra interesado el orden público y las buenas costumbres evidencia una realidad que va más allá de la labor jurisdiccional y que por tanto, no puede convalidarse ni con los efectos de la cosa juzgada y mucho menos por la inacción de terceros que se afecten por esas violaciones procedimentales que lo que han hecho nacer son actos nulos viciados de nulidad absoluta. (Negrillas y subrayado de la Sala). (f. 384-385)

...omissis...

Los ciudadanos A.G.B. y PERSIDE S.C., actuaron en la tramitación de la liquidación de la comunidad de gananciales y en el acuerdo que generó las capitulaciones matrimoniales con un manifiesto concierto fraudulento, en perjuicio de los derechos que le confieren las leyes a terceras personas, como la demandante, quien en su condición de heredera del ciudadano A.G.B., se encuentra legitimada para interponer la presente acción de nulidad de la partición a que tanto se ha referido este sentenciador en la presente decisión, ya sea individual o conjuntamente con los demás coherederos de su causante, puesto, que la presente acción no requiere para su ejercicio la coexistencia del litisconsorcio necesario activo como lo requiere la partición. Así expresamente se decide. (Negrillas y subrayado de la Sala). (f. 400)

Esa partición de bienes gananciales y liquidación de comunidad conyugal ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, homologado por dicho Tribunal mediante auto de fecha 18 de diciembre de 1991, conforme a lo que se ha venido exponiendo s encuentra viciado de nulidad absoluta y por tanto inexistente, por lo que, con tal condición de inexistencia, no puede generarse los efectos de la cosa juzgada opuesta por la parte demandada como defensa en su contestación de la demanda, ni tampoco puede prosperar la prescripción de la acción del acto procesal que tiene esa condición, en razón de que la misma no puede consumarse cuando existe dolo o fraude en la realización del acto. Así expresamente se decide...

. (Negrillas y subrayado de la Sala). (f. 400).

De seguida el ad quem prosigue declarando la nulidad absoluta de la partición de bienes conyugales y de la liquidación de la comunidad conyugal en comento; la improcedencia de la solicitud de nulidad del divorcio declarado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda y del matrimonio contraído por los ciudadanos A.G.B. y PERSIDE S.C. en fecha 9 de julio de 1993; y, antes de proferir el dispositivo de su fallo, concluye expresando que las operaciones y negociaciones que se realizaron sobre bienes muebles o inmuebles que para el 18 de diciembre de 1991 se encontraban a nombre del ciudadano A.G.B., también se encuentran infectados de nulidad, haciendo la salvedad de que por encontrarse involucrados terceros interesados deberá seguirse un procedimiento autónomo e independiente de nulidad contra dichos actos.

Siendo así, resulta evidente que el juzgador superior sólo resolvió el punto relativo a la falta de cualidad de la demandante y el de la prescripción de la acción pero, ciertamente, como se plantea en la denuncia, no se pronunció en la sentencia hoy impugnada sobre la defensa opuesta por la demandada relativa a su falta de cualidad para sostener el presente juicio, por no haberse constituido el litisconsorcio pasivo necesario con los demás coherederos de quien fuera su cónyuge.

En consecuencia, al haberse omitido pronunciamiento sobre la prenombrada defensa opuesta por la parte demandada, la cual formaba parte del thema decidendum, se vició a la recurrida de incongruencia negativa y se violó lo dispuesto en los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, lo que la hace susceptible de la sanción de nulidad prevista en el artículo 244 eiusdem. Así se decide.

Por haberse encontrado procedente una infracción de las descritas en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se abstiene de conocer las otras denuncias por defecto de actividad e infracción de ley formuladas en el escrito de formalización, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 320 eiusdem.

D E C I S I Ó N

En fuerza de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2007, por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Por tanto, se decreta la nulidad del fallo recurrido y se ordena al juzgado superior que resulte competente dictar nueva decisión sin incurrir en el vicio aquí censurado.

Dada la índole de la decisión, no hay condenatoria en costas del recurso.

Publíquese y regístrese. Bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintinueve (29 ) días del mes de julio de dos mil nueve. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

Presidenta de la Sala,

____________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado Ponente,

_________________________

A.R.J.

Magistrado,

______________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

_______________________________

L.A.O.H.

Secretario,

__________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. N° AA20-C-2008-000542

Nota: Publicada en su fecha a las

Secretario,