Sentencia nº RC.000121 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 22 de Marzo de 2013

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. N° 2010-000407

Ponencia de la Magistrada: AURIDES MERCEDES MORA

En la incidencia de oposición a la medida ejecutiva de embargo, surgida en el juicio por cobro de bolívares en vía intimación, intentada ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, M. y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, por el ciudadano FRANCO DI GENNARO ARISTIZABAL, representado judicialmente por el abogado R.G., contra el ciudadano D.E.A.S., en su propio nombre y en su condición de Presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES GISELA, C.A., sin representación judicial acreditada en autos, juicio en el cual intervino como tercera opositora la ciudadana G.B.M., representada judicialmente por los abogados J.A.M.C. y G.P.U.; el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, dictó decisión en fecha 18 de enero de 2010, mediante la cual declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y por el demandante contra el fallo dictado por el a quo en fecha 16 de abril de 2009, y en consecuencia, revocó la sentencia apelada y declaró improcedente la oposición de la tercera contra la medida de embargo ejecutivo decretada y ejecutada, ordenando mantener en vigencia la misma.

Contra el referido fallo de alzada, anunció recurso de casación la representación judicial de la tercera opositora, el cual fue negado por el superior por auto de fecha 3 de marzo de 2010, contra el que se ejerció recurso de hecho, y en fecha 2 de julio del mismo año, fue declarado con lugar por esta Sala de Casación Civil. Fue oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

Con motivo del vencimiento del período constitucional de los Magistrados C.O.V. y A.R.J., se convocó respectivamente a las Magistradas Suplentes designadas por la Asamblea Nacional, A.M.M. e Yraima de J.Z.L., quedando reconstituida la Sala de Casación Civil de la siguiente forma: Magistrada Y.P.E., P.; M.I.P.V., V.; Magistrado L.O.H., M.A.M.M. y Magistrada Yraima de J.Z.L..

Concluida la sustanciación del recurso de casación y cumplidas las formalidades legales, la ponencia que inicialmente había sido atribuida al Magistrado A.R.J., recayó en fecha 23 de enero de 2013 en la persona de la Magistrada que con tal carácter suscribe el presente fallo, previas las consideraciones siguientes:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por la recurrida de los artículos 7, 15, 206, 208 y 607 eiusdem, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por violación al debido proceso y el derecho a la defensa.

El formalizante fundamentó su denuncia en lo siguiente:

…Ahora bien, en el caso subjudice, el fraude procesal se denunció en el mismo expediente donde se produjo la conducta fraudulenta.

En efecto, ciudadanos Magistrados, consta de la relación de los actos del proceso que el proceso se sustanció de la siguiente manera:

Se inició el juicio principal contentivo de demanda de COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN incoada por el ciudadano FRANCO DI GENNARO ARISTIZABAL, asistido judicialmente por la abogada TRAMA GUADALUPE REYES PRIETO, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 89.844 y de este domicilio, a fin de obtener el pago del monto derivado de una letra de cambio de plazo vencido por él librada en fecha 15 de marzo de 2005 a nombre del ciudadano D.A.S. y avalada por la sociedad mercantil INVERSIONES GISELA, C.A., para ser pagada en fecha 15 de marzo de 2007 y devengando un interés anual del doce por ciento (12%), por la cantidad de CUATROCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.400.000.000,oo), que de conformidad con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial N° 38.638, de fecha 6 de marzo de 2007, se convierte en equivalente de CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.400.000,oo).

Y demanda el pago de la cantidad total de SEISCIENTOS CINCUENTA MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs.650.833.332,50), equivalente en la actualidad a SEISCIENTOS CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 650.833,33) por concepto de capital adeudado, intereses moratorios, la cantidad correspondiente al sexto por ciento (6%) del monto de la letra de cambio por derecho de comisión, y los honorarios profesionales.

En fecha 5 de octubre de 2007, el tribunal a quo le da entrada e insta a la parte actora a consignar copia certificada del registro de comercio de la sociedad mercantil INVERSIONES GISELA, C.A.

En fecha 25 de octubre de 2007, admite la demanda y dicta el correspondiente decreto intimatorio.

Posteriormente, la parte actora, presenta escrito de reforma a la demanda modificando el monto total intimado para establecer la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 655.833.333,32), equivalente a SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs.655.833,33), siendo admitida y dictado nuevo decreto intimatorio en fecha 7 de noviembre de 2007.

En fecha 7 de diciembre de 2007, el intimado ANDRADE SANCHEZ asistido por la abogada WILPIA CENTENO MORA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N°. 43.944, actuando en su propio nombre y en representación de la sociedad mercantil INVERSIONES GISELA, C.A., renunció al término que le concede la ley para hacer oposición y contestar la demanda, y convino en ella por ser ciertos los hechos alegados y el derecho invocado. Se comprometió a cancelar la cantidad de dinero intimada, y en caso de incumplir con la forma de pago señalada en dicho escrito, el demandante podrá exigir el pago total de la suma demandada. Igualmente manifestó, que para garantizar dicho pago, solicita el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar el inmueble identificado en actas y propiedad de su representada. La representación judicial de la parte actora expuso su conformidad con respecto a dicho convenimiente y solicita la homologación del mismo.

En fecha 31 de enero de 2008 se homologó dicha transacción decretando el tribunal de la causa la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada.

En fecha 29 de septiembre de 2008, ocurre ante el tribunal de primera instancia, la representante judicial de la parte actora, para exponer mediante diligencia que la parte demandada no ha dado cumplimiento al convenimiento celebrado entre ellos, razón por la cual, solicitó se llevara a cabo la ejecución del mismo.

En razón de ello, el juzgado a quo proveyó de conformidad con lo solicitado y fijó un lapso de diez (10) días para el cumplimiento voluntario de la obligación contraída.

En fecha 19 de noviembre de 2008, la parte actora solicita la ejecución forzada del convenimiento y en tal sentido así fue decretado por el tribunal de la causa en fecha, decretando la medida de embargo ejecutivo sobre un inmueble propiedad de la sociedad mercantil INVERSIONES GISELA, C.A., hasta cubrir la cantidad de MIL OCHENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES (Bs. 1.088.346.624,oo) equivalente en la actualidad a UN MILLÓN OCHENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 1.088.346,62), cantidad esta que representa el doble del monto adeudado.

En fecha 10 de marzo de 2009, ocurre ante el tribunal a quo la ciudadana G.B.M., previamente identificada en actas, asistida por el abogado G.A.P.U., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 29.098, para presentar escrito mediante el cual realiza oposición al embargo ejecutivo decretado en la presente causa con fundamento en su carácter de co-propietaria de la sociedad mercantil INVERSIONES GISELA, C.A., y ocupante del inmueble sobre el cual recayó el decreto de la mencionada medida, además demandó en la misma oportunidad por fraude procesal a las partes del juicio principal. Junto con su escrito, consignó pruebas documentales.

Posteriormente, fue agregada a las actas las resultas de la ejecución de la medida de embargo ejecutivo efectuada por el Juzgado Quinto Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y S.F. de esta misma circunscripción judicial, sobre el inmueble identificado en actas, en fecha 3 de marzo de 2009.

Seguidamente, en fecha 23 de marzo de 2009, la apoderada judicial de la parte actora presentó escrito con relación a la oposición de embargo efectuada por la ciudadana G.B.M., oponiéndose al mismo, con fundamento en que la causa se encuentra en estado de ejecución del convenimiento celebrado entre las partes, lo cual según su dicho, equivale a una sentencia definitivamente firme, resultando extemporáneas e inadmisibles las exigencias de la referida ciudadana. Asimismo, manifestó que dicha ciudadana pretende acumular un demanda por supuesto fraude procesal con una oposición al embargo ejecutivo, los cuales tienen procedimientos incompatibles entre sí, configurándose, según lo expresado, una inepta acumulación.

Ciudadanos Magistrados, la situación de hecho sucedida en el proceso evidenciaba la existencia de un caso tipo de fraude procesal. Era como un modelo de libro, ya que, la poseedora del inmueble sobre el cual se estaba ejecutando la medida de embargo ejecutivo no era otra que la ciudadana G.B.M..

Y es el caso que ella es la cónyuge del ciudadano D.A., quien se había además era accionista de INVERSIONES GISELA C.A.

La realidad que subyace frente a este proceso fraudulento es que el ciudadano D.A., vivía con su esposa y sus hijos en dicho apartamento, esto es, en el mismo apartamento sobre el cual él mismo pidió se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar al momento de celebrar el convenimiento.

Y un día decidió irse del hogar conyugal con sus hijos varones, dejando en dicho apartamento a su esposa y una hija con discapacidad.

Su intención era separarse de su esposa y despojarla de los bienes de la comunidad de gananciales. Pero, a sabiendas de que todo el patrimonio estaba incorporado en la sociedad mercantil INVERSIONES G.C.A., optó por fraguar un juicio fraudulento y pretender con la materialización de la medida de embargo ejecutivo sacar a su esposa y a su propia hija del apartamento, dejándola en la calle.

Es por ello que se planteó la OPOSICION DE TERCERO pero sin que existiese impedimento legal alguno se formuló la denuncia de FRAUDE PROCESAL, con lo cual, el juez del Tribunal (sic) ad quo (sic) debió ordenar la apertura de la incidencia del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, ya que el fraude denunciado se había producido en el mismo expediente y reposaban allí muchas de las pruebas con las cuales se habría podido demostrar la existencia del fraude.

Pero, es el caso, ciudadano y respetados M., que lejos de ordenar la apertura del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil el Juez (sic) ad quo (sic) se limitó a sustanciar la OPOSICION DE TERCERO, y absteniéndose de proveer sobre la incidencia de fraude procesal, conforme a lo establecido en la doctrina de la Sala Constitucional. Esa conducta del juez ad quo (sic) configuró una subversión del procedimiento, ya que, lo procedente era ordenar la sustanciación de la incidencia de fraude procesal, notificando a la parte demandante y a la parte intimada y aperturando la incidencia de ocho (8) días de prueba, para que la denunciante del fraude probara la ocurrencia del mismo.

Pero, al no haber aperturado la incidencia del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil se le impidió a la ciudadana G.M. demostrar con el uso de los medios de prueba legales, idóneos y pertinentes, la ocurrencia del fraude procesal fraguado en su perjuicio.

De esta manera, el juez del Tribunal ad quo violó no sólo el derecho al debido proceso sino a la defensa de mi representada.

El juez ad (sic) quo se limitó a declarar CON LUGAR la OPOSICION DE TERCERO e IMPROCEDENTE la demanda de fraude procesal, cuando debió haber sustanciado dicho denuncia y una vez agotada la incidencia probatoria haber emitido pronunciamiento sobre la existencia o inexistencia del fraude procesal.

Una vez apelada la sentencia por la parte demandante e intimada, era deber del Juez (sic) Superior (sic) verificar la existencia o inexistencia de vicios del procedimiento que hubiesen generado subversión del debido proceso o violación del derecho a la defensa, ya que son normas de Orden (sic) Público (sic) Absoluto (sic) y le corresponde a los jueces superiores ser garantes del Estado de Derecho y del Sistema de la Legalidad.

Pero, el Juez (sic) Superior (sic) reconoce en su sentencia que la ciudadana G.M. no sólo formuló OPOSICION DE TERCERO sino que además planteó la denuncia de FRAUDE PROCESAL, pero no constató si se hubiese aperturado la incidencia del 607 del Código de Procedimiento Civil, que era obligación del Juez (sic) ad (sic) quo, ya que los hechos denunciados como fraudulentos reposaban todos en el mismo expediente donde se estaba materializando la ejecución de la medida de embargo ejecutivo.

En consecuencia, al no haber detectado el vicio de subversión del procedimiento y no haber repuesto la causa al estado de que se subsanara el vicio cometido, infringió lo dispuesto en el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil.

Por los fundamentos antes expuestos, pido a esta muy honorable Sala declare CON LUGAR la presente denuncia y ordene reponer la causa al estado de que se aperture el la incidencia del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil a fin de demostrar la ocurrencia del fraude procesal en virtud de que el mismo se produjo en el mismo expediente donde se formuló la oposición de tercero a la medida de embargo ejecutivo. Y así pido sea decidido…

. (Mayúsculas del formalizante)

Para decidir, la Sala observa:

De la denuncia transcrita, se observa que la formalizante delata el vicio de reposición no decretada, con base en que el juez superior incurrió en subversión del debido proceso y menoscabo del derecho de defensa, pues en la oportunidad de la oposición a la medida de embargo ejecutivo alegó que la parte actora estaba incursa en los supuestos de fraude procesal, no obstante tal alegato, la recurrente sostiene que, ni el juez de instancia ni el superior ordenaron la apertura de la incidencia prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, en relación al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, contentivo del procedimiento incidental para resolver las denuncias de fraude procesal, el mismo dispone lo siguiente:

Artículo 607.- Si por resistencia de una parte a alguna medida legal del Juez, por abuso de algún funcionario, o por alguna necesidad del procedimiento, una de las partes reclamare alguna providencia, el juez ordenará en el mismo día que la otra parte conteste en el siguiente, y hágalo ésta o no, resolverá a más tardar dentro del tercer día, lo que considere justo; a menos que haya necesidad de esclarecer algún hecho, caso en el cual abrirá una articulación por ocho días sin término de distancia.

Si la resolución de la incidencia debiere influir en la decisión de la causa, el Juez resolverá la articulación en la sentencia definitiva; en caso contrario decidirá al noveno día

.

De la norma supra transcrita se observa, que la misma describe el procedimiento incidental que deberá seguirse, particularmente en los casos en que exista alguna necesidad del procedimiento o si una de las partes reclamare alguna providencia.

Con relación al fraude procesal, la Sala considera pertinente traer a colación la sentencia N° 909 de la Sala Constitucional de fecha 8 agosto de 2000, exp. N° 00-1723, caso: Intana, C.A., en la cual dejó establecido lo siguiente:

“...El fraude procesal o dolo genérico tiene especies, tales como el dolo específico (puntual), la colusión, la simulación y hasta el abuso de derecho, como infracción al deber de lealtad procesal, y dados los alegatos y referencias del accionante en su confuso escrito de amparo, es el fraude procesal el que debe analizar en este caso esta Sala. El se encuentra contemplado en el artículo 17 aludido, el cual reza:

El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes.

…omissis…

El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.

El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc, hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal.

Se está ante una actividad procesal real, que se patentiza, pero cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino perjudicar a uno de los litigantes o a los terceros (incluso ajenos a cualquier proceso), pudiéndose dar el caso que el actor convierta a los posibles testigos del demandado en codemandados, para evitar que puedan testimoniar a su favor en dicha causa. El fraude procesal puede tener lugar dentro de un proceso, o mediante la creación de varios juicios, en apariencia independientes, que se van desarrollando para formar con todos ellos una unidad fraudulenta, dirigida a que en una o varias causas la víctima quede indefensa o disminuida en su derecho, aunque los procesos aparezcan desligados entre sí, con diversas partes y objetos, que hasta podrían impedir su acumulación. Se trata de varias personas concertadas entre sí que demandan consecutiva o coetáneamente a otra, y que fingen oposición de intereses, o intereses distintos, pero que en realidad conforman una unidad de acción; fingimiento que igualmente puede ocurrir dentro de una causa, si el actor demanda junto a la víctima, a quienes se hallan en colusión con él.

...omissis...

Cuando el fraude ocurre dentro de un solo proceso, puede detectarse y hasta probarse en él, ya que allí pueden estar todos los elementos que lo demuestren; pero la situación cambia cuando el fraude es producto de diversos juicios, donde los incursos en colusión actúan cercando a la víctima, y donde las partes de los procesos son distintas, excepto la víctima y tal vez uno de los incursos en colusión. Pretender que en cada proceso haya que plantear por vía incidental el fraude, es dejar indefensa a la víctima, ya que en cada uno de ellos no se podrá alegar la colusión de las diversas personas que conforman el círculo artero, puesto que ellas pueden no ser partes en todos los juicios, y mal podría declararse el fraude múltiple producto de la combinación entre ellos, sin oírlos. De allí, que en supuestos como éstos, la única manera de constatarlo es mediante una demanda que englobe a todos los partícipes, donde -además- se les garantiza el derecho de defensa. Nacen así, dos vías procesales para enervar el dolo procesal en general, de acuerdo con la situación como se manifiesta, una acción principal o un incidente dentro del proceso donde tiene lugar, si ello fuese posible…”.

El criterio jurisprudencial antes transcrito, establece que el fraude procesal es el conjunto de maquinaciones o engaños dirigidos a crear situaciones jurídicas con apariencia procesal para obtener un efecto determinado, lo cual resulta contrario al orden público, pues impide la correcta administración de justicia. De modo que, el sentenciador puede de oficio pronunciarse sobre su existencia y tiene el deber de hacerlo ante todo alegato que le sea formulado en el proceso que se está ventilando ante él, de conformidad con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, o mediante un juicio autónomo de fraude.

Al respecto, la Sala considera fundamental revisar la sustanciación del expediente, a los fines de verificar si efectivamente el juez superior incurrió en reposición no decretada.

En fecha 3 de marzo de 2009, el Juzgado Quinto Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., S.F., M., A.P. y P. de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, ejecutó la medida de embargo ejecutivo, decretada por el juzgado a quo, el 19 de noviembre de 2008.

Mediante el escrito de oposición al embargo de fecha 10 de marzo de 2009 (folios 67 al 81 de la primera pieza), la tercera opositora alegó:

…En este caso, existe un claro fraude procesal que es de orden público y puede ser denunciado en cualquier estado y grado de la causa, cuando mi esposo firma una letra de cambio a su nombre y de una empresa donde él mismo se nombró presidente, realizó actas de asambleas donde dijo que yo estuve presente y no existe mi firma en ninguna acta, le coloca fecha atrasada a dicha letra de cambio; el demandante es familia de la esposa de su hijo mayor que es del primer matrimonio que no es el mío; el demandante es una persona muy joven para disponer de multimillonarias sumas de dinero que no va poder demostrar de dónde sacó ese dinero; que citaron a mi esposo en el juicio en el Café Bambi de Bella Vista, sin que el alguacil haya ido a citarlo en su dirección indicada en el libelo; que se convino en la demanda y posteriormente no pagó el convenimiento, y decretaron la ejecución del convenimiento por incumplimiento; no compareció al cumplimiento voluntario; y embargo posterior del apartamento donde vivo yo con mis hijos que esta a nombre de INVERSIONES GISELA C.A., pero ¿porque no embargaron previamente sus bienes personales?, ¿porque no le embargaron su carro a mi esposo, sus cuentas bancarias, sino que fueron directamente al inmueble que yo habito para dejarme en la calle?, ya que mi esposo me juró que me iba a dejar sin nada y se confabuló con su hijo mayor de otro matrimonio y colocaron al demandante como supuesto acreedor.

Todo este juicio al igual que el expediente No. 10.421 son prefabricados por mi esposo y sus hijos mayores que no son míos, para autoembargarse y no darme ningún bien, ni repartir los bienes conyugales en caso de divorcio, porque él ya no vive conmigo desde hace más de 8 meses sino con uno de sus hijos mayores, pero como se ve, todo fue preparado para insolventar todos los bienes conyugales, y que de conformidad con el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil pido se acumule tanto este como el expediente No. 10.421, porque ambos son propios del fraude procesal que aquí denuncio, por lo que pido que ambas causas se acumulen y se suspendan su curso así como el remate de los bienes que embargados.

Mi esposo D.E.A.S., en una forma planificada con su hijo mayor D.J.A.N., y a través del esposo de la sobrina de este último, ya que FRANCO DI GENNARO es casado con la ciudadana K.U.R., que es sobrina de AMARILDE ROMERO, esposa de DENY JOSE ANDRADE NUÑEZ, tramaron todas estas supuestas deudas y juicios para no darme nada en caso de una demanda de divorcio que intentara en su contra; y además de ello que ya había cometido fraude en mi contra cuando realizó dos (2) Asambleas de la empresa INVERSIONES GISELA C.A., codemandada de este juicio, pero en cuyas asambleas no estuve presente y no firmé nada como propietaria del 50% del capital, y que el Registro Mercantil le dio curso al Registro de las actas de asamblea porque mi esposo dice que es una copia certificada de las Asambleas y que él certificada (sic) como Presidente de la compañía, pero no es cierto, porque no existe ninguna acta que yo firmara, ni libros de Actas de Asambleas de Accionistas; y otra situación es que el inmueble que habito tiene más de 300 metros cuadrados de tamaño, y en el sector el metro cuadrado está en cinco mil bolívares fuertes el metro cuadrado (Bs.F 5.000,oo mts 2), lo que hace un fraude porque fue avaluado en la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 350.000,oo), que denuncio ante este Tribunal por abusivo, fraudulento y se sancione al perito del Juzgado Ejecutor de Medidas, ya que es del conocimiento más común que el metro cuadrado del sector donde está ubicado el inmueble donde vivo y que fuera embargado se avaluó como si fuera un inmueble ubicado en un Barrio de la ciudad de Maracaibo, y está en un sector de clase media alta.

Como puede observarse mi esposo tanto en este juicio como en el expediente No. 10.421, no se presentó a darle cumplimiento a los convenimientos celebrados en ambos juicios, ni se presentó al cumplimiento voluntario, que fue citado para la contestación de la demanda en un café y no en la dirección señalada en el libelo de demanda, todos estos elementos comprueban el fraude procesal: 1) Con la citación en un café y no en la dirección indicada en el libelo. 2) El convenimiento celebrado sin ningún tipo de oposición. 3) No le dio poder a ningún abogado para que lo representara sino que fue asistido por la Abogado (Wilpia Centeno, que labora en el Bufete Caridad, D. y Asociados, que es Abogado de mi esposo, ya que he asistido a ese bufete a entrevistarme con el Dr. Edixon Caridad para conversar sobre el Divorcio, y en el juicio de tanta cantidad de dinero por lo menos debió defenderse ya que ni otorgó poder ni siquiera una vez notificado para la ejecución del convenimiento 4) Con las Actas de Asambleas de la empresa INVERSIONES GISELA C.A., co demandada, donde mi esposo se colocó como Presidente por 10 años, y se dice en dichas Asambleas que estuve presente y nunca estuve presente, como consta de las propias actas no fueron firmadas por mí, sino solo por él, quien señala que es copia fiel y exacta del libro de Asambleas de Accionistas, y tal libro no existe, ni lo firmé. 5) Que el demandante es familia de su hijo mayor que es hijo de su primer matrimonio. 6) Que el demandante no puede probar de dónde sacó tanto dinero para prestarle a mi esposo sin ni siquiera autenticar por ante una Notaría dichas letras de cambio. 7) C. en una medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble que habito y que en caso de remate se haga con la publicación de un solo cartel de remate, y el avalúo de un solo perito nombrado por el Tribunal.

Por lo antes expuesto, pido al Tribunal que por cuanto se encuentran violados los derechos a la defensa, debido proceso y propiedad que establecen los artículos 26, 49 y 115 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, por cuanto se cometió un fraude procesal en mi perjuicio, consistente en el embargo ejecutivo del apartamento ubicado en el Sexto piso del Edificio Piaroa, situado en la Avenida 3D con Calle 71 sector Colonia Bella Vista, P.O.V., Municipio Maracaibo del Estado Zulia, donde habito junto a mis hijos, ampare mis derechos y garantías violentados y amenazados en virtud del FRAUDE PROCESAL efectuado en este juicio y en el expediente No. 10.421 de este mismo Tribunal y en consecuencia pido que una vez demostrado el fraude procesal ordene la nulidad de los referidos procesos judiciales y de todas las actuaciones, autos, sentencias y providencias dictados en el mismo…

En fecha 16 de abril de 2009, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en conocimiento de la oposición realizada por la ciudadana G.B.M., declaró procedente la oposición de tercero e improcedente el fraude procesal alegado, con base en que tal demanda de fraude procesal debe ser instaurado a través de la vía ordinaria.

En fecha 20 de julio de 2009, el demandando en nombre propio y de la sociedad de comercio Inversiones Gisela C.A, ejerció recurso de apelación contra el fallo del a quo, al igual que en fecha 22 del mismo mes y año, la representación judicial del demandante, ordenándose oír los mismos en ambos efectos por el tribunal de la causa.

El 18 de enero de 2010, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, declaró con lugar las apelaciones interpuestas por el demandante y el demandado, en consecuencia, revocó la decisión del a quo, declarando así improcedente la oposición de tercero formulada por la ciudadana G.B.M., contra la medida de embargo decretada y ejecutada, manteniendo en vigencia la misma.

En consecuencia, de la revisión exhaustiva de cada una de las actas que conforman el presente expediente, la Sala pudo constatar que la tercera opositora alegó en su escrito de oposición el fraude procesal cometido por el demandado en su contra, por lo que solicitó se abriera la incidencia prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, no obstante el juez de la causa no procedió conforme con lo preceptuado en el referido artículo, a los fines de resolver la denuncia de fraude surgida durante el juicio de de cobro de bolívares, transgrediendo con esta conducta, el derecho de defensa de la tercera opositora.

Aún más, sin haberse sustanciado el procedimiento incidental de fraude, tal como lo exige la doctrina asentada por este Máximo Tribunal y atendiendo a lo prescrito en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, el juez de primera instancia, sin contar con el resultado que hubiese arrojado tal incidencia, lo declara improcedente, y el juez superior, al momento de conocer de los recursos de apelación ejercidos por el actor y demandado, tampoco subsanó tal irregularidad procesal ordenando la correspondiente reposición, tal como dispone el artículo 208 eiusdem.

En efecto, en lugar de ejercer la debida función correctiva, omitió pronunciamiento al respecto por lo que dejó pasar el error procesal cometido por el juez a quo, sino que no emitió pronunciamiento alguno, alterando el debido equilibrio procesal y consintió la violación del derecho de defensa de la parte solicitante del fraude, observado en la instancia inferior.

En aquiescencia a lo antes expuesto, la Sala considera pertinente traer a colación la sentencia N° 413 de fecha 13 de junio de 2012, en el caso P.S.G.M. y otro contra V. De Santis, en el expediente N° 10-406, en la cual se estableció lo siguiente:

…Por otra parte, resulta fundamental acotar que la jurisprudencia ha establecido expresamente la obligación de los jueces de tramitar y decidir las pretensiones de fraude, invocadas por terceros en forma incidental, cuando se afirmen víctimas de conductas o actos fraudulentos cometidos por las partes en perjuicio de sus intereses.

Efectivamente, la Sala Constitucional mediante sentencia N.. 908 de fecha 4 de agosto de 2000, caso: H.G.E.D., reiterada en sentencias de fecha 27 de diciembre de 2001, Caso: Urbanizadora Colinas de Cerro Verde C.A., estableció lo siguiente:

…El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero…

…Omissis…

El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo….

…Omissis…

Se está ante una actividad procesal real, que se patentiza, pero cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino perjudicar a uno de los litigantes o a los terceros (incluso ajenos a cualquier proceso)…

…Omissis…

En esta última forma de fraude (varios procesos), el derecho de defensa de las víctimas de estas actividades se haría nugatorio, si a pesar del interés procesal actual que ellos tienen (artículo 16 del Código de Procedimiento Civil) de evitar el perjuicio que tal colusión les causa, no pudieran accionar…

...Omissis…

Cuando el fraude ocurre dentro de un solo proceso, puede detectarse y hasta probarse en él, ya que allí pueden estar todos los elementos que lo demuestren…

…Omissis…

El citado autor, agregaba que “se ha establecido también en la jurisprudencia italiana que: ‘Los acreedores tienen acción directa para impugnar de fraude o simulación las obligaciones de su deudor, aun reconocidas por sentencia en juicio habido entre el deudor mismo y su pretendido acreedor, sin necesidad de impugnarla por la oposición de tercero’ (Casación de Roma en sentencia de 1° de junio de 1901, obra citada, Vol. VI, N° 880)….

…Omissis…

El fallo de la Sala de Casación Civil de 17 de marzo de 1999, antes citado, consideró que la acción autónoma de fraude es contraria al orden público procesal, porque el juez juzgaría en procesos cuyo conocimiento no le corresponde. No comparte esta S. tal concepción, ya que lo verdaderamente contrario al orden público es permitir el fraude procesal, como lo declaró esta S. en su fallo de 9 de marzo de 2000. El razonamiento de la Casación Civil en la decisión señalada lleva a considerar que la acción no existe porque expresamente no aparece prevista en la ley, desconociendo que basta tener interés e invocar un derecho, para accionar…

…Omissis…

Un proceso autónomo por fraude procesal puede incoarse ante el juez que conoce de todas las causas, o de alguna de ellas, y aun ante un juez distinto; y si todas las causas se encuentran en una misma instancia, deben acumularse, así haya precluído la oportunidad para decretar la acumulación, ya que se trata de un vicio contrario al orden público o a las buenas costumbres, que amerita una providencia especial en tutela de dichos valores; lo cual, a tenor del artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, es una providencia que pueden ordenar los jueces en resguardo del orden público o las buenas costumbres

. (Cursivas de la sentencia y negrillas de esta Sala).

De la sentencia parcialmente transcrita, se observa que los terceros con interés legítimo pueden accionar por fraude procesal de forma incidental en las causas y es deber de los jueces tramitar y resolver tal pretensión, pues basta con constar el derecho que asiste al tercero o a la parte para accionar por esta causa, para que la misma sea conocida por los órganos jurisdiccionales. Pues, su importancia y especial tratamiento obedece a que se trata de un vicio contrario al orden público o a las buenas costumbres, que amerita una providencia especial que tutele dichos valores; lo cual, inclusive puede ser advertido de oficio por el juzgador, a tenor del artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, para resguardar derechos y garantías constitucionales…

.

Del criterio jurisprudencial antes transcrito, se observa que por ser el fraude procesal un vicio contrario al orden público o a las buenas costumbres, que amerita una providencia especial que tutele dichos valores, por lo que los terceros con interés legítimo pueden accionar por fraude procesal de forma incidental en las causas y es deber de los jueces tramitar y resolver tal pretensión, para que las mismas sean tramitadas y decididas por los órganos jurisdiccionales.

Por consiguiente, en aplicación de los criterios jurisprudenciales antes señalados, la Sala considera que tanto el juez a quo como el de la recurrida, alteraron el equilibrio procesal en este juicio, causándole indefensión a la tercera opositora, por lo que el juez superior ha debido ordenar el proceso restableciendo el debido equilibrio entre todos los sujetos procesales y ordenar la reposición de la causa al estado de que se aperturara la incidencia a la que se contrae el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de que se ventilara la pretensión de fraude procesal invocada.

En consecuencia, se declara procedente la denuncia de infracción por la recurrida de los artículos 15, 206, 208 y 607 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

En virtud de todo lo antes expuesto, esta Sala de Casación Civil declara la nulidad de la sentencia de fecha 16 de abril de 2009, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, así como la sentencia de fecha 18 de enero de 2010, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial. En consecuencia, se repone la causa al estado de que el juzgado a quo, abra el procedimiento incidental previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, al día siguiente del acto de oposición al embargo realizado por la tercera opositora, para que resuelva la denuncia de fraude procesal, y se sustancie tal incidencia. Así se establece.

Finalmente, al haber prosperado una denuncia por defecto de actividad, la Sala no entrará a conocer y decidir las restantes denuncias contenidas en el escrito de formalización, de conformidad con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la tercera opositora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, en fecha 18 de enero de 2010.

En consecuencia, ANULA la sentencia recurrida, así como la sentencia de fecha 16 de abril de 2009, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y se ORDENA la REPOSICIÓN de la causa al estado en que la ciudadana G.B.M., interpuso el escrito de oposición de la medida de embargo en fecha 10 de marzo 2009, quedando ANULADAS todas las actuaciones subsiguientes, todo ello a los fines de que el tribunal de la causa antes mencionado, abra la incidencia prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

No hay condena en costas dada la naturaleza del presente fallo. Así se decide.

Remítase el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo. P. de esta decisión al tribunal superior de origen, ya mencionado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de marzo de dos mil trece. Años: 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

_____________________________

YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

__________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

_______________________________

LUÍS ANTONIO ORTÍZ HERNÁNDEZ

Magistrada Ponente,

_________________________

AURIDES MERCEDES MORA

Magistrada,

_____________________________

YRAIMA DE JESÚS ZAPATA LARA

Secretario,

_____________________________

CARLOS WILFREDO FUENTES

RC N° AA20-C-2010-407

NOTA: Publicada en su fecha, a las

S.,