Sentencia nº 270 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 19 de Julio de 2012

Magistrado Ponente Dr. P.J.A.R.

Con fecha diecisiete (17) de junio de 2011, es recibido ante la Secretaría de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, RECURSO DE CASACIÓN suscrito y presentado por el ciudadano abogado W.J.B.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 20534, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MU 1000, C.A., contra la decisión dictada por la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por J.C.G.G., J.M.G.K. (ponente) y YUKO HORIUCHI YAMASHITA, que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el mencionado apoderado judicial de la víctima, sobre la decisión verificada el diecinueve (19) de mayo de 2010 por el Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, que condenó al ciudadano G.J.H.P., por el procedimiento de admisión de los hechos de conformidad al artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, a cumplir la pena de dos (2) años y tres (3) meses de prisión por la comisión del delito de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA, tipificado en el artículo 462 en concordancia con el artículo 99, aplicadas las agravantes genéricas de los numerales 5 y 9 del artículo 77, y la atenuante genérica del numeral 4 del artículo 74, todos del Código Penal, en perjuicio de la prenombrada sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MU 1000, C.A.

Recurso que fue contestado dentro de lapso legal por la ciudadana abogada OLERTY PIÑANGO GONZÁLEZ, Defensora Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Dándole entrada al referido recurso en la misma fecha, como número de causa RC-2011-000221, y ponente a la Magistrada Dra. B.R.M.D.L..

Siendo declarado admisible el presente recurso de casación en fecha dieciocho (18) de enero de 2012, convocándose el veintiocho (28) de marzo de 2012 a la audiencia oral y pública correspondiente, que tuvo lugar (con la asistencia de las partes), el doce (12) de abril de 2012.

Reasignándose la ponencia al Magistrado Dr. P.J.A.R., el diecisiete (17) de abril de 2012, de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En virtud de ello, y habiendo sido designado ponente para emitir pronunciamiento sobre el presente recurso de casación, con el referido carácter se resuelve en los términos siguientes:

I

DEL ESCRITO CONTENTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

Tal como consta en las actas del expediente en estudio, el ciudadano abogado W.J.B.M. (actuando en representación de la víctima), a través del recurso de casación recibido ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal el diecisiete (17) de junio de 2011, solicitó a esta Sala que el recurso fuese admitido, planteando cuatro (4) denuncias.

Exponiendo como primera denuncia que:

Consta en autos que en fecha 10 de junio de 2010 el Tribunal A quo, dejó constancia de no haberse interpuesto escrito de contestación al recurso de apelación ejercido por esta representación, en fecha 02 de junio de 2010. Por auto de fecha 7 de Julio de 2010, dictado por la Corte de Apelaciones…se acuerda remitir la presente causa al Juez A quo con la finalidad de que emplace al representante del Ministerio Público y a la defensa del hoy penado, y una vez vencido el lapso previsto en la mencionada disposición legal remita la causa a esa Alzada violando en forma clara e inobjetable el artículo 454 del Código Adjetivo, en concordancia con el artículo 1° y 49 Constitucional ordinal 3, por cuanto es muy claro el artículo 454 del Código Adjetivo en el sentido que las otras partes podrán contestar el recurso SIN NOTIFICACIÓN PREVIA. Es evidente que la Corte de Apelaciones in comento aplicó indebidamente el artículo 454 del Código Adjetivo y más aún en forma incongruente mediante auto de fecha 2 de agosto de 2010, aprecia que la Defensora Pública Penal…dio contestación al recurso de apelación dentro del lapso al cual se contrae el artículo 449 del Código Adjetivo Penal, siendo que este contempla lo que atañe a la apelación de autos y no de sentencia definitiva como es el presente caso y en consecuencia lo admite erróneamente

. (Sic).

En la segunda denuncia el apoderado judicial de la víctima argumentó:

En fecha 19 de agosto de 2010, se celebró la audiencia oral ante la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial y en fecha 2 de mayo de 2011, declara Sin Lugar mi pretensión como apoderado judicial de la víctima en este proceso antes identificada y confirma el fallo proferido por el A-quo es decir después de haber transcurrido ocho (8) meses y trece (13) días violando el artículo 456 del Código Adjetivo y el 6 del mismo Código por falta de aplicación del primero y errónea interpretación del segundo, incurriendo en DENEGACIÓN DE JUSTICIA en perjuicio de la víctima en este proceso, por haber retardado indebidamente el fallo que mediante este recurso impugno en este acto

. (Sic).

Por su parte, en la tercera denuncia el recurrente alegó:

En la audiencia oral celebrada el 25 de abril de 2011 se me preguntó en concreto cuál pena debió aplicarse y por qué? crazo error por parte de la Corte de Apelaciones en la persona de su Presidente, mi respuesta fue muy precisa en el sentido de que yo no tengo jurisdicción y lo reitero en el presente escrito recursivo, sería violar irrespetuosamente la majestad del poder judicial, pretendiendo sugerir una pena en mi recurso apelatorio. Yo fundamenté los motivos por los cuales impugné la decisión del A-quo pero mal podría ni siquiera sugerir una pena, por cuanto corresponde a los Tribunales juzgar de conformidad con el artículo 2° en concordancia con el artículo 7° del Código Adjetivo y es en consecuencia una potestad exclusiva de los jueces y no de esta representación. En consecuencia la Corte de Apelaciones en la pregunta formulada soslayó los principios y garantías procesales violando por errónea interpretación los artículos señalados vale decir yo no soy el Juez soy la parte recurrente

. (Sic).

Y por último, el impugnante como cuarta denuncia del presente recurso de casación planteó:

la Corte de Apelaciones…al confirmar la Sentencia proferida por el A-quo, ha incurrido en la violación de los preceptos legales contemplados en el Código Sustantivo tales como los artículos 77 y 78, por cuanto el hoy penado al admitir los hechos está admitiendo todos los elementos de la acusación fiscal…admitida por el Juez de Control en su oportunidad procesal…esto se traduce en la admisión de las agravantes contenidas en los numerales 5 y 9 del artículo 77 del Código Sustantivo los cuales fueron según la decisión del A-quen compensados por la atenuante genérica contemplada en el artículo 74 numeral 4 del texto sustantivo que en opinión de esta representación hay una violación del mismo por errónea interpretación, ninguna circunstancia, ni siquiera el no tener antecedentes penales puede aminorar la gravedad del hecho punible materializado y admitido por el hoy penado y mucho menos compensado como una atenuante genérica con las agravantes admitidas. Es un exabrupto jurídico siendo que se trata de una prerrogativa como lo es la admisión de los hechos contemplado en el artículo 376 del texto adjetivo, es por ello que al producirse tal violación denunciada por quien aquí recurre se condena por el delito de Estafa Simple Continuada y no por el delito de Estafa Agravada y Continuada soslayando el incremento de la pena claramente tipificada en el artículo 78 del texto sustantivo y es por ello que existe en opinión de esta representación una violación del texto sustantivo in comento y un evidente cambio de calificación jurídica, obviando las agravantes admitidas por el penado, es decir, por la falta de aplicación de los artículos 77 y 78 del Código Sustantivo Penal

. (Sic).

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

La ciudadana abogada OLERTY PIÑANGO GONZÁLEZ, Defensora Pública Penal dio contestación al presente recurso, señalando:

En cuanto a lo expresado por el recurrente en los puntos primero, segundo y tercero…observa la defensa que los mismos se tratan de inconformidades por parte de éste de los trámites relativos al emplazamiento, tiempo en que se dicta el fallo y desarrollo de la audiencia a la que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal lo cual resulta…infundado…resulta para quien suscribe…que el recurso de apelación interpuesto no sólo [fue] infundado sino incongruente, pues del fallo contra el que se recurre se evidencia que todo lo solicitado por el Ministerio Público y por el recurrente, es decir, la aplicación del contenido de los artículos 462, 77 ordinales 1 y 5 y 99 todos del Código Penal…lo que obvia el recurrente es que el ciudadano G.J.H.P., hizo uso de un derecho procesal como es el procedimiento por admisión de los hechos, el cual comporta la rebaja de la pena a aplicar. Así lo deja precisado la Corte de Apelaciones…con base a lo expuesto la defensa solicita…no sea admitido el recurso de casación

. (Sic).

III

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

La competencia para que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal conozca los recursos de casación que se ejerzan contra las decisiones de las C.d.A. o C.S., se encuentra establecida en el artículo 29, numeral 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone:

Es de la competencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia:…2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes en materia penal

.

En consecuencia, corresponde a la Sala de Casación Penal pronunciarse sobre el recurso de casación propuesto por el ciudadano abogado W.J.B.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MU 1000, C.A. Así se declara.

IV

DE LOS HECHOS

Los hechos acreditados por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fueron:

el tiempo del ilícito penal aquí establecido ocurrió en el lapso comprendido desde el 8 de julio de 2005 hasta el 7 de febrero de 2006, en la Sede de la compañía anónima Distribuidora Mu 1000, C.A….cuando el acusado: H.P.G.J., se desempeñaba como cajero y dadas sus atribuciones, éste recibía el dinero de los distribuidores independientes (clientes de la víctima) le entregaba a éstos los recibos originales, cuyas copias las modificaba para agregarlas a los archivos de la empresa, y las facturas de créditos cancelados en efectivo por los distribuidores las alteraba tal y como se colige de la experticia contable…la cual arrojó que bajo este mecanismo el acusado afectó en total a la Compañía Anónima Distribuidora Mu 1000, C.A. en su patrimonio económico por la cantidad de Ocho Millones Ciento Sesenta y Seis Mil Novecientos Diez Bolívares con Dos céntimos (Bs. 8.166.910,02)…hubo múltiples engaños en el lapso establecido…según los recibos descritos…en la experticia contable…lo cual hizo caer en error de forma continuada a la compañía…y el acusado obtuvo un provecho ilícito de forma reiterada…En este orden es necesario indicar que el engaño resultó idóneo por cuanto el acusado al hacer las modificaciones en esas facturas, cobraba el dinero en efectivo, procesaba las facturas y el diferencial en efectivo que existía lo tomaba para sí

.

V

COSIDERACIONES PARA DECIDIR

En relación con la primera denuncia se observa que el recurrente alegó la indebida aplicación del artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal (referido a la contestación del recurso de apelación), por considerar que la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, vulneró esa disposición legal al remitir el expediente al Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal con la finalidad que emplazara: “al representante del Ministerio Público y a la defensa del referido acusado y una vez vencido el lapso…[remitiera] la causa a…[la] alzada”.

Destacándose de la revisión de las actas del presente expediente, que el diez (10) de junio de 2010 el citado Juzgado Décimo Noveno de Juicio remitió las actuaciones del caso de autos a la alzada, para la resolución del recurso de apelación interpuesto el dos (2) de junio de 2010 por el ciudadano abogado W.J.B.M., apoderado judicial de la DISTRIBUIDORA MU 1000, C.A.

De igual forma riela en el folio 89 de la pieza No. 3 del expediente, que la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio de un auto de fecha siete (7) de julio de 2010, ordenó remitir el caso de autos al Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal a los fines de que: “emplace al representante del Ministerio Público y a la defensa del referido acusado y una vez vencido el lapso…[remitiera] la causa a…[la] alzada”.

Por tal razón, el doce (12) de julio de 2010, el referido Juzgado Décimo Noveno de Juicio, emplazó al Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y a la Defensa Pública, a los fines de que dieran contestación al recurso de apelación (folios 94 y 95 de la pieza No. 3 del expediente).

En fecha veintitrés (23) de julio de 2010, la ciudadana abogada OLERTY PIÑANGO GONZÁLEZ (Defensora Pública Penal), consignó contestación al recurso de apelación (folios 97 al 99 de la pieza No. 3 del expediente).

Por su parte, el veintiocho (28) de julio de 2010, el referido Juzgado Décimo Noveno de Juicio, remitió nuevamente las actuaciones a la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (folio 101 de la pieza No. 3 del expediente).

En tal sentido, el dos (2) de agosto de 2010, la alzada admitió el recurso de apelación (folio 104 de la pieza No. 3 del expediente), siendo declarado sin lugar por decisión dictada el dos (2) de mayo de 2011 (folios 152 al 163 de la pieza No. 3 del expediente).

Debiéndose precisar que realizado un recorrido procesal en la presente causa, al analizar el contenido y alcance del artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario indicar que el mismo no prevé la obligatoriedad del emplazamiento para la contestación del recurso de apelación, pues la contestación procede sin notificación previa dentro de los siguientes cinco días posteriores al vencimiento del lapso para la interposición del recurso de apelación.

Siendo esto así, se advierte que la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no ha debido remitir las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para la realización de una notificación no prevista en la disposición legal señalada.

No obstante lo anterior, se observa que la alzada conoció y resolvió motivadamente todos y cada unos de los puntos sometidos a su consideración, garantizando a las partes un debido proceso, el derecho a la defensa y a ser oído. De ahí que, tal irregularidad no acarrea la nulidad del fallo aquí recurrido, ya que sería una reposición inútil, por cuanto la resolución de esta denuncia en nada cambia la motivación, y por ende el dispositivo de la sentencia aquí impugnada, que es en definitiva la pretensión final del apoderado judicial de la víctima.

Siendo lo ajustado a derecho declarar SIN LUGAR, la primera denuncia del presente recurso de casación, interpuesto por el ciudadano abogado W.J.B.M., de conformidad con el artículo 467, segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En cuanto a la segunda denuncia del presente recurso de casación, se desprende que el impugnante argumentó la falta de aplicación del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que la alzada dictó su sentencia fuera del lapso establecido en la citada disposición legal, incurriendo de esta manera según su entender en: “DENEGACIÓN DE JUSTICIA”.

Al efecto es pertinente hacer un recorrido procesal de la causa, observado que el dos (2) de agosto de 2010 la alzada admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la víctima DISTRIBUIDORA MU 1000, C.A., (folio 104 de la pieza No. 3 del expediente).

Posteriormente el diecinueve (19) de agosto de 2010, la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada para ese momento por los ciudadanos jueces J.C.G.G., RUBÉN D.G. ROJAS y M.G.R.D., celebró la audiencia de apelación respectiva, establecida en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando constancia de la incomparecencia del Ministerio Público, la presencia del representante judicial de la víctima DISTRIBUIDORA MU 1000, C.A., y la Defensora Pública, quienes expusieron sus pretensiones y alegatos (folios 124 y 125 de la pieza No. 3 del expediente).

Detallando que en fecha cuatro (4) de marzo de 2011, la mencionada Corte de Apelaciones dictó auto donde estableció:

Revisadas las presente actuaciones se evidencia que…se efectuó la audiencia…en presencia de los jueces M.G.R.D., J.C.G.G. y RUBÉN D.G. ROJAS, sin haberse dictado aún el fallo correspondiente; ahora bien, el Dr. M.G.R.D. fue trasladado a otro Circuito Judicial Penal, por lo que actualmente la Sala la conforman…RUBÉN D.G. ROJAS, YUKO HORIUCHI YAMASHITA y J.C.G.G., siendo que la segunda de los nombrados no presenció la audiencia en cuestión…se hace imposible dictar el fallo correspondiente, en tal sentido y a los fines de no quebrantar el principio de inmediación…se acuerda celebrar nuevamente la audiencia oral

.

Como consecuencia de lo anterior, el veinticinco (25) de abril de 2011 se celebró una nueva audiencia de apelación de conformidad al artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose constancia de la incomparecencia del Ministerio Público, la presencia del ciudadano abogado W.J.B.M., representante judicial de la víctima, y la ciudadana abogada OLERTY PIÑANGO G.D.P.P., quienes expusieron sus argumentos (folios 149 y 150 de la pieza No. 3 del expediente).

Y en este orden, el dos (2) de mayo de 2011 la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por J.C.G.G., J.M.G.K. (ponente) y YUKO HORIUCHI YAMASHITA, dictó sentencia declarando sin lugar el recurso de apelación, confirmando el fallo condenatorio emitido por el Juzgado Décimo Noveno en Funciones de Juicio.

Desprendiéndose de los actos procesales indicados, que fue necesaria la realización de una nueva audiencia de apelación para dictar el fallo que resolviera el recurso de apelación pendiente, en virtud de un cambio de los integrantes de la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, todo esto en resguardo del principio de inmediación contenido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a los derechos y garantías constitucionales del debido proceso y la tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por consiguiente, se constató que luego de realizada la nueva audiencia de apelación el veinticinco (25) de abril de 2011, la segunda instancia publicó la sentencia con fecha dos (2) de mayo de 2011, dentro del lapso establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, en el transcurso de los 10 días siguientes a la celebración de la audiencia pública respectiva (folios 152 al 163 de la pieza No. 3 del expediente).

Delimitado lo anterior, en el caso bajo estudio se concluye que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, la segunda denuncia del presente recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la víctima DISTRIBUIDORA MU 1000, C.A., de conformidad con el artículo 467, segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Con respecto a la tercera denuncia planteada en casación, se observa que el impugnante denunció la errónea interpretación de los artículos 2 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la alzada vulneró “principios y garantías procesales” al preguntarle en la audiencia al recurrente: “cuál pena debió aplicarse y por qué”.

Distinguiéndose de las actas procesales del presente expediente, que en la audiencia pública realizada el veinticinco (25) de abril de 2011, se estableció:

En el día de hoy, Lunes 25 de A.d.D.M.O. (2011)…día fijado por esta Sala para que tenga lugar la Audiencia Oral, fijada en fecha en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado apoderado judicial de la víctima W.J.B.M., contra la sentencia definitiva dictada por admisión de los hechos en fecha 19-05-2010 por el Juzgado 19° de Juicio…Se declara abierta la audiencia y seguidamente el Juez Presidente le concede el derecho de palabra al recurrente W.J.B.M. quien ratificó su escrito recursivo, entre otras cosas en relación a como debió aplicarse la pena dado que el penado admitió la agravante del artículo 77 numerales 5 y 9 del Código Penal y la continuidad prevista en el artículo 99 Ejusdem, deben de tomarse en cuenta estos incrementos de la pena que fue el motivo de este recurso, por lo que pido se incremente la pena apegado a la norma sustantiva penal. Seguidamente se le concede la palabra a la defensora pública penal 61° ORLETY PINANGO: ‘Ratifico mi escrito de fecha 23-07-2010 solicito se declare sin lugar el recurso y se preserve el fallo dictado por resultar a esta defensa infundado el recurso interpuesto e incongruente, ya que el Tribunal otorgó al recurrente todo lo pedido y aplicó la pena correspondiente lo que obvió el recurrente es que mi defendido se acogió al procedimiento previsto en el artículo 376 el Código Orgánico Procesal Penal, pido por lo tanto se declare sin lugar el recurso. Preguntas formuladas al recurrente: Cuál es el cálculo que estimó y que dosimetría aplicó? Los fundamentos de cada artículo e incrementos en cuanto a la mitad. En concreto, cuál pena debió aplicarse y por qué? No tengo jurisdicción. No es cuestión de jurisdicción, si usted recurre del quantum de la pena, debe plantear un cómputo de pena cuál es diga? No lo tengo. Se le concede la palabra al penado G.H.P. C.I. 6.814.557: ‘no deseo declarar. Oídas las exposiciones del acusado y su defensa, la Sala se reserva el lapso previsto en el artículo del Código Orgánico Procesal Penal para emitir el fallo correspondiente

. (Sic).

De la transcripción anterior se evidencia que efectivamente al recurrente le preguntaron sobre el quantum de la pena (argumento denunciado por éste en su recurso), actuación del juez presidente de la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, materializada dentro de sus facultades legales como sentenciador, limitada a preguntar sobre cuestiones planteadas en el recurso de apelación, tal y como lo establece el primer aparte del artículo 456 del texto penal adjetivo, que reza: “en la audiencia los jueces podrán interrogar al recurrente sobre las cuestiones planteadas en el recurso”.

Constatando asimismo que la audiencia fue celebrada con la presencia de todas las partes del proceso (a excepción de la representación del Ministerio Público), se les permitió exponer libremente sus pretensiones y alegatos, otorgándole al acusado de autos el derecho de palabra, manifestando: “no deseo declarar”. Por tanto, no se desprende del caso bajo estudio ninguna irregularidad que haya vulnerado principios de orden constitucional o legal, al contrario el órgano jurisdiccional (en este caso la Corte de Apelaciones), interviniendo con apego a sus facultades legales, mantuvo el proceso dentro del marco del derecho a la defensa y el debido proceso.

Motivos que permiten concluir, sobre la no concreción de las graves irregularidades manifestadas por el recurrente, ni la violaciones de las disposiciones legales aquí denunciadas.

De ahí que, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la tercera denuncia del presente recurso de casación, interpuesto por el apoderado judicial de la víctima DISTRIBUIDORA MU 1000, C.A., de conformidad con el artículo 467, segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Finalmente, en lo concerniente a la cuarta denuncia del presente recurso, se entiende que el representante judicial de la víctima en el caso de autos, considera que debieron ser aplicadas las agravantes genéricas establecidas en los numerales 5 y 9 del artículo 77, y el correspondiente aumento de la penalidad (hasta el límite máximo) previsto en el artículo 78 ambos Código Penal, afirmando también el recurrente que no debió ser aplicada la atenuante genérica contenida en el numeral 4 del artículo 74 eiusdem. El cálculo de la pena según el recurrente ha tenido que realizarse sobre la base del límite máximo, conforme a las circunstancias agravantes solicitadas y admitidas por el acusado de autos en su oportunidad procesal.

En relación con este punto la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, expresó:

el recurrente fundamentó su queja en el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando lo siguiente: ‘cuando nosotros analizamos el artículo 462 del Código Penal en su encabezamiento, que es el soporte fundamental del delito de estafa nos encontramos con una pena de prisión de uno a cinco años, pero esta pena en el caso que nos ocupa debe ser necesariamente modificada hacía su límite superior por las agravantes contenidas en el artículo 77 ordinales 5 y 9 y admitidas por el hoy penado erróneamente por aplicación sustantiva de la norma…consecuencia necesaria del artículo 78 del mismo Código debe ser tomado en consideración en el momento de calcular la pena el artículo 37…la violación del Juzgador en el momento de sentenciar fue evidente por cuanto por antonomasia el incremento de la pena es sustancial, no se trata de interpretación alguna respetando quien aquí se opone a la sentencia, la soberanía de la instancia, es simplemente subsumir los hechos admitidos por el hoy penado en el Derecho consagrado, normado y estatuido que no es otro que -la Ley Penal al momento de dictar el fallo es el caso que nos ocupa’. Esta Alzada luego de un pormenorizado análisis del escrito de fundamentación del recurso de apelación y de la decisión recurrida, no constata la existencia de una errónea aplicación de una norma jurídica, ya que en el caso de marras, mal pudo el Juez A quo dar lugar a la aplicación del máximo de la pena prevista en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal o realizar un aumento excepcional que exceda del término medio como consecuencia de la sumatoria de los límites que le asigna la ley al ilícito de ESTAFA, toda vez que éste no dispone especialmente que con la concurrencia de alguna o algunas de las circunstancias agravantes previstas en el artículo 77 eiusdem se imponga una pena en su máximum o se le aumente en una cuarta parte. Se observa que la dosimetría aplicada por el Juez de Primera Instancia para imponerle al acusado…una condena de 2 años y 3 meses de prisión por la comisión del delito de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA fue acertada, toda vez que el ilícito previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal prevé una pena de 1 a 5 años de prisión, siendo su término medio 3 años de prisión, de conformidad con el artículo 37 ejusdem; a los cuales no se les aplicó las agravantes previstas en los numerales 5 y 9 ibidem, ni la atenuante establecida en el numeral 4 del artículo 74 del Texto Sustantivo Penal, en virtud que fueron compensadas unas con las otras, apreciación que es discrecional del Juez. De igual forma el A-quo aumentó la pena a la mitad, de conformidad con lo previsto en el artículo 99 eiusdem (es decir, 1 año y seis 6 meses), quedando la misma en 4 años y 6 meses de prisión. Ahora bien, vista la manifestación de voluntad del ciudadano G.J.H.P. de querer acogerse al procedimiento especial por admisión de los hechos previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Primera Instancia atendiendo todas las circunstancias y tomando en cuenta que el presente caso no se trata de un delito donde existió violencia contra las personas, ni es cometido contra el patrimonio público o se encuentra previsto en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, rebajó la pena a la mitad para que ésta quedara en definitiva en 2 años y 3 meses de prisión y finalmente le impuso al subjudice las penas accesorias contenidas en el artículo 16 del Código Penal. Del análisis anteriormente practicado se evidencia que el cómputo de pena realizado no constituye violación a alguna norma jurídica, toda vez que el Juez Décimo Noveno de Juicio para condenar…partió del término medio de delito en cuestión, para luego compensar las agravantes previstas en los numerales 5 y 9 del Código Penal con la atenuante establecida en el numeral 4 ibídem lo cual fue potestativo y no contrario a derecho, para luego aplicar el artículo 99 eiusdem y concluir con la rebaja de la pena a la mitad, ello por expresa disposición de lo estatuido en el procedimiento especial por admisión de los hechos previstos en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal…En virtud de todo lo anteriormente expuesto esta Sala llega a la conclusión final que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la pretensión interpuesta por el profesional del derecho W.J.B.M., en su condición de Apoderado Judicial de la COMPANIA MU. 1000 C.A.

.(Sic).

Fundamentación precedente a través de la cual puede afirmarse que no le asiste la razón al impugnante, por cuanto la decisión de alzada luego de un análisis al fallo de juicio y del punto sometido a su consideración, estimó correcto que el juez compensara las agravantes genéricas previstas en los numerales 5 y 9 del artículo 77 del Código Penal, con la atenuante genérica (ausencia de antecedentes penales) contenida en el numeral 4 del artículo 74 eiusdem. Ajustado ello a derecho, ya que la compensación de dichas circunstancias se encuentra dentro de la facultad discrecional del sentenciador, tal y como lo establece el artículo 37 del Código Penal, que dispone:

Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se le reducirá hasta el límite inferior o se le aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto debiendo compensarlas cuando las haya de una y otra especie. (Subrayado propio).

Por su parte, en lo que respecta al artículo 78 del Código Penal, el mismo prevé que las agravantes del artículo 77 eiusdem deben ser aplicadas tomando en cuenta el término medio de la pena que establece el artículo 37 ibídem para la realización del cálculo correspondiente. Especificando asimismo que: “pueden dar lugar a la aplicación del máximum y también a un aumento excepcional que exceda al extremo superior de los dos que al delito asigne la ley, cuando esta misma disponga especialmente que en la concurrencia de alguna o algunas de dichas circunstancias se imponga una pena en su máximum o se la aumente en una cuarta parte”.

Así, en el caso de autos la Corte de Apelaciones luego del análisis y resolución, constató la no falta de aplicación del artículo 78 del Código Penal, por cuanto el delito de estafa (objeto de este proceso), tipificado en el artículo 462 del Código Penal, no establece el aumento de la pena hasta el límite máximo o su aumento en una cuarta parte al presentarse la concurrencia de alguna o algunas de las agravantes previstas en el artículo 77 eiusdem, por ello no existía impedimento legal alguno para que el tribunal de instancia actuando dentro la potestad discrecional del juez, compensara las agravantes con la atenuante presente en la causa, cumpliendo estrictamente con las exigencias concernientes a la motivación que toda decisión debe contener, en apego a los derechos y las garantías constitucionales del debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa.

Y en lo que respecta al argumento del cambio de calificación jurídica realizado por el tribunal de instancia, se considera que dicha denuncia no versa sobre el cambio de calificación jurídica indebidamente aplicado según el recurrente, ya que el fundamento de la misma es el cálculo de la pena. Siendo ello ya revisado por la Corte de Apelaciones en la oportunidad procesal correspondiente, donde dejó claro que el análisis de la pena aplicada por el Juzgado Décimo Noveno de Juicio, fue ajustado a derecho (tal y como se evidencia del extracto del fallo de alzada anteriormente transcrito).

Por todo esto, se concluye que la sentencia de alzada aquí recurrida no incurrió en los vicios señalados, ni en la infracción de las disposiciones legales denunciadas por el apoderado judicial de la víctima (sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MU 1000, C.A.).

En consecuencia, se declara SIN LUGAR la cuarta denuncia del presente recurso de casación, de conformidad con el artículo 467, segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación propuesto por el ciudadano abogado W.J.B.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MU 1000, C.A. (víctima), contra la decisión dictada por la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el dos (2) de mayo de 2011.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes del julio del año 2012. Años. 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA QUEIPO BRICEÑO

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R.M.d.L.

El Magistrado,

H.C.F.

El Magistrado,

P.J.A.R.

(Ponente)

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. No. 2011-221.

PJAR.

Los Magistrados Dres. B.R.M.d.L. y H.C.F., no firmaron por ausencia justificada.

La Secretaria,

G.H.G.