Sentencia nº 592 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 25 de Noviembre de 2009

Ponencia de la Magistrada Doctora M.M.M..

Los ciudadanos abogados V.A.M., A.F.M. y J.L. MODOLELL GONZÁLEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 31.684, 90.525 y 72.293, respectivamente, actuando como Defensores de la ciudadana G.R.C., venezolana, mayor de edad e identificada con la cédula de identidad V-7.992.648, presentaron ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una solicitud de AVOCAMIENTO en relación con la causa penal seguida contra la mencionada ciudadana, por la supuesta comisión del delito de DESACATO A LA AUTORIDAD, tipificado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. La referida causa –según refirieron los solicitantes- se encuentra en el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, bajo el número 536-09.

El 28 de octubre de 2009, se dio cuenta en Sala del recibo de la presente solicitud y se designó ponente a la Magistrada Doctora MIRIAM DEL VALLE MORANDY MIJARES, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LOS HECHOS

Los solicitantes del avocamiento no señalaron los hechos que dieron origen al juicio seguido contra la ciudadana G.R.C., sin embargo, hicieron un recuento procesal de lo ocurrido así:

El Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 29 de noviembre de 2007 absolvió a la ciudadana G.R.C. del delito de desacato a la autoridad, tipificado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, porque -según la defensa- el Ministerio Público no logró desvirtuar el principio de presunción de inocencia de la acusada, en virtud de que “…el juicio especial concerniente al régimen de visitas establecido en la referida Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que dio inicio al juicio penal por un supuesto desacato a la autoridad (…) no se encontraba agotado en derecho…”.

Contra dicho fallo interpuso recurso de apelación el representante del Ministerio Público.

La Sala N° 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 18 de febrero de 2008 declaró con lugar el recurso de apelación propuesto por el Ministerio Público, anuló la sentencia absolutoria dictada por el tribunal de juicio y ordenó la realización de un nuevo juicio. Así mismo, mantuvo la medida cautelar sustitutiva dictada a favor de la ciudadana G.R.C.. Esta decisión contó con el voto concurrente del ciudadano juez abogado R.D. GARCILAZO.

El 22 de abril de 2008, el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la ciudadana juez abogada L.A.P., sobreseyó la causa seguida contra la ciudadana G.R.C., porque los hechos no revestían carácter penal, conforme a lo establecido en los artículos 33 (numeral 4) y 318 (parte in fine) del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala N° 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, según afirman “…en una suerte de Casación con reenvío…” secuestró la competencia del juez natural, desaplicó las normas del Código de Procedimiento Civil aplicadas por el juez con competencia en la aplicación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ordenó al juez de juicio que “…prácticamente condene a nuestra defendida…”.

DEL AVOCAMIENTO SOLICITADO

Con fundamento en los artículos 3, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 18 (apartes décimo, undécimo y duodécimo) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, los Defensores Privados de la ciudadana G.R.C. solicitaron a esta Sala de Casación Penal avocarse a la causa penal número 536-09, que cursa en el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

De seguida, pasaron a precisar las supuestas graves violaciones que justifican -según sus dichos- la intervención del máximo Tribunal. En efecto, expresaron:

...PRIMERA VIOLACIÓN:

En la apelación a la última sentencia de instancia, citada anteriormente, expresó la fiscal recurrente para fundamentar su apelación, que la sentencia recurrida es ‘...una sentencia (sic) Definitiva (sic), dictada en la fase de Juicio (sic) Oral (sic), contra la cual es admisible el Recurso (sic) ordinario de Apelación (sic) contra Sentencia (sic) definitiva, tal y como lo establece el Artículo(sic) 451 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo previsto en el Artículo (sic) 432 ejusdem’. Olvidó la recurrente que las sentencias pueden tener ‘fuerza de definitivas’ sin ser en sí mismas ‘definitivas’, como precisamente el caso de los autos que se pronuncian sobre una excepción, los cuales tiene la aptitud de concluir el proceso. En efecto, la decisión recurrida tenía naturaleza de auto, el cual decidió sobre una excepción planteada en el juicio oral y público, auto que ‘tiene fuerza de sentencia definitiva’. En este sentido, distingue el legislador entre la apelación de autos, artículos 447 y ss. del Código Orgánico Procesal Penal, y la apelación de la sentencia definitiva, arts 451 y ss de la misma ley adjetiva. Por su parte, el artículo 447 de la ley procesal penal venezolana hace expresa referencia a los autos que ‘tengan fuerza definitiva’, al expresar: ‘Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación’. Se refiere entonces a las decisiones, autos con fuerza de sentencia definitiva. Por lo tanto, partiendo de esta elemental distinción, es obvio que el artículo que regula la apelación ejercida por la fiscal recurrente no es el artículo 451, citado en el recurso, aplicable sólo a las sentencias definitivas, sino los artículos 447 y ss., relativos a la apelación de autos: recuérdese que el tribunal de instancia dictó un auto que resuelve una excepción planteada, y no una sentencia definitiva, como erróneamente cree la representante del Ministerio Público. Se trata de una decisión con fuerza de definitiva, en el sentido de que pone fin al proceso. Por lo tanto, según esta argumentación, el lapso para apelar de este auto con fuerza definitiva es el establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, que sería de cinco días contados a partir de la notificación, y no de diez días, como erróneamente alegó la Fiscal. Así, expresó en su escrito la señora representante del Ministerio Público.

‘Ahora bien, encontrándome dentro de la oportunidad legal a que se contrae el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la Sentencia (sic) impugnada fue publicada en fecha 22 de abril de 2.008 (sic), habiendo transcurrido desde esa fecha hasta la fecha de interposición del presente recurso los siguientes días de audiencia: Miércoles 23, Jueves 24, Viernes 25, Lunes 28, Martes 29, Miércoles 30, Viernes 2, Lunes 5, y Martes 6 del mes (sic) de Abril y Mayo de 2.008, respectivamente, fecha esta última en la que se interpone el presente recurso, después de publicada la sentencia, se evidencia que se cumple con el requisito de tiempo exigido como principio general de los recursos consagrado en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 172 lbidem (sic), toda vez que nos encontramos en la Fase (sic) procesal de Juicio (sic), por lo que evidentemente me encuentro dentro del lapso de diez (10) días siguientes que dispone el mencionado Artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, contados tal y como lo establece el Artículo 172 ejusdem. Y PIDO QUE ASÍ SE DECLARE’.

Como puede apreciarse, la fiscal aplicó el lapso del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal para fundamentar su apelación, referido a sentencias definitivas, debiendo haber aplicado el lapso para la apelación de autos ‘con fuerza de definitiva’ (artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con artículo 447, numeral 1, ejusdem). Por lo tanto, el lapso para apelar de este auto venció el día martes 29 de mayo de 2008, razón por la cual debe declararse inadmisible el presente recurso de apelación.

No obstante lo expresado, la Sala No. 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en su sentencia, sin dirimir los argumentos esbozados por las partes, sólo se limitó a decir en el tercer parágrafo de la parte motiva de su decisión:

‘Por ende al tratarse de una decisión que pone fin al proceso e impide su continuación, además de causar un daño irreparable dado que puede violentar el derecho a la defensa, debe ser conocido y tramitado conforme al procedimiento pautado para las sentencias definitivas’.

Esta omisión de la referida Corte, de los argumentos esgrimidos por la defensa. Constituye una violación flagrante del derecho al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución venezolana, concretamente sus numerales 1 y 3 los cuales disponen:

‘El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso

(omissis)

3.- Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad...

.

Como puede apreciarse, la Constitución garantiza el derecho a la defensa en cualquier estado del proceso, dentro del cual obviamente debe incluirse el procedimiento ante la instancia de apelación. Debe destacarse que en nuestro particular sistema de apelación, establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, no se consagra una nueva apreciación de los hechos juzgados en primera instancia sino un control exclusivamente jurídico sobre la decisión original, en el sentido de un simple control de aplicación de la ley. No obstante, en dicho control el juez superior debe ser muy cuidadoso de no violar el derecho a la defensa de la parte acusada, bien haya sido condenada o absuelta en primera instancia. Es obvio que el tribunal superior no puede limitarse únicamente a decidir conforme a los argumentos esgrimidos por la parte acusadora, aún cuando ésta sea la que apele de la sentencia de instancia por ser contraria a su pretensión. No debe olvidarse que el Ministerio Público, cuando apela de una sentencia desfavorable en primera instancia, sigue siendo la parte acusadora en el proceso, por lo tanto el derecho a la defensa de la parte acusada, en este caso a quien favorece la sentencia de instancia revocada, debe permanecer incólume según se desprende del referido artículo constitucional.

Por otra parte, dispone el numeral 3, de la norma constitucional citada, que toda persona tiene derecho ‘a ser oída en cualquier clase de proceso’, por lo tanto dicho derecho se extiende a la instancia superior del proceso penal. Este último derecho no solamente implica que la persona sea escuchada en el proceso, sino también que sus alegatos, sus argumentos, sean objeto de análisis por el juzgador, con el fin de admitirlos o descartarlos. Escuchar los alegatos de la defensa y no pronunciarse sobre ellos, bien para negarlos, bien para admitirlos, invalida cualquier decisión, ya que los ciudadanos, y concretamente la parte acusada en el proceso penal, tienen derecho a una respuesta sobre los argumentos esgrimidos, es decir, que el juzgador razone el porqué adopta los mismos, o porqué los descarta. Ello le otorga motivación a la sentencia.

Pues bien, en la sentencia de la Sala 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se infringieron flagrante y escandalosamente los referidos derechos constitucionales al omitirse cualquier alusión, en los fundamentos de la sentencia, a los argumentos que expuso la defensa de la ciudadana G.R.C., acusada en el referido proceso, durante la audiencia ante dicho Tribunal parece que olvidó quién es la parte acusada en el juicio, por lo tanto, quién es el titular natural del derecho a la defensa. En efecto, el Ministerio Público no ejerce la apelación porque sus intereses se vean afectados, sino para garantizar la correcta aplicación de la ley. Es parte de buena fe, de allí que la Constitución le atribuya no sólo la función de velar por el respeto ‘a los derechos y garantías constitucionales’ (numeral 1 del artículo 285 de la Constitución venezolana), sino también por la buena marcha del ‘debido proceso’ (numeral 2 del mismo artículo). Si bien la apelación hecha por el Ministerio Público en el presente caso fue totalmente descabellada, evidencia de un inexplicable ensañamiento de ese órgano en el proceso contra la ciudadana G.R.C., el Tribunal superior sirvió de comparsa en dicho juego y emitió su sentencia sólo con los argumentos de la acusación.

Esta omisión de los argumentos de una de las partes, nada menos y nada más que de los alegatos de la defensa, acarrea evidentemente la inmotivación de la sentencia. Así, se expresa:

‘Sin embargo, pese al reconocimiento expreso de este requisito de las sentencias (sc. la motivación), en la práctica judicial no siempre se halla una motivación racional o adecuada de las sentencias. Frecuentemente hay fórmulas -llamadas a veces ‘sellos’, ‘planchas’, etc., es decir, repeticiones estereotipadas- que sirven para eludir la motivación o para encubrir bajo unas pocas líneas reiterativas una auténtica falta de motivación. Este fenómeno suele darse, particularmente cuando se trata de la cuantificación de la pena, pero frecuentemente tiene lugar en instancias superiores, alzada y extraordinarias, respecto de la totalidad de la sentencia y hasta pasando por alto los argumentos del recurrente, lo particularmente grave cuando se trata de la argumentación de la defensa...’ (Instituto Interamericano de Derechos Humanos: Sistemas Penales y Derechos Humanos en A.L. - Informe final coordinado por el Prof. Dr. E.Z., Depalma, Buenos Aires, 1986, págs. 161 y 162 -subrayado nuestro).

En efecto, una sentencia está inmotivada, y por lo tanto infringe el derecho a la defensa, cuando la misma no se pronuncia sobre los alegatos de las partes, y especialmente los expuestos por la defensa. Nótese que el propio artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal establece una audiencia, en la instancia de apelación, para escuchar a las partes en relación al recurso interpuesto, e incluso el artículo 454 del mismo Código establece la carga procesal de contestar el recurso interpuesto. Por lo tanto, es voluntad del legislador otorgar a las partes momentos procesales para que expresen sus argumentos en contra del recurso interpuesto, lo cual no puede ser interpretado como una simple formalidad sino como la garantía del derecho al debido proceso y a la defensa de la parte beneficiaria de la sentencia de instancia. Dicho derecho, obviamente, tiene mayor importancia cuando la parte que se opone al recurso es la parte acusada por la supuesta comisión de un hecho punible, siendo esencial no sólo escuchar sus argumentos, sino, además, valorarlos, bien para admitirlos o para descartarlos.

SEGUNDA VIOLACIÓN:

La representante del Ministerio Público, en su escrito de apelación a la última sentencia de instancia, para demostrar el vicio de inmotivación de esta última, expresó:

‘Pues bien, de la trascripción que antecede (sc. la trascripción de la sentencia) se evidencia que la recurrida se limito (sic) en principio a transcribir la parte motiva del fallo dictado en fecha 14 de agosto de 2006, por la Sala Accidental N° 1 de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño y el Adolescente de la Circunscripción Judicial del Area (sic) Metropolitana de Caracas, que establece el régimen de Visita. Igualmente, se limito (sic) a reproducir el contenido de los artículos 492 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, así como el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil. Seguidamente, hace una insustancial referencia al escrito presentado por el ciudadano F.H.C., asistido por el Abogado (sic) L.V., anta la sala de Juicio Nro 1 del Circuito Judicial para la Protección del Niño y del Adolescente, para finalmente concluir sin ningún tipo de argumentación jurídica que para la fecha en que fue presentada la acusación aun (sic) no se había solicitado la ejecución forzosa, por lo que considera que no hay tal desacato de autoridad judicial, los hechos no revisten carácter penal’.

Lamentablemente la representante del Ministerio Público sería, aparentemente la única persona que no entendió la referida sentencia apelada. Decimos ‘aparentemente’, porque más adelante la referida fiscal sí aludió perfectamente al contenido y sentido de la sentencia recurrida, al expresar:

‘La juzgadora aplico (sic) erróneamente la disposición contenida en el artículo 492 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, toda vez que de acuerdo al contenido de la disposición se establece que el Tribunal dispondrá lo conducente para su ejecución y, en lo que fuere compatible aplicara (sic) lo dispuesto en los artículos 523 a 584 del Código Orgánico de Procedimiento Civil. No obstante en el presente caso estamos en presencia de un Régimen de Visitas (sic) fijado por la Sala de Apelaciones Accidental Nro. 1 de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente, y por tratarse de un Régimen de Visitas (sic), es de acuerdo a la Ley incompatible a las disposiciones previstas en el Código de Procedimiento Civil, referente a la ejecución forzosa...En tal sentido en base a la legislación especial que rige la materia se garantiza el interés superior del niño, niña o adolescente, no siendo viables el uso de la fuerza pública en cada ocasión en que se deba cumplir el régimen de visitas fijado...Las alternativas contenidas en el Código de Procedimiento Civil para ejecutar el cumplimiento de una obligación de hacer, no pueden ser aplicables como sustitutas del incumplimiento de la obligación de hacer que nace de la madre que ostenta la guarda de la niña, pues es la madre quien tiene que dar cumplimiento al régimen de visitas y no lo puede hacer por cuenta de otro, ni se puede concebir una indemnización pecuniaria sustitutiva, dado el derecho superior de la niña así como el derecho del beneficiario del régimen de visitas no son apreciables en dinero. Es por ello que la ejecución de una sentencia que acuerde un régimen de visitas no puede tramitarse de acuerdo con lo dispuesto en la materia que rige la ejecución de sentencias del Código de Procedimiento Civil...’.

Estos argumentos esgrimidos por la fiscal demuestran que sí entendió la sentencia, por lo tanto el vicio de inmotivación por ella alegado nunca pudo haber existido. Pero, aunque entendió la sentencia, erró totalmente la representante del Ministerio Público en los argumentos aludidos para refutarla. Así, la razón argüida por la señora fiscal, según la cual una sentencia que acuerda un régimen de visitas no puede ser objeto de ejecución forzosa, cae por su propio peso cuando observamos que el propio padre de la niña, señor F.C., pidió la ejecución forzosa de la sentencia aludida que establece el régimen de visitas, y, más grave aún el Tribunal se lo acordó. Por lo tanto, como puede apreciarse claramente dichas sentencias, según la practica de los propios tribunales especiales, sí son factibles de ejecución forzosa, como expresamente lo establece la Ley. Por otra parte, en contra de los argumentos de la señora fiscal, como sostiene la más elemental doctrina, no sólo las obligaciones ‘apreciables en dinero’ son susceptibles de ejecución forzosa. En todo caso, la existencia del delito de desacato de sentencias, articulo 270 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, presupone que la sentencia esté firme y ejecutoriada, es decir, que se haya agotado todo el procedimiento de ejecución de la sentencia. Únicamente bajo estos supuestos puede pensarse en la existencia de un desacato de sentencia.

Al respecto la Sala 9 de la Corte de Apelaciones, referida antes, en otra escandalosa expresión, amén de incurrir en la misma violación expresada en el primer vicio aquí expuesto, indica en dos parágrafos consecutivos de su sentencia (folio 25), lo siguiente:

‘Por otra parte, la decisión que se pretende impugnar delimita la competencia recursiva, a determinar si en efecto la recurrida acredita con la debida motivación el sobreseimiento de la causa; en este sentido cabe destacar que el A-quo funda su decisión en la causal que se refiere a que el hecho no reviste carácter penal, y en este sentido, esta Sala observa que la juez de la recurrida quebranta, justamente el ámbito que delimita su competencia para conocer, toda vez que en su fallo emite pronunciamiento que en modo alguno constituyen (sic) materia sometida a su conocimiento, por cuanto, la presente causa es remitida de una jurisdicción civil a esta jurisdicción penal ordinaria, no para revisar argumentos del fondo de la causa civil, sino que la competencia para conocer de la jurisdicción penal queda restringida a determinar si existen elementos de certeza que determinen la viabilidad del juzgamiento en esta jurisdicción penal, por la presunta comisión del delito de DESACATO o DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD y por ende, observa esta Alzada que la recurrida extralimita su fuero de competencia restringida a apreciar los elementos de convicción que puedan determinar o no si se configura el delito de DESACATO, por ello mal puede como se observa de la decisión que se pretende impugnar, incurrir en motivaciones que entran a revisar el fondo de la causa en la materia civil, cuando realizan una disertación que lo que respecta a la ejecución de las obligaciones forzosa y voluntaria reguladas por el Código de Procedimiento Civil’.

Y de seguidas señala:

‘Y, es el caso que la conducta que se le atribuye a la ciudadana G.R.C., tiene que ver con la desatención, inobservancia o negativa de acatar un fallo judicial, que instaura un régimen de visitas, lo cual configura en doctrina un delito formal denominado ‘de mera actividad’ cuyo tipo delictual se perfecciona con la simple realización de la acción u omisión típica, en este caso la conducta de la madre guardadora, implica una desatención o negativa de acatar el fallo judicial que regula el régimen de visitas’.

Antes, en el folio 24 de la decisión, la Sala expresó:

‘En este orden de ideas, observa esta Sala que el A-quo, incurre en una errónea interpretación del articulo 270 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y el Adolescente, toda vez que si bien la norma establece que el Tribunal dispondrá lo conducente para la ejecución de un fallo, advierte de manera expresa que la aplicación de la norma adjetiva regulada por el Código de Procedimiento Civil, en materia de ejecución de un fallo, solo sería aplicable en lo que fuera compatible; ello quiere decir que la condición expresamente requerida por el legislador adjetivo civil, para aplicar las disposiciones que regulan la ejecución de sentencias, conforme a lo dispuesto en los artículos 523 al 584 del Código de Procedimiento Civil, es el presupuesto de compatibilidad, siendo que la obligación impuesta por la sentencia judicial a la ciudadana G.R.C., se contrae al cumplimiento de un Régimen de Visitas, cuyo acatamiento comporta un tipo de obligación denominado de mera actividad, cuya naturaleza resulta incompatible a los efectos de su ejecución con lo dispuesto en el artículo 523 y 524 del Código de Procedimiento Civil’.

Resulta evidente la contradicción de la sentencia referida cuando por un lado le objeta a la decisión de instancia que la misma ‘mal puede como se observa de la decisión que se pretende impugnar, incurrir en motivaciones que entran a revisar el fondo de la causa en la materia civil, cuando realizan una disertación que lo que respecta a la ejecución de las obligaciones forzosa y voluntaria reguladas por el Código de Procedimiento Civil’ y más adelante afirmar que ‘si bien la norma (sc. art 270 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y el Adolescente) establece que el Tribunal dispondrá lo conducente para la ejecución de un fallo, advierte de manera expresa que la aplicación de la norma adjetiva regulada por el Código de Procedimiento Civil, en materia de ejecución de un fallo, sólo sería aplicable en lo que fuera compatible; ello quiere decir que la condición expresamente requerida por el legislador adjetivo civil para aplicar las disposiciones que regulan la ejecución de sentencias, conforme a lo dispuesto en los artículos 523 al 584 del Código de Procedimiento Civil, es el presupuesto de compatibilidad, siendo que la obligación impuesta por la sentencia judicial a la ciudadana G.R.C., se contrae al cumplimiento de un Régimen de Visitas, cuyo acatamiento comporta un tipo de obligación denominado de mera actividad, cuya naturaleza resulta incompatible a los efectos de su ejecución con lo dispuesto en el artículo 523 y 524 del Código de Procedimiento Civil, la misma Ciudadanos Magistrados, el juez natural, ejecutó la sentencia conforme al artículo 523 del Código de Procedimiento Civil’ (subrayado nuestro). Por lo tanto, la propia Corte interpreta las normas del Código de Procedimiento Civil, vicio que critica en la sentencia recurrida.

En todo caso, la sentencia de la Sala 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas pretende que la jurisdicción penal se abrogue la competencia del juez natural de protección del niño y del adolescente, y que lo decidido por este juez especial, ejecutar la decisión conforme a lo previsto en Código de Procedimiento Civil, por cierto en fecha posterior a la presentación de la acusación y de la celebración de la audiencia preeliminar, quede sin efecto. La Sala 9 citada estaría indicándole a la jurisdicción civil cómo se ejecutan sus propias sentencias. Esta absurdo sería similar a que el juez penal, para determinar la existencia del delito de bigamia, le señalara al juez civil cuando un matrimonio es válido.

En conclusión, no se puede desacatar una sentencia si la misma, previamente, no está firme y ejecutoriada, es decir, si respecto a la misma no se agotó el procedimiento de ejecución, figura jurídica que por demás es de estricto orden público.

TERCERA VIOLACIÓN:

Dentro de las infracciones flagrantes al ordenamiento jurídico, debemos citar la decisión de la Sala Sexta Accidental del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18 de febrero de 2008, la cual declaró con lugar la apelación de la sentencia de instancia absolutoria de nuestra representada, dictada por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 30 de octubre de 2007. En la sentencia de la Sala accidental citada se contiene un voto concurrente del magistrado R.D. GARCILAZO CABELLO, que expresa lo siguiente:

‘El Juez R.D. GARCILAZO CABELLO, considera necesario expresar un voto concurrente en relación con la presente decisión en los términos siguientes:...Observa quien aquí concurre que escapa a la esfera de conocimiento, de una Sala de la Corte de Apelaciones, por ser un tribunal de Derecho los aspectos propios de la competencia de un tribunal de juicio, pero no es menos cierto que en casos de esta naturaleza el juez de juicio tiene la obligación en dicha fase de pronunciarse sobre la base de un criterio de interpretación previsto en el artículo 8 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que (sic) es el Interés (sic) Superior (sic) del Menor, ya que lo fundamental en estos casos es cumplir con el mandato del constituyente que rescató el concepto de jurisdicción con toda su connotación legítima. Los jueces (sic) y por su naturaleza, el de juicio, son los máximos garantes de la unidad del Estado y de la incolumidad de la constitución a través de la facultad de juzgar, por ello, se les atribuye una determinada tarea para ejercer dicha función. La jurisdicción es una función esencial del Estado, aparte de ser una potestad indiscutible de su conformación. Como tal es inviolable (omissis). Analizando el presente caso, estas consideraciones se sustentan en la naturaleza de los derechos del niño cuando sus padres están separados...Uno de esos derechos es el de mantener una comunicación continua en el tiempo con el progenitor que no tiene la custodia. Se trata de un derecho de la niña. Insisto, tal como lo consagra la Carta Fundamental, y reafirmada por un Juez de Protección del Niño y del Adolescente. No es un derecho de la madre que tiene la custodia. Todo lo contrario (sic) es el deber que tiene ella en facilitar esas visitas, como consecuencia de la custodia ejercida. Máxime si existe incluso una resolución judicial que así lo determinó, la cual se debe cumplir pues en todos los asuntos judiciales se le debe respeto a la ley, al derecho y a la justicia. Se debe tener presente que el niño, (sic) no puede disponer de sus propias acciones para estar presente durante las visitas. Es la madre por imperio de una sentencia judicial y no el mero capricho, quien de alguna manera decide que ese contacto, entre la niña y el padre, se concrete o no...El interés superior del niño es fundamental, es por ello que la contumacia y el desacato a la autoridad se debe evitar ya que estas acciones, sin perjuicio de que sean delictivas (sic) detentan mucha gravedad, ya que es obvio que en el caso que (sic) por ejemplo una madre, impida u obstruya el desenvolvimiento natural de dicha relación, estaría cometiendo una modalidad de maltrato psicológico, sobre el niño. Denunciable desde todo punto de esta por todo funcionario judicial y máxime por esta instancia superior que por su naturaleza conoce el derecho, y que se debe evitar a toda costa, debido a que lo primero que se debe garantizar son los derechos y garantías de los niños y adolescentes, partiendo de la exégesis del artículo 8 de la citada ley...Por lo tanto, al tratarse el presente caso de la apelación de un asunto relacionado con la absolutoria de una sentencia por la comisión del delito de DESACATO A LA AUTORIDAD, no es menos cierto que tal desacato está relacionado con el incumplimiento de una resolución judicial que acordó un régimen de visitas de una niña (sic) materia esta que está íntimamente ligada al ‘Interés Superior del Niño’ (sic) y a la Institución (sic) de la Familia (sic), es por ello que considero que el juez de juicio que deba conocer del presente proceso deberá aplicar un criterio de interpretación representado por el Interés (sic) Superior (sic) del Nino (sic), el cual es de orden público como lo ha dicho la Sala Constitucional...Estas consideraciones son obvias ya que tal obstrucción o DESACATO A LA AUTORIDAD podría traer como consecuencia, una acción tutelar a favor de la niña, por parte del Representante (sic) de la Vindicta (sic) Pública (sic), pues la obstrucción del vínculo paterno filial, puede traer inclusive la suspensión de la Patria (sic) Potestad (sic), en caso de contumacia y reincidencia, por parte de la madre, situación que también se debe evitar ya que lo justo es materializar la ponderación de los derechos de la niña, los padres y la familia como parte de la corresponsabilidad entre el Estado y la sociedad, evitando que los mismos se vean disminuidos al (sic) débil jurídico que en este caso es una niña...” (Subrayado nuestro, negrillas del concurrente).

Como puede apreciarse, las afirmaciones hechas por el juez autor del referido voto concurrente dejan en evidencia su falta de imparcialidad. En efecto, los argumentos del referido voto concurrente se refieren a asuntos no planteados en el recurso de apelación ejercido por la representante del Ministerio Público. Resalta en la opinión referida, la intención del juez de que nuestra defendida sea condenada por el juez de juicio que conocerá el referido caso en el futuro, recurriendo el inquisitivo juzgador de forma reiterada a un amañado ‘interés superior del niño’. Así, el referido juez da por sentado que existe una sentencia sobre un régimen de visitas que nuestra representada debe cumplir, cuestión ésta que no fue objeto de la apelación, y que por lo tanto no debió ser considerada por el referido juzgador para fundamentar su discurso ‘pedagógico’. Por otra parte, deja deslizar el imprudente juez que la reiteración en el desacato puede configurar un maltrato psicológico, mostrando con esa afirmación la parcialidad de la cual sufre. Pareciera que dicho juez tuviera un interés directo en que nuestra representada sea condenada, no sólo por desacato, sino también por un supuesto delito de maltrato psicológico.

En suma, el juez concurrente actuó fuera del ámbito de su competencia, sin conocer los elementos de la sentencia de la jurisdicción del niño y del adolescente que originó, según el Ministerio Público, el desacato a la autoridad. Arbitrariamente, el juez referido se instituyó en juez con competencia para aplicar la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y, además, en juez de juicio para ‘condenar’ a nuestra representada por el delito de desacato. No obstante lo anterior, reconoce el administrador de justicia, irónicamente, que la Corte de apelaciones es ‘un tribunal de derecho’. Pero lo absurdo e irresponsable del referido ‘voto concurrente’ llega al clímax cuando afirma textualmente:

‘…es por ello que considero que el juez de juicio que deba conocer del presente proceso deberá aplicar un criterio de interpretación representado por el Interés (sic) Superior (sic) del Niño (sic), el cual es de orden público como lo ha dicho la Sala Constitucional... Estas consideraciones son obvias ya que tal obstrucción o DESACATO A LA AUTORIDAD podría traer como consecuencia, una acción tutelar a favor de la niña, por parte del Representante (sic) de la Vindicta (sic) Pública (sic), pues la obstrucción del vínculo paterno filial, puede traer inclusive la suspensión de la Patria (sic) Potestad (sic), en caso de contumacia y reincidencia, por parte de madre...’ (negrilla del propio juzgador, subrayado nuestro).

Es decir, en otro alarde de pedagogía, pero ahora judicial, nuestro juez corrector le indica al futuro juez de juicio cómo debe sentenciar este caso, extralimitándose en sus funciones, yendo mucho más allá del objeto del recurso de apelación. Esta ‘recomendación’ constituye a todas luces una afectación del derecho a un juez independiente. Fue flagrante la extralimitación de funciones en que incurrió el referido juez, al expresar los motivos que lo llevaron a juzgar de la manera como lo hizo. Habría que recordar que la extralimitación de funciones, la desviación de poder, está expresamente prohibida por la Constitución nacional en su artículo 139, el cual reza:

‘El ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad individual por abuso o desviación de poder o por violación de esta Constitución o de la ley’.

Además, dicha extralimitación, violatoria directa del derecho fundamental a un juez imparcial, pudiera acarrear la responsabilidad civil, penal y administrativa del funcionario, según dispone el artículo 25 de la Constitución:

‘Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusas órdenes superiores’ (Subrayado nuestro).

De forma reprobable, la fiscal del Ministerio Público aludió en su apelación a la segunda sentencia de instancia favorable a nuestra representada, al referido voto concurrente como guía de lo que el juez de juicio debe hacer en nuestro caso. Además, al citar el referido voto, olvidó la representante del Ministerio Público que los jueces son autónomos en el ejercicio de sus funciones. Esta alusión que deja deslizar la fiscal constituyó, a todas luces, una afectación del derecho a un juez independiente. En tal sentido, ha sostenido el Instituto Interamericano de Derechos Humanos:

‘La mayor garantía de independencia judicial está dada por la autonomía del juez en la interpretación de las leyes. En el poder judicial no puede admitirse una jerarquía en el sentido administrativo, en cuanto a las interpretaciones de la ley a aplicarse. Lo contrario importaría la quiebra del concepto de poder judicial democrático, reduciendo el mismo a un ‘cuerpo’ u ‘organismo’ autoritariamente comandado por su cúpula, incluso cuando ello implique forzar la conciencia del magistrado el cual su ciencia le indique que el criterio de la ‘cúpula’ del poder es contrario a la carta o ley fundamental o a principios generales de derecho de validez universal...Desde el momento en que los jueces pasan a ser meros aplicadores automáticos de teorías consagradas desde las cúpulas jerárquicas de sus poderes, carecen de autonomía e independencia, no tiene sentido ninguna inquietud científica de su parte y se convierten en disciplinados subordinados jerárquicos, imagen que contrasta notoriamente con la que corresponde a la del juez ‘independiente’ que exigen los documentos internacionales de Derechos Humanos..’ (Instituto Interamericano de Derechos Humanos: Sistemas Penales y Derechos Humanos en A.L., informe final coordinado por el Prof. Dr. E.Z., Depalma, Buenos Aires, 1986, págs.129 y 130).

El mensaje de la fiscalía, al aludir al voto concurrente, y el de la sentencia emanada de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Sala 9, se traduce en la necesidad de condenar a la madre de la niña, sin atender a ‘formalidades’ como la expuesta. Todo en aras de la caprichosa interpretación que se hace del ‘interés superior del niño’

(…)

Dicho avocamiento, aparte de las referidas flagrantes violaciones al ordenamiento jurídico, se fundamenta en el hecho de que nuestra representada no fue condenada, en dos oportunidades, en juicio (la primera vez fue absuelta, y la segunda vez fue sobreseída su causa porque los hechos no revestían carácter penal) mutatis mutandis, sería un caso acorde al espíritu de la doble conformidad en la casación penal (art. 468 del Código Orgánico Procesal Penal), en el sentido de que nuestra representada, libre de cargos en las dos oportunidades en que fue enjuiciada por estos hechos, sería objeto de un tercer juicio para lograr su condena. Por otra parte el hecho de que este caso no pueda ser objeto del recurso de casación, aunque nuestra representada haya salido airosa dos veces de una posible condena penal, limita su capacidad de defensa. Ello porque, lamentablemente, nuestra ley adjetiva penal pareciera entender el recurso de casación como un medio para lograr la uniformidad de aplicación de la ley y no como una forma de lograr la efectiva legalidad de una sentencia condenatoria, de allí la limitación del recurso de casación de acuerdo al quantum de pena …” (Subrayado del recurrente y negrillas de la Sala Penal).

Finalmente, pidieron a la Sala Penal que admita la solicitud de avocamiento, ordene la paralización del juicio y “...se avoque al conocimiento de la acusación penal incoada por el Ministerio Público a través de la ciudadana Fiscal del Ministerio Público Silvia Honigman Márquez, en contra de nuestra defendida la ciudadan G.R.C. por la presunta comisión del delito de Desacato previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente”.

COMPETENCIA DE LA SALA

La facultad del Tribunal Supremo de Justicia para solicitar y avocarse al conocimiento de un expediente está expresada en el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone lo siguiente:

Artículo 5. “Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: (...)

48. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime conveniente...

.

Y, en los apartes 10, 11, 12 y 13 del artículo 18 “eiusdem”, de la manera siguiente:

...Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal.

Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y de especialidad, que la materia vinculada sea de la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se encuentre, así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición.

La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido...

.

De conformidad con los artículos citados de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a la Sala de Casación Penal pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento propuesta por los ciudadanos abogados V.A.M., A.F.M. y J.L. MODOLELL GONZÁLEZ, Defensores de la ciudadana G.R.C., por la presunta comisión del delito de DESACATO A LA AUTORIDAD, tipificado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

La Sala de Casación Penal de conformidad con el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ADMITE la presente solicitud de avocamiento y acuerda solicitar, con la urgencia del caso, el expediente N° 536-09, al Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Por consiguiente, se ordena la paralización inmediata de la causa.

Así mismo, acuerda solicitar a la Presidencia de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, copia certificada del expediente donde aparece la ciudadana G.R., contentivo del Régimen de Convivencia Familiar, fijado el respectivo Tribunal.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los VEINTICINCO días del mes de NOVIEMBRE de dos mil nueve. Años 199° de la Independencia y 150º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R. APONTE APONTE

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

Ponente

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. AA30-P-2009-000395

MMM.

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, manifiesta su conformidad en relación al auto de admisión que precede, no obstante estima, tal como lo ha expresado en diversos votos salvados y concurrentes, que en relación a la tramitación del avocamiento, formalizar el requerimiento del expediente mediante un auto de admisión, es innecesario, pues del numeral 10 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se desprende la atribución de requerir las actuaciones de manera directa al tribunal donde se encuentre, lo que implica tácitamente la admisión, criterio éste sustentado desde el año 2003 hasta el presente.

Queda en estos términos planteado el voto concurrente en la presente decisión. Fecha ut-supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VC. Exp. N° 09-0395 (MMM)