Sentencia nº 647 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 15 de Diciembre de 2009

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

La Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por los ciudadanos jueces Z.B. (ponente), Ana Villavicencio y J.C.E., el 22 de enero de 2008, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano G.C.H.S., titular de la cédula de identidad N° 3.564.347, asistido por el ciudadano abogado F.H.C. inscrito en el I. P. S. A. bajo el N° 85.167, ejercido contra la decisión de sobreseimiento decretada el 1° de junio de 2007, por el Juzgado Trigésimo en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, con motivo de la interposición de las excepciones previstas en los literales “c” y “h” (numeral 4) del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a que los hechos de la querella no revisten carácter penal y a la caducidad de la acción penal, respectivamente.

Dichas excepciones fueron incoadas por los ciudadanos abogados D.C.J. y L.E.O.R., apoderados judiciales de la Junta Directiva de la empresa Banco Fondo Común, C. A. Banco Universal, para oponerse a la querella intentada en contra de la Directiva por el ciudadano G.C.H.S., por la presunta comisión de los delitos de usura y estafa, tipificados en ese orden, en el artículo 108 de la Ley para la Protección al Consumidor y al Usuario y el artículo 464 del Código Penal.

Para impugnar la decisión proferida por la Corte de Apelaciones, el prenombrado querellado interpuso recurso de casación, asistido por el ciudadano abogado F.R.V.M., inscrito ante el I. P. S. A. bajo el N° 76.047.

Por su parte, el 24 de marzo de 2008, los ciudadanos abogados D.C.J. y L.E.O.R., apoderados judiciales del Banco Fondo Común, C. A. Banco Universal, contestaron el recurso de casación.

El 31 de marzo de 2008 se recibió el expediente en la Sala de Casación Penal, y se dio cuenta, correspondiéndole la ponencia al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Los hechos expuestos en la decisión de Sobreseimiento dictada el 1° de junio de 2007 por el Juzgado Trigésimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, son los siguientes:

...Este tribunal, luego de un minucioso y exhaustivo estudio de las actas...considera que las excepciones opuestas...son de MERO DERECHO y por ende no amerita la realización de debate alguno, habiéndose planteado su existencia a través de las propias actas de investigación que cursan en autos...En relación a la excepción consistente a que los hechos motivo de la investigación no revisten carácter penal, es menester para este Tribunal establecer, partiendo del tipo penal admitido en su oportunidad por el Órgano Jurisdiccional, es decir sobre el presunto delito de USURA, establecido en el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario...El artículo anterior establece las circunstancias en que puede ocurrir el delito de Usura y la forma de lograr adecuar una conducta a dicho delito. En ese sentido tenemos que para que exista usura debe existir por parte del sujeto activo, el apoderamiento efectivo de algún beneficio, sea directa o indirectamente, y que además el mismo sea desproporcionado a la contraprestación. En otras palabras debe lograrse por parte la institución financiera, como es el caso que nos ocupa, el desprendimiento del sujeto pasivo de su patrimonio. Este delito, trae consigo varias acepciones, pero el término fundamental es ‘OBTENGA’, siendo que en caso de haber obtenido la institución financiera algún beneficio como consecuencia de la acción ejercida en contra del sujeto activo el delito pudiera haberse configurado...En fecha 19 de Agosto de 1988, el ciudadano G.C.H.S. suscribió con ‘BFC BANCO FONDO COMUN, C. A. BANCO UNIVERSAL’...contrato de Préstamo Hipotecario por dos montos equivalentes a la cantidad de Nueve Millones Doscientos Mil Bolívares (Bs. 9.200.000,00), los cuales estaban discriminados en un crédito para ser pagado mensualmente por quince años, por un monto de Seis Millones Cuatrocientos Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 6.440.000,0); y otro crédito por el monto de Dos Millones Setecientos Sesenta Mil Bolívares (Bs. 2.760.000,00), para ser cancelado en cuotas anuales por quince años, ambos montos cubrían la cantidad arriba mencionada de Nueve Millones Doscientos Mil Bolívares (Bs. 9.200.000,00), que sobre dichos créditos se generaría una tasa de interés inicial de 46% anual, es decir un porcentaje de interés que corresponde a la tasa máxima fijada de común acuerdo entre la institución financiera y el cliente, lo cual queda corroborado con el propio documento de contrato suscrito entre las partes el cual fue debidamente autenticado. Que adicional al capital del crédito hipotecario otorgado, el beneficiario del mismo, es decir el ciudadano G.C.H.S., se comprometió a cancelar por concepto de prima de seguro contra incendio, terremoto o temblor, así como por concepto de seguro de vida e invalidez, monto este adicional que sería incorporado a las cuotas mensuales. Adicional a lo anterior, se generaría por concepto de mora un 10% anual y Tres Mil Bolívares (Bs. 3.000,00) por cada cuota vencida como Cláusula Penal. Todo lo anterior consta del Documento de Registro, llevado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Z. delE.M., en el N° 42, Tomo 9, Protocolo 1°, del día 19 de Agosto de 1998. Consta del mismo modo en las actuaciones que conforman la presente causa, Tabla de Amortización de Préstamos por los montos de Seis Millones por los montos de Seis Millones Cuatrocientos Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 6.440.000,00) y por Dos Millones Setecientos Sesenta Mil Bolívares (Bs. 2.760.000,00), en donde en el renglón correspondiente al estatus del mismo aparece la ausencia de liquidación por parte del beneficiario de dicho crédito, vale decir del ciudadano G.C.H.S., quien había asumido el compromiso de cancelación de los montos otorgados por la institución financiera ‘BFC BANCO FONDO COMÚN, C. A. BANCO UNIVERSAL’, (antes FONDO COMÚN, C. A. BANCO UNIVERSAL), situación esta que se ha mantenido. En la misma tabla de amortizaciones en referencia aparece una relación de la tasa de interés que se calculó de manera progresiva, conforme a las variaciones establecidas por el Banco Central de Venezuela. Todo lo anterior dio origen a que la institución Financiera ‘BFC BANCO FONDO COMÚN, C. A. BANCO UNIVERSAL’...incoara ante la jurisdicción Civil-Mercantil una acción por Ejecución de Hipoteca, acción esta que fue admitida ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de mayo de 2002, siendo que en ese mismo acto se decretó medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el mueble objeto de ejecución, continuándose aun el trámite en dicha jurisdicción. Del mismo modo curas en las actuaciones que conforman el expediente objeto de análisis, una serie de experticias contables las cuales evaluadas entre sí, si bien presentan contradicciones, no es menos cierto que dos de ellas, específicamente las suscritas por un efectivo de la Guardia Nacional...En relación a esta experticia hay que hacer notar que la misma parte de un supuesto errado, pues realiza el cálculo de intereses sobre unos porcentajes o promedios ponderados que provienen de la media de las tasas de intereses que cobraban las instituciones financieras para las fechas relacionadas con el presente caso. En este orden de ideas, al revisar el contrato de créditos otorgados al querellante G.C.H.S., se puede apreciar de manera palpable que la tasa de interés que se había fijado era la máxima existente en el mercado, todo lo cual se ajusta a los parámetros de las resoluciones del Banco Central de Venezuela, la cual indica que para la fecha de objeto del contrato suscrito entre el querellante y la institución financiera BFC, BANCO FONDO COMÚN, C. A. BANCO UNIVERSAL, (antes FONDO COMÚN, C. A. BANCO UNIVERSAL), las tasas se fijaban de común acuerdo entre el cliente y el Banco, siendo que la que regía el contrato originalmente era la tasa máxima, la cual se ajusta a las tasas de interés que dicha institución financiera venía contratando en sus créditos, sin embargo al decretarse por parte del Estado tasas de intereses para los créditos de adquisición de vivienda para el año 2005, todas las instituciones financieras reajustaron las tablas de amortización conforme a la nueva realidad, todo lo cual en el caso que nos ocupa se realizó a cabalidad y de lo cual se puede corroborar de los documentos consignados por BFC, BANCO FONDO COMÚN, C. A. BANCO UNIVERASL...como los soportes en los que se sustento la segunda experticia suscitas por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. En análisis y luego del estudio exhaustivo de las actuaciones...en ningún momento aparece prueba o soporte de haber cancelado o liquidado alguno de los montos establecidos, sea para el pago de la cuota mensual o para el pago de la cuota anual, así como la pretensión por parte de la institución financiera de cobrar intereses superiores a los convenidos en el contrato, así como por los establecidos por ley, todo lo cual deja claro que la institución financiera...nunca OBTUVO beneficio alguno en perjuicio del patrimonio del ciudadano G.C.H.S., razón por la cual no queda configurado en absoluto el tipo penal de Usura. Igual suerte corre la situación del delito admitido por parte del Juzgado de Control que conoció de la querella, en relación al delito de ESTAFA, previsto en sancionado en el artículo 464 del Código Penal vigente para la fecha de la interposición de la querella...igualmente debe existir para que exista la Estafa la procuración por parte del sujeto activo, sea para sí o para u tercero del provecho injusto en perjuicio efectivo del sujeto pasivo. Es decir, que debió haber existido el provecho por parte de la institución financiera previo engaño o artilugios par hacer creer al sujeto pasivo que lo que estaba haciendo estaba bien. Sin embargo, habría que establecer si existieron por parte d

el querellado alguna acción dirigida a engañar o timar al querellante...no existe de las actuaciones ningún supuesto que haga presumir que la institución financiera...haya tenido si quiera la intención de causarle un perjuicio al ciudadano GUILLEREMO C.H.S., por el contrario, el patrimonio del banco ha resultado lesionado por la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del querellante...estamos en presencia de una relación de carácter contractual, que debe ser dilucidado en la jurisdicción de los tribunales civiles-mercantiles, pues los hechos...efectivamente NO REVISTEN CARÁCTER PENAL, por lo que lo ajustado a derecho es Declarar Con Lugar la excepción opuesta...previstas en el literal ‘C’, numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal...Ahora bien, en lo que respecta a la excepción opuesta consistente en que operó la caducidad de la acción, conforme a lo previsto en el artículo 28, numeral 4, literal ‘H’ del Código Orgánico Procesal Penal...Los hechos que dieron origen a la pretensión del querellante se originaron a raíz de la firma del contrato hipotecario el 19 de agosto de 1.998, siendo que fue hasta el 12 de Abril de 2005, en que presentó querella ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, es decir habiendo transcurrido mas de cinco años, todo lo cual evidencia que la acción fue propuesta luego del tiempo contemplado por ley para que hubiese operado la prescripción conforme lo previsto en el artículo 108 del Código Penal. Mas sin embargo, consonante con lo resuelto en la excepción relativa a que los hechos no revisten carácter penal, al no existir hecho punible que calificar, no existiría la posibilidad de ocurrencia de la prescripción de delito alguno. De igual modo no asiste la razón al querellante, al pretender atribuir a los hechos una condición de delito permanente conforme lo establecido en el artículo 109 del Código Penal, pues la ejecución de este tipo ilícito penal, en el caso de haber ocurrido, nunca puede comprenderse dentro de la figura de la permanencia del delito...por lo que lo ajustado a derecho es Declarar Con Lugar la excepción opuesta...previstas en el literal ‘C’, numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud que efectivamente los hechos no revisten carácter penal y en todo caso, el mismo hubiese fenecido por la inacción del querellante dando lugar a la circunstancia de haber operado efectivamente la CADUCIDAD por prescripción de la acción penal...(sic)

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La Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión del 22 de enero de 2008, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano G.C.H.S., confirmando la decisión dictada por el Juzgado de Control, en cuanto a la declaratoria con lugar de la excepción contenida en el literal “c” (numeral 4) del artículo 28 del Código Adjetivo, revocando la decisión en lo que respecta a la declaratoria con lugar de la excepción prevista en el literal “h” (numeral 4) del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar, que una vez establecido que los hechos no revisten carácter penal, no procede el pronunciamiento relativo a la prescripción penal.

RECURSO DE CASACIÓN

El denunciante señaló en su recurso de casación, lo siguiente:

…ocurro ante esta digna Sala de Casación Penal, para interponer Recurso de Casación de acuerdo a los artículos 459, 460 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal (…) por las siguientes violaciones de Ley: A.-) FALTA DE APLICACIÓN; En el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 13, 14, 19, 22; y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos números 2, 3, 7, 19, 23, 25, 26, 49.5, 55, 75, 82, 114, 117, 137, 257, 271, 334; y todas y cada una de las decisiones que sobre los créditos indexados ha emitido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como por ejemplo la sentencia de fecha 24 de enero de 2002 B.-) INDEBIDA APLICACIÓN, en el Código de Comercio, en su artículo 456; en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, vigente, en sus artículos 128, y 165, equivalente a los artículos 108 y 142 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. En la sentencia emitida el 22 de enero de 2008 del expediente signado con el No. 2753-07 de la CORTE DE APELACIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS NO. 8 (…) que conoció del recurso de apelación contra decisión dictada en fecha 1 de junio del 2007, por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS (…) mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida al querellado BFC Banco Fondo Común, por haber declarado con lugar la excepciones opuestas, previstas en el artículo 28, numeral 4, literales `c` y `h`, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los hechos (…) en su dispositiva expresa: PRIMERA declara sin lugar el recurso de apelación por cuanto los hechos los hechos descritos (sic): a) no revisten carácter penal `AL ESTAR REVESTIDOS DE NATURALEZA EMINENTEMENTE MERCANTIL` y b) por haber operado `LA CADUCIDAD POR PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL`. No obstante, en su dispositiva TERCERA `revoca la decisión del Juzgado… en lo que respecta al pronunciamiento mediante el cual declaró con lugar la excepción prevista en el literal `h` numeral 4 de artículo del Código Orgánico Procesal Penal`. O sea, los hechos denunciados no están prescritos ni se le pueden aplicar la caducidad de la acción penal. Dicho de otra manera, los delitos denunciados están vigentes para ser enjuiciados. Es de informarle, que dicha sentencia fue emitida después que habían pasado setenta y nueve (79) días de la audiencia oral, realizadas el día 5 de noviembre del 2007... (sic)

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Luego de esta exposición, el recurrente indicó en un primer capítulo, llamado breve resumen del caso, una serie de hechos referentes a la relación contractual de su defendido con el Banco Fondo Común, C. A. Banco Universal. Con respecto a los planteamientos expuestos en este primer capítulo, se observa, que los mismos no constituyen una denuncia clara y definida; antes más bien, pretenden ser un relato pormenorizado del caso.

PRIMERA DENUNCIA

El recurrente expuso en esta denuncia:

...CAPÍTULO SEGUNDO.

LA VIOLACIÓN DE LA LEY

POR FALTA DE APLICACIÓN (Inobservancia)

Título I

DE LOS ARTÍCULOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

De la inobservancia del artículo 22.

A.- De la Manipulación y el Ocultamiento de las Pruebas...Tenemos como conclusión que el juzgador en materia penal no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente y/o arbitrariamente...Igualmente, debe entenderse que el Juez debe valorar todas y cada una de las pruebas sin manipularlas, ni ocultarlas, bajo ningún concepto – amen de emitir una sentencia de acuerdo al derecho penal e independientemente de sus sentimientos subjetivos – manipulación y ocultamiento deliberadamente que realizó la recurrida, de acuerdo a los razonamientos anteriores. Pues según la motivación el ad quem, él realizó un minucioso examen del expediente.

B.- El ocultamiento de las pruebas y la experticia presentadas en la querella.

El Tribunal Ad Quem, omitió dentro de su motiva todos y cada uno de las pruebas presentadas e incorporada en forma oral, en la audiencia realizada el día 05 de Noviembre de 2007, detalladas en el Capítulo I a excepción de la correspondencia de SUDEBAN. Igualmente, desechó, y/o ocultó la experticia elaborada presentada y nombrada muchas veces dentro del expediente por el Licenciado Xavier Vento que acompaña a la querella (…).

C.- La manipulación de las experticias presentadas en la etapa de investigación.

La recurrida manipuló – con el fin de justificar su decisión – las dos (2) experticias elaboradas por la Guardia Nacional a pesar que confirmaban – y amplían por tener más datos – los razonamientos científicos – contables – financiero – del informe presentado en la querella elaborada por el Licenciado Xavier Vento (…).

No obstante, El ad quem expresa en su motiva lo siguiente: `proceden los expertos de la Guardia Nacional, tal como la lo (sic) expresa el tribunal de la recurrida, hacen informes parciales o tomando en consideración tasas de interés promedio ponderadas… razón que obligó al Tribunal de Primera Instancia a apartarse de tales informes` (…) luego continua dando argumentos sin conocimientos científicos – contables – financiero, ni lógicos, ni demostrando su experiencia en lo notorio que son las instituciones financieras en cobrar interese (sic) usureros, especialmente en los créditos indexados cuya sentencia he hecho historia jurídica, con el solo fin de justificar la dispositiva del fallo.

En este mismo orden de ideas, el ad quem, toma el informe presentado por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC). Informe y conductas que como se ha demostrado con pruebas contundentes y nunca rebatidas por la institución financiera, cuyo apoderados judiciales solo han esgrimidos palabras humillantes, de desprecios y ofensivos hacia el débil jurídico que es mi representado; son parcializados y presentan vicios (…).

(omissis)

Ahora es el momento de preguntarse ¿Cómo el tribunal ad quem, toma como cierto una experticia que hasta los momentos está incompleta, que los expertos se niegan a colocar la mora, que los funcionarios actuantes han manifestado hostilidad hacia una de las partes; que han ocultado colocar la exorbitante mora del hasta el 26.437,60% de mas; han ocultado la mala aplicación de fórmula de interés; han aclarados irregularidades con el querellado sin la presencia de la otra parte y de la comisión de la Guardia Nacional, pero con el silencio del sistema judicial, parece que hasta los momentos ha sido homologado, este mal proceder del los expertos?.

Todo lo expuesto, hasta los momentos – y jurisprudencias donde se demuestra que el A quo debía realizar una audiencia oral antes de resolver las oposiciones – fue expuesto en las dos audiencias orales, siendo la definitiva la del 05 de noviembre de 2007. No obstante la recurrida no las motivó, sino muy al contrario las omitió, ignorando el ANIMUS DECIPIENDI del querellado. Lo que originó como consecuencia, que en su motiva dictaminara inobservando el artículo 22 de (sic) COPP (…).

(omissis)

Además, su forma de apreciar las pruebas inobservando lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal tuvo como consecuencia directa, que el ad quem defendiera a la institución financiera hasta en los sentimientos muy internos e íntimos del querellante (…).

(omissis)

Ciudadanos Magistrados, el Juzgador ad quem omitió la valoración de acuerdo a la sana crítica de todas las pruebas descritas hasta los momentos en este expediente, tal cual ha sido demostrado fehacientemente hasta los momentos en este recurso extraordinario de casación (…) se desprenden las violaciones a los artículos que sustentan los principios que mantienen nuestro sistema judicial penal en la forma siguiente:

1. Violación del artículo 13. La finalidad del Proceso (…) Los clientes del querellado quedarían a merced de los malos cálculos, usados para calcular las mensualidades y la mora, aplicando una fórmula de interés que solo ellos conocen. Que justicia sería dejar en libertad a una organización que aplica un software extraño a sus clientes, con el visto bueno del sistema judicial que aumenta considerablemente las mensualidades.

2. Violación del artículo 14. Principio de Oralidad. Que realizó el ad quem, cuando no tomó en cuenta lo expuesto, por ninguna de las partes, en la audiencia oral realizada el día 5 de noviembre de 2007 en su motiva ni en su dispositiva, reducida al máximo en el acta de audiencia oral, pero demostrando lo nutrida que fue en el debate de las partes (…).

3. Violación del artículo 19. Control Constitucional. El ad quem, en su dispositiva violó entre otros, el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, el principio de la Responsabilidad Social; cuando en su dispositiva condena a mi representado a pagar mensualidades diferentes a las pactadas en el documento de préstamo hipotecario. Además lo condena a cancelar una mora con un 26.437,60% de aumento violando el artículos (sic) 114 Constitucional, aplicando una extraña formula de interés con un software oculto; igualmente no acepta la confesión del querellado que fue realizada sin coacción de ninguna especie, según lo dispuesto en el artículo 49.5 ejusdem; No protege a la familia, ni el derecho a una vivienda adecuada. Al contrario sentencia a favor de un poderoso condenando a pagar mensualidades usureras y estafadora, que como consecuencia son injusta y además equivocadas, convirtiendo en realidad una mentira, como esa dispositiva que sentencia, que el préstamo para adquisición de una vivienda; es un acto comercial.

4. Violación del artículo 22. Apreciación de las pruebas. Como se ha demostrado que el ad quem inobservó dicho artículo, al no apreciar las pruebas según la sana crítica, ofrecidas por mi representado y explicadas, tanto en la audiencia oral como en sus escritos. De la misma manera, no tomó en cuenta la confesión del representante legal del querellado en la misma audiencia oral realizada el día 5 de noviembre de 2007, y menos aun las explicaciones sobre las experticias realizadas por mi representado; aprovechando su larga experiencia bancaria.

5. Violación del artículo 23. Protección a la víctima. Este es el principio mas dolorosamente violado, ya que mi cliente siendo el débil jurídico, que busca en la justicia una protección para no ser estafado, ni caer en la usura de esa institución financiera BFC Banco Fondo Común, que firmó un documento de "préstamo hipotecario" con mensualidades adaptadas a sus ingresos financieros para adquirir una vivienda núcleo de su hogar, que fue embargado, su esposa estuvo a punto de fallecer, fue y es humillado, llamado maula y para que su esposa no fallezca tuvo que salir del país, que fue demandado por el querellado por CIENTO DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES EXACTOS (BS. 110.000.000,00) en honorarios profesionales al perder un amparo, sin contar el juicio principal. Se encuentra ahora que él, le causo un daño al "altruista" y "noble" querellado BFC Banco Fondo Común, por no pagar las altas mensualidades que la institución financiera quería desde un principio. Es ahora, por la injusta sentencia del ad quem quien HA CONVERTIDO POR MEDIO DE LA PALABRA ESCRITA UN CRÉDITO HIPOTECARIO EN UN CRÉDITO EMINENTEMENTE MERCANTIL es el que ha dañado a la institución financiera. O sea, mi cliente está en la disyuntiva de violar las leyes y sus principios, y cancelar las cuotas como lo quiere la institución bancaria BFC Banco Fondo Común, con la complicidad de la justicia; o en su defecto conservar su rectitud, creer en la justicia y mantenerse firme en sus principios y dejar que le rematen su hogar, para satisfacer el afán usurero estafador y extorsionador de nuestro sistema bancario.

Título II

DE LOS ARTÍCULOS CONSTITUCIONALES

Honorables Magistrados, la recurrida al inobservar los artículos 13, 14, 19,22, 23 Y 29 del ante mencionados Código Orgánico Procesal penal, especialmente el principio de la apreciación de las pruebas según la sana crítica, También a inobservado los artículos constitucionales señalados en la presentación. Sentencia que de ser cumplida como los plasmo en su dispositiva, violarían los siguientes preceptos constituciones:

Artículo 2, Violó el Estado Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la justicia, la responsabilidad social y la preeminencia de los derechos humanos.

Artículo 3, El principio que establece que el fin del Estado, es el de garantizar el cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en nuestra constitución.

Artículo 7, El ad quem, no tomó en cuenta el precepto de la constitución que específica que nuestra constitución es la norma suprema y que todos debemos sometemos a ella. Contrariamente no se sometió a ella cuando dicto su injusta sentencia.

Artículo 19, no garantizó los derechos humanos he inclusive los violó con ese adefesio de sentencia.

Articulo 23, violó el pacto sobre derechos humanos firmado por la república y no los aplicó. Al contrario, motivo solo los sentimientos subjetivos del querellado y sus pareceres Sin fundamentos jurídicos.

Artículo 25, sentenció de manera totalmente contraria a los Derechos Humanos, la constitución y las leyes de la República aun sabiendo que su sentencia de esa manera, es un actos nulos (sic), una nulidad absoluta.

Artículo 26, con su sentencia no garantiza los intereses difusos y colectivos de las personas son y serán clientes de al institución bancaria querellada, BFC Banco Fondo homologar el arreglo de la aplicación de la mora con 26.437,60% de mas a los permitido amén de la aplicación de un software que tiene una fórmula engañosa que calcula el interés.

Articulo 49, no tomó en cuenta -especialmente el ordinal 5 que establece ‘la confesión solamente sera valida si fuera hecha sin coacción de ninguna naturaleza’ - en su sentencia. Ya que tampoco, tuvo en cuenta el acta policial donde el experto contable-financiero empleado bancario, ante tanta evidencia científica contable confiesa que los cálculos están malos en un acta policial -ahora ocultada por el ad quem- avalada dicha acta por el apoderado judicial, su departamento jurídico y las comisiones del CICPC y la Guardia Nacional.

Artículo 55, no protegió frente a una situación de amenaza, el hogar ante el peligro de perder su casa asiento de mi núcleo familiar, por el cobro de las altas mensualidades de manera extorsionadora usurera Y estafadora, de intentar cobrar por la institución financiera. Violando la aplicación de formula de interés, cobrando altas moras – mas de un 26.437,60% de aumento a lo legal- y el mismo contrato de `préstamo hipotecario`ahora convertido en un préstamo eminentemente mercantil con la injusta sentencia de ad quem.

Artículo 75, con su injusta sentencia el ad quem no protegió a la familia como núcleo fundamental de la sociedad. Pues, ¿donde se desarrollará la familia al quedar sin hogar'), y con una deuda de BsF 110000,00 por honorarios profesionales al querellado, además de las es injustamente sentenciadas a cancelar, sin sumar las costas en este largo juicio injustamente sentenciado como préstamo mercantil.

Artículo 82, el ad quem debió garantizar el principio de corresponsabilidad que tiene la institución financiera y el Estado en que mi representado tenga una vivienda digna. Muy al contrario a los motivados y expresado en su dispositiva.

Artículo 114, con su injusta sentencia corrompe el principio constitucional que toda usura debe ser penada severamente (…) y el principio de los derechos humanos que establece que debe prohibirse la usura y toda explotación del hombre por el hombre.

Artículo 117, con su injusta sentencia el ad quem no protegió a mi representado de `una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen`, y a `disponer de bienes de calidad`, ya que ese contrato firmado es leonino en cuanto se refiere al cobro de la mora ampliamente detallado en este recurso.

Artículo 137, el ad quem no cumplió con el principio de legalidad.

Artículo 257, el ad quem no convirtió el proceso en el instrumento para realizar la justicia, e inclusive, sacrificó la justicia por omisiones no fundamentales y apreciaciones subjetivas e intimas de la institución financiera BFC Banco Fondo Común.

Artículo 271, al no castigar la usura en grado de frustración sabiendo que es un delito contra los derechos humanos, pretende su prescripción por la vía judicial.

Artículo 334, en la inobservancia de este artículo el ad quem inobserva su obligación en el control difuso de la constitución, pues su función es proteger íntegramente a la constitución en el ámbito de su competencia penal, ya que "en caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicaran las disposiciones constitucionales", hecho que no cumplió (sic)…

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La Sala pasa a decidir:

El recurrente denunció la indebida aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

Bueno es advertir, que dicha norma no puede ser infringida por la Corte de Apelaciones, a menos que dicte una decisión propia, (lo cual no ocurrió por cierto en esta oportunidad), como lo ha expuesto la Sala con carácter de criterio reiterado, siendo muestra de ello, la decisión N° 177 del 2 de mayo de 2006, que es del tenor siguiente: “...la infracción del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por indebida aplicación ‘...sólo puede imputársele al Juez de Juicio, al cual corresponde, en base al principio de inmediación y a las normas relativas a la apreciación de las pruebas, el establecimiento de los hechos’...”.

El impugnante señaló además, su inconformidad con el fallo proferido por la Corte de Apelaciones, la inobservancia por parte de Tribunal de Control de los artículos 13, 14, 19, 22, 23 del Código Orgánico Procesal Penal y 2, 3, 7, 19, 23, 25, 26, 49, 55, 75, 82, 114, 117, 137, 257, 271 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esgrimiendo supuestas irregularidades cometidas conjuntamente por los tribunales de primera y segunda instancias, como la manipulación y ocultamiento de pruebas, el ocultamiento de pruebas y la experticia presentadas en la querella, la manipulación de las experticias presentadas y las realizadas en la etapa de investigación.

Estos planteamientos fueron realizados por el recurrente, sin determinar exactamente cómo, según su óptica presuntamente acaecieron estas irregularidades; olvidando también, que el recurso de casación, debe servir como medio de impugnación exclusivo de la sentencia emanada de la Corte de Apelaciones, y no de la expedida por los tribunales de primera instancia, pues así lo ordena el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, pretendió denunciar disposiciones distintas, utilizando para ello, alegatos comunes. La Sala debe insistir, que si el recurrente señala hipótesis diferentes correspondientes a diversos motivos, pero con una fundamentación común, el recurso no es claro, por el contrario se torna impreciso, y será en consecuencia, desestimado.

Así mismo, en la instauración técnica de esta denuncia se contravino el criterio expuesto por la Sala, en sus decisiones números 101 del 24 de octubre de 2006 y 530 del 28 de noviembre de 2006, respectivamente, que indican: “...que si el recurrente considera que la sentencia adolece de más de un vicio...debe fundamentar éstos por separado...”. Por ello, la denuncia es confusa.

La Sala de Casación Penal exige, que la fundamentación del recurso instado cumpla con requisitos mínimos, que permitan su entendimiento. A saber:

...para plantear un recurso de casación, no basta sólo alegar la disposición legal infringida y el motivo de procedencia de la misma, ni señalar en forma vaga e imprecisa su inconformidad con el fallo que le es adverso, es necesario que el fundamento sea conciso y claro, expresando además de qué modo se impugna la decisión, tal como lo dispone el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, expresando claramente los fundamentos de hecho y de derecho de la denuncia, que a su juicio fueron violados por la recurrida...

. (Sentencia N° 22 del 6 de febrero de 2007).

Por las razones establecidas con antelación, procedente es desestimar esta denuncia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

SEGUNDA DENUNCIA

El recurrente en la presente denuncia, expuso:

“...CAPÍTULO TERCERO

DE LA VIOLACIÓN DE LEY

EN LA INDEBIDA APLICACIÓN

Título I

Del Código de Comercio

Honorables Magistrados, establece nuestro Código de Comercio, en su LIBRO PRIMERO, TÍTULO XIV Del Préstamo, en su artículo 527 lo siguiente:

'El préstamo es mercantil cuando concurren las circunstancias siguiente:

1. - Que alguno de los contratantes se comerciante.

2. - Que las cosas prestadas se destinen a actos de comercio`.

Indudablemente, que analizando este artículo tenemos que se cumple el primer requisito. el querellado es comerciante, ya que es una de las primeras instituciones financiera del país. No obstante, no se cumple la segunda condición, pues el dinero no lo uso mi cliente para realizar actos de comercio, muy al contrario lo uso para la adquisición de su vivienda,

asiento de su núcleo familiar. Incluso, ese hecho esta reconocido en el mismo documento de préstamo hipotecario debidamente registrado (…).

(omissis)

Deliberada y maliciosamente el representante judicial de la excepción que los hechos denunciados, porque según sus conocimientos jurídicos. Los hechos denunciados no revisten, sino carácter mercantil. Y el ad quem cuando en su motiva y dispositiva, establece que los hechos no tienen carácter penal sino que son de "carácter eminentemente mercantil ambos confunde una vez más los conceptos de PRÉSTAMO A INTERÉS con garantía hipotecaria, con los PRÉSTAMO HIPOTECARIO conceptos que explicaré como se lo expliqué a su apoderada Dra. D.R. deJ. en el juicio civil y en el A.C.

(…)

Honorables Magistrados, nuestro Código Civil establece en su artículo 1.746 lo siguiente: `el interés legal es del tres por ciento anual` disposición que viola el ad quem al homologar lo pretendido por mi cliente de intentar cobrar interés de hasta 26.437,60% de mas sobre el interés legal sobre la mora que es del tres por ciento (3%) anual (sic)…”.

La Sala, pasa a decidir:

El recurrente interpuso la denuncia, para señalar la indebida aplicación del artículo 527 del Código de Comercio, referido al préstamo mercantil, y del artículo 1.746 del Código Civil, que describe el tipo de interés (legal y convencional), en los contratos civiles, sin expresar fehacientemente cómo ocurrió la indebida aplicación de dichas normas, lo que no permite entender el planteamiento, para proceder a su respectiva solución.

Digno es resaltar, que el denunciante atacó nuevamente al tribunal de primera instancia, cuando refiere: “....en su motiva y dispositiva, establece que los hechos no tienen carácter penal sino que son de carácter eminentemente mercantil...”, lo cual no es posible, por disponerlo así el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala ha explanado con exactitud, en relación a la interposición del recurso de casación, que: “...el procedimiento del recurso de casación tiene un carácter extraordinario, pues, se interpone...con ocasión a la violación de disposiciones constitucionales y legales por falta de aplicación, indebida aplicación o errónea interpretación, por lo que su admisibilidad está condicionada al cumplimiento taxativo de los requisitos establecidos en los artículos 459 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal...”. (Sentencia N° 34 del 15 de febrero de 2007). Requisitos que incumplió el proponente, como se evidenció.

Importa aprovechar la presente ocasión, para recordar el mandato de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

...En materia penal, el recurso de casación exige el cumplimiento de ciertos requisitos formales imprescindibles y de particular importancia, relacionados íntimamente con su contenido, dado a su ámbito especial y su carácter de extraordinario, todo lo cual comporta cierta precisión procesal en la interposición del mismo...

. (Sentencia N° 1524 del 8 de agosto de 2006).

Por ende, la presente denuncia debe ser desestimada de acuerdo al artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

TERCERA DENUNCIA

En esta denuncia, el impugnante señaló:

…CAPÍTULO CUARTO

DE LA VIOLACIÓN DE LEY

POR ERRÓNEA INTERPRETACIÓN

Honorables Magistrados, a nivel de nuestro ordenamiento jurídico la ley sustantiva penal expresa en su articulado lo siguiente: Artículo 462:...Artículo 80:...Concatenado ambos artículos y para explicar porque se cometió tentativa de estafa y no estafa frustrada, citaremos al penalista A.A.S. en su libro `La estafa y Otros Fraudes en la Legislación Penal Venezolana` (…).

(omissis)

Contrariamente, el ad quem en su motiva expresa: que el a quo, actúo ajustado a derecho fue porque decidió dentro del lapso previsto el artículo 29 de COPP, además ambos juzgadores inobservaron el artículo 22 ejusdem, en su apreciación de las pruebas presentadas; según la sana crítica: Pero, que más se puede pedir de un Juzgador que confunde caducidad con prescripción dos instituciones totalmente diferentes; y además inobserva el artículo 527 del Código de Comercio, porque no sabe distinguir entre un crédito civil y un crédito mercantil.

(…) Establece dicha ley en su artículo 128. De la usura en las operaciones de financiamiento (…).

Concatenado con el artículo (sic) Artículo 165. Del procedimiento penal (…).

Y sumado a lo ordenado al Artículo 166 (…).

El artículo 128 ejusdem, usa la palabra `obtener`. Entonces por ese razonamiento ilógico tampoco debería existir la tentativa de homicidio, ni el delito frustrado, ni la tentativa de estafa, ya el artículo 405 expresa `El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado...`. Y el artículo 462 usa también la palabra `obtener`, pero esta demostrado y así lo acepta la motiva del ad que m que la estafa acepta tentativa.

(omissis)

Nuestro ordenamiento legal sustantivo, pena no solo los delitos consumados sino las tentativas y frustraciones, si no nuestra sociedad sería un completo caos. Así dispone en su artículo 80 `Son punibles además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y del delito frustrado`.

(omissis)

Se concluye que todos los doctrinarios manifiestan que para que se pueda hablar de tentativa o frustración la condición indispensable es el elemento DOLO indiscutiblemente presente en la los hechos denunciados.

(omissis)

De estas características los hechos denunciados tenemos:

1. Los hechos denunciados son de interés público.

2. Los hechos denunciados atacan hasta intereses no patrimoniales; la paz familiar, la seguridad jurídica, la familia, el hogar etc.

3. Los hechos denunciados produjeron un daño irreparable, tanto a mi representado, como a su familia, especialmente a su esposa que estuvo a punto de fallecer y se vio en la imperiosa necesidad de salir del país.

4. Los hechos denunciados uno, LA ESTAFA aparecen en el artículo 462 del Código Penal con su respectiva tentativa, sino en las leyes penales.

Título III

Del Código Orgánico Procesal Penal

Del De la audiencia Oral, prueba que se incorpore y los testigos que se hallen Honorables Magistrados, establece esa ley en su artículo 456 lo siguiente:

`Audiencia. La audiencia se celebrará con las partes que comparezcan y sus abogados, quienes debatirán oralmente sobre el fundamento del recurso.

En la audiencia, los jueces podrán interrogar al recurrente sobre las cuestiones planteadas en el recurso.

La Corte de Apelaciones resolverá, motivadamente, con la presentes.

Decidirá al concluir la audiencia o, en caso de imposibilidad por la complejidad del asunto, dentro de los diez días siguientes`.

Durante la audiencia oral celebrado el 05 de noviembre de 2007, realizado para dar cumplimiento al artículo citado anteriormente. El tribunal ad-quem no tomó nada de lo expuesto por las partes. Ante las evidencias técnica y jurídicas expuesta por mi representado, hizo que hasta el mismo abogado representante judicial del querellante, reconociera que los delitos no estaban prescritos ni se le podía aplicar la caducidad de la acción. Además, admitió que los cálculos estaban malos; lo cual mereció la felicitación parte de mi representado, pues reconoció ante los magistrados lo que ya había firmado en el acta policial descrita anteriormente (…).

(omissis)

CAPÍTULO SEGUNDO

POR FALTA DE APLICACIÓN DE LEY

Honorables Magistrados, el delito de estafa y castigo en el Código Penal y (sic) expresa:

`Artículo 462. El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido`.

Por lo antes expuesto se deduce lógicamente que la Estafa si es un delito. Igualmente como el delito de estafa no esta consumado le corresponde prisión de uno a cinco años.

No obstante el ad quem mantiene una posición que no hay tentativa porque la institución bancaria no tuvo la intención, si obtuvo un provecho de los hechos denunciados. Pero en su motiva reconoce que la estafa si admite la tentativa...LA EXTORSIÓN La extorsión está tipificada en el Código Penal Así...Es innegable la presión de la institución financiera para lograr su objetivo; que es obtener la cancelación de unas mensualidades, que esta probado hasta la saciedad son estafado... (sic)

.

La Sala de Casación Penal observa, que la denuncia propuesta se encuentra debidamente fundamentada. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho en este caso, es admitirla de conformidad con lo indicado el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISIÓN

En virtud de todo lo antes expuesto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADAS la primera y segunda denuncias y ADMITE la tercera denuncia propuesta del recurso de casación interpuesto por el ciudadano G.C.H.S. asistido por el ciudadano abogado F.R.V.M.. Como consecuencia de la referida admisión parcial, se convoca a una audiencia pública, que deberá celebrarse dentro de un plazo no menor de quince (15) ni mayor de treinta (30) días. Convóquese a las partes y líbrense las correspondientes boletas.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los (15) quince días del mes de diciembre de dos mil nueve. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

Ponente

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS La Magistrada,

B.R.M. deL.

El Magistrado,

H.C. FLORES

La Magistrada,

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

ERAA/

Exp. N° 2008-137

VOTO CONCURRENTE

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, voto concurrente en la presente decisión, con base en las razones siguientes:

Comparto la decisión de la Sala de admitir la tercera denuncia y desestimar por manifiestamente infundadas la primera y segunda denuncias contenidas en el Recurso de Casación.

En la primera denuncia, el recurrente atribuye a la Corte de Apelaciones la inobservancia de los artículos 22, 13, 14, 19 y 23 del Código Orgánico Procesal Penal y de los artículos 2, 3, 7, 19, 23, 25, 26, 49, 55, 75, 82, 114, 117, 137, 257, 271 y 334 de la Constitución de la República.

Comparto lo expresado por la Sala al revisar dicha denuncia en el sentido que: “…tales planteamientos fueron realizados por el recurrente, sin determinar exactamente cómo, según su óptica presuntamente acaecieron estas irregularidades…”.

Sin embargo, no comparto lo expresado por la Sala, en relación a la violación por indebida aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal cuando expresó:

…El recurrente denunció la indebida aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

Bueno es de advertir, que dicha norma no puede ser infringida por la Corte de Apelaciones, a menos que dicte una decisión propia, (lo cual no ocurrió por cierto en esta oportunidad), como lo ha expuesto la Sala con carácter de criterio reiterado, siendo muestra de ello, la decisión N° 177 del 2 de mayo de 2006, que es del tenor siguiente: ‘la infracción del artículo 22 el Código Orgánico Procesal Penal, por indebida aplicación …sólo puede imputársele al Juez de Juicio, al cual corresponde, en base al principio de inmediación y a las normas relativas a la apreciación de las pruebas, el establecimiento de los hechos…

.

En relación con la posibilidad de las C. deA. de infringir el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, he explicado reiteradamente cuando he salvado mi voto en otras oportunidades, que las C. deA. no solamente podrían infringir dicha disposición por falta de aplicación, cuando aprecien las pruebas a las cuales se refiere el artículo 450 eiusdem, ya que éstas pudiesen también infringirlo por errónea interpretación, cuando sancionen o no la indebida aplicación de la norma por el tribunal de juicio, como sería que el tribunal de juicio haya

apreciado las pruebas, conforme a un sistema legal de valoración de pruebas derogado o no autorizado por el Código Orgánico Procesal Penal.

Además, pudiera darse el vicio de inmotivación, en el cual no sería necesario indicarse la norma infringida, cuando la Corte de Apelaciones no indique motivadamente por qué consideró que el tribunal de juicio aplicó el artículo 22 ibidem, es decir, por qué apreció correctamente las pruebas.

En este caso, el tribunal de juicio es el llamado a aplicar la norma y la Corte de Apelaciones a verificar si fue correcta su aplicación.

En virtud de lo anterior, voto concurrentemente en la presente decisión. Fecha ut supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VC. Exp. N° 08-0137 (EAA)

La Magistrada Doctora D.N.B. no firmó el voto por motivo justificado justificado.