Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 9 de Junio de 2014

En fecha 25 de septiembre de 2013, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 26 de septiembre de 2013, siendo recibido en fecha 27 de septiembre del mismo año y admitido en fecha 01 de octubre de 2013.

En fecha 12 de diciembre de 2013, la abogada E.C.V.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 71.040, apoderada judicial de la parte querellada, consignó escrito de contestación.

En fecha 13 de enero de 2014, tuvo lugar la audiencia preliminar, compareciendo a dicho acto el abogado León Benshimol, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 76.696, apoderado judicial de la parte querellante, así como la abogada E.C.V.R., anteriormente identificada, apoderada judicial de la parte querellada. Se dejó constancia en el referido acto las partes solicitaron abrir el lapso probatorio.

En fecha 22 de enero de 2014 fue agregado a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte querellada, las cuales fueron debidamente admitidas en fecha 29 de enero de 2014.

En fecha 20 de febrero de 2014, fue celebrada la audiencia definitiva, compareciendo a dicho acto el abogado Leon Benshimol, anteriormente identificado, así como la abogada L.E.V.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 51.180, apoderada judicial de la parte querellada.

En fecha 10 de marzo de 2014 se dictó auto para mejor proveer y en consecuencia se ordenó oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a fin que consignaran ante este Juzgado el Reglamento de Permanencia en los estudios de Postgrado aplicable al Postgrado de Residencia Asistencial Programada en Infectología en el Hospital Dr. M.N.T., ubicado en la ciudad de Maturín, estado Monagas, así como el Control de Asistencia o documentales que demuestren la participación o no de la querellante en el referido Postgrado.

En fecha 18 de marzo de 2014 se ordenó librar Oficio al Director del Hospital “Dr. M.N.T.” ubicado en Maturín, a fin que remita a este Juzgado la información que ya había sido solicitada anteriormente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Inicia su escrito libelar alegando que en fecha 19 de marzo de 2012, mediante Resolución signada DGRHAP-DAPRC/Nº007, el ciudadano Dr. A.P., Director General de Recursos Humanos y Administración del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le otorgó un permiso remunerado por el periodo de tres años, con motivo de cursar estudios de Residencia Asistencial programada en Infectología, en el Hospital Dr. M.N.T., ubicado en la ciudad de Maturín, estado Monagas, con fecha de efectividad a partir del 02 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2014, tal permiso es reconocido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

Manifiesta que en fecha 12 de septiembre de 2012 renunció al Post-Grado debido a circunstancias internas no acorde a una alta enseñanza, por lo que en fecha 14 de septiembre de 2012 se trasladó a Caracas y solicitó ante el IVSS, su reincorporación a la Dependencia natural de trabajo como lo era el Ambulatorio Doctor J.M.V. con sede en el estado Nueva Esparta.

Expone que en fecha 18 de septiembre de 2012 solicitó su reincorporación al ciudadano A.R., Director del Ambulatorio Doctor J.M.V. con sede en el Estado Nueva Esparta.

Indica que en fechas 2 de septiembre y 14 de noviembre de 2012 el ciudadano A.R., dirige al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del IVSS, Oficios Nros. 0188/2012 y 0262/2012, mediante los cuales solicita la apertura de un procedimiento disciplinario de conformidad a lo previsto en el artículo 89 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Manifiesta que en fecha 22 de enero de 2013, se procedió a la formulación de cargos por encontrarse presuntamente incursa en las causales de destitución previstas en el artículo 86 numerales 2, 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 33 ordinal 3ero ejusdem, por cuanto faltó injustificadamente desde el 01 de julio de 2012 hasta el 18 de septiembre de 2012, luego de ser desincorporada el 30 de junio de 2012 del Post-Grado de Infectología, ya que al terminar el primer cuatrimestre, específicamente en el mes de abril de 2012 obtuvo como promedio 8,375 puntos cuando el mínimo requerido era de 15.

Afirma que en ningún momento le fue notificado ni en forma verbal, ni mucho menos por escrito, de su índice académico y que además había sido desincorporada del Post-Grado, cuestión que el Organismo debió haber realizado, ya que como se expresó anteriormente gozaba de un permiso remunerado para realizar el Post-Grado y más aun porque la misma conllevaría a una medida tan grave como era su desincorporación.

Ratificó que cumplió con su obligación de alumna y en fecha 12 de septiembre de 2012 remitió comunicación recibida en esa misma fecha, en donde manifestó los motivos y las causas por las cuales renunció a continuar cursando como alumna regular en el Post-Grado.

Arguye que existe un vicio de desviación de poder, por cuanto el acto administrativo impugnado se basó ciertamente en las potestades que le han sido legalmente atribuidas, pero despliega su actividad incurriendo en una serie de vicios y violaciones de derechos constitucionales y legales; en efecto la Administración lo que hizo fue señalar las atribuciones legales al indicar las causales de la destitución pero no cumplió con sus deberes y obligaciones pues lo que hizo fue destituirla del cargo al pretender imputarle unos hechos en los cuales no se encontraba ya que se le había otorgado un permiso.

Indica que hay abuso de poder, por cuanto existe una tergiversación en la interpretación de los hechos, en el cual se mezclan ambos conceptos, pues el error en la apreciación y la calificación de los hechos cuando efectúa intencionalmente con el objeto de forzar la aplicación de una norma a circunstancias que no regula configurándose así el vicio denunciado.

Explica que en ningún momento se encuentra demostrado por la Administración el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, ya que como quedó demostrado se le otorgó un permiso para realizar el Post-Grado y como alumna cumplió con todos sus deberes hasta la fecha en que renunció al mismo, así como que tampoco se le notificó algún incumplimiento como participante, por lo que se puede considerar un falso supuesto la decisión de la Administración, en virtud que en el acto administrativo no se señala cual es la falta de probidad.

Indica que hubo violación al debido proceso, ya que en el procedimiento disciplinario, sin motivo y razón no se admitieron los testigos que en su oportunidad legal de promoción de pruebas solicitó fueran llamados, puesto que aclararían muchas dudas en relación a los hechos que se estaban investigando, lo cual generó violación al derecho a la defensa y a tener un debido proceso.

Finalmente solicita 1) se anule el acto administrativo mediante el cual se procedió a su destitución por cuanto está viciado de ilegalidad; 2) que se proceda a su reincorporación en el cargo que desempeñaba como Médico General I; 3) que se le cancelen los sueldos dejados de percibir desde su destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación, así como los bonos que se pudieron corresponder; 4) que se le reconozca el tiempo transcurrido a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La representación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, los argumentos y pretensiones esgrimidos por la apoderada de la recurrente, así como que el acto haya violado garantías y derechos constitucionales, en virtud que en el expediente disciplinario instruido en su contra se evidencia que tuvo acceso a las actas procesales, así como a cada una de las distintas etapas del procedimiento.

Aduce que la averiguación disciplinaria se inició por faltas injustificadas desde el 1 de julio de 2012 hasta el 18 de septiembre de 2012 a su lugar de trabajo, luego de ser desincorporada el día 30 de junio de 2012 del Post-Grado de Infectología que cursaba en el Hospital Dr. M.N.T., ubicado en Maturín, estado Monagas, ya que al terminar el primer cuatrimestre obtuvo un promedio de 8,375 puntos, amparándose en el permiso remunerado de tres años otorgados por el IVSS, incurriendo en las causales de destitución previstas en el artículo 86 numerales 2, 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Rechaza y niega que al acto administrativo impugnado adolezca de vicios, ya que cumplió con los extremos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Rechaza y niega que la querellante haya renunciado el 12 de septiembre de 2012 al postgrado, por cuanto la misma había sido desincorporada el 30 de junio de 2012, por lo que pretendió justificar su conducta aludiendo la renuncia, oportunidad esta en la que ya había sido separada del postgrado, por lo que en fecha 14 de septiembre de 2012 solicitó a la Directora de Docencia e Investigación del IVSS su reincorporación al cargo y la suspensión del permiso remunerado, de lo que se deduce que la investigada faltó a sus labores injustificadamente desde el 1 de julio de 2012 hasta el 14 de septiembre de 2012.

Indica que si bien es cierto se le había otorgado un permiso remunerado de 3 años, no es menos cierto que el objeto del referido permiso pereció al no cumplirse el fin para el cual fue aprobado, situación ésta que no fue informada por ella de manera inmediata a las autoridades del IVSS a fin de ser reincorporada a su sitio de trabajo.

Manifiesta que la administración verificó los hechos realmente ocurridos, estuvo apegada al principio de legalidad, toda vez que la mencionada ciudadana, no informó de su desincorporación del postgrado en fecha 30 de junio de 2012, sino hasta el 12 de septiembre de 2012, fecha en la cual presentó su renuncia del postgrado por bajo rendimiento académico; asimismo se encuadraron tales hechos en el presupuesto del artículo 86 numeral sexto de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicando la consecuencia correspondiente.

Finalmente, solicitó se declare sin lugar la querella funcionarial interpuesta.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

El objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial lo constituye la solicitud de la ciudadana H.d.J.G.O., de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DGRHYAP-DAL/13 Nro.000065, de fecha 25 de junio de 2013, dictada por el ciudadano C.A.R.C., Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se procedió a su destitución por cuanto a su decir está viciada de ilegalidad; asimismo solicitó se proceda a su reincorporación en el cargo que desempeñaba como Médico General I, se le cancelen los sueldos dejados de percibir desde su destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación, así como los bonos que se pudieron corresponder y que se le reconozca el tiempo transcurrido a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos.

IV.1: De la violación al derecho a la defensa y al debido proceso:

Indica la querellante que hubo violación al debido proceso, ya que en el procedimiento disciplinario, sin motivo y razón no se admitieron los testigos que en su oportunidad legal de promoción de pruebas solicitó fueran llamados, puesto que aclararían muchas dudas en relación a los hechos que se estaban investigando, lo cual generó violación al derecho a la defensa y a tener un debido proceso.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada manifestó que no hubo violación a las garantías y derechos constitucionales, en virtud que en el expediente disciplinario instruido en su contra se evidencia que tuvo acceso a las actas procesales, así como a cada una de las distintas etapas del procedimiento.

Esta Juzgadora observa para decidir lo siguiente:

En primer lugar hay que destacar que el derecho a la defensa, implica, en primer término, el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado. Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que limitando los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas.

Es así como en resguardo de la eficiencia administrativa y de los derechos de los particulares, no puede la Administración dictar acto, especialmente los de carácter ablatorio, sin que éste se encuentre precedido y fundamentado en un procedimiento previamente establecido.

Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos y judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, ser notificado de los cargos por los cuales se investiga, tener acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, etc. Igualmente el derecho a la defensa y al debido proceso implica que una persona que ha sido acusada de cometer alguna infracción no puede ser considerada culpable sino por una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del accionado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona, con el supuesto normativo, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados, sean tomadas a partir de sospechas y presunciones.

Ahora bien, en el caso de autos, hay que realizar el estudio pormenorizado del procedimiento disciplinario llevado a cabo contra la funcionaria hoy querellante, para evaluar si existió o no la violación del debido proceso y del derecho a la defensa, y en consecuencia tenemos que constan las siguientes actuaciones:

• Auto de apertura de procedimiento disciplinario a la ciudadana H.d.J.G.O. –folio 02 del expediente administrativo-.

• Oficio Nro. 003/2013 de fecha 22 de enero de 2013, mediante el cual el Director de Recursos Humanos y Administración de Personal le informa a la hoy querellante que se ha iniciado un procedimiento disciplinario en su contra, a los fines que tenga acceso al expediente y pueda ejercer su derecho a la defensa –folio 166 del expediente administrativo-.

• Oficio Nro. 005/2013 de fecha 29 de enero de 2013, dirigido a la ciudadana H.d.J.G.O., mediante el cual se le informa que se le han formulado los cargos –folio 167 del expediente administrativo-.

• Solicitud de copias presentada por la querellante –folio 192 del expediente administrativo-.

• Auto de fecha 29 de enero de 2013, mediante el cual se procedió a abrir el lapso de 5 días para que el funcionario consigne escrito de descargo -folio 168 del expediente administrativo-.

• Acta de fecha 01 de febrero de 2013, mediante la cual se dejó constancia que la querellante recibió copias simples del expediente instruido en su contra –folios 169 y 193 del expediente administrativo-.

• Acta de fecha 05 de febrero de 2013, mediante la cual se dejó constancia que la querellante presentó escrito de descargo –folios 170 y 194 del expediente administrativo-.

• Acta de fecha 14 de febrero de 2013, mediante la cual se dejó constancia que la ciudadana H.d.J.G. presentó escrito de pruebas -folio 195 del expediente administrativo-.

• Auto de fecha 14 de febrero de 2013, mediante el cual se admitieron las pruebas promovidas por la querellante –folio 205 del expediente administrativo-.

De las documentales anteriormente mencionadas evidencia quien aquí juzga que la hoy querellante fue notificada del procedimiento instruido en su contra, tuvo acceso a dicho expediente, siendo que solicitó copias simples y las mismas fueron entregadas de forma oportuna y ejerció su derecho a la defensa, presentando escrito de descargo y escrito de promoción de pruebas en el tiempo establecido para ello.

Ahora bien, la querellante indicó en el libelo de la demanda que “sin motivo y razón no se admitieron los testigos que en su oportunidad legal de promoción de pruebas solicitó fueran llamados”. Sin embargo, del auto de fecha 14 de febrero de 2013 que riela al folio 205 del expediente administrativo se sustrae lo siguiente:

MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES

DIRECCIÓN GENERAL DE RECURSOS HUMANOS Y ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL

Caracas- Venezuela

AUTO

Asunto: V-8.958.019

Visto el escrito de promoción y evacuación de pruebas presentado por la ciudadana H.d.J.G.O., se deja constancia que el mismo es consignado en fecha 14 de febrero de 2013 en la Oficina de Asesoría Legal adscrita a la Dirección de Recursos Humanos y administración de Personal, a los fines de providenciar lo conducente, lo hace sobre las siguientes consideraciones:

(…)

Segundo: Con respecto al Capítulo I en lo concerniente a las pruebas testimoniales de los ciudadanos C.M., N.G., Mirelis y R.S., esta Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, División de Asesoría Legal, no las admite, por cuanto no cumple con los requisitos de identificación de los precitados ciudadanos, ello de conformidad al contenido del artículo 482 del Código de Procedimiento Civil de Venezuela.

(…)

.

Del texto parcialmente trascrito se desprende en primer lugar, que contrario a lo señalado por la parte recurrente, la Administración se pronunció sobre la admisión o no de las testimoniales promovidas por la querellante, estableciendo que las mismas no cumplieron con los requisitos establecidos en el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil. De modo que, es conveniente aclarar que el hecho que las pruebas no fueran admitidas y valoradas como esperaba la parte querellante, no puede ser considerado como ausencia de admisión y valoración de las mismas y mucho menos puede ser considerado una violación al derecho a la defensa y al debido proceso, en consecuencia este Tribunal desecha el alegato presentado por la querellante. Así se decide.

IV.2 Del vicio de desviación de poder alegado por la querellante:

Arguye la querellante que existe un vicio de desviación de poder, por cuanto el acto administrativo impugnado se basó ciertamente en las potestades que le han sido legalmente atribuidas, pero despliega su actividad incurriendo en una serie de vicios y violaciones de derechos constitucionales y legales; en efecto la Administración lo que hizo fue señalar las atribuciones legales al indicar las causales de la destitución pero no cumplió con sus deberes y obligaciones pues lo que hizo fue destituirla del cargo al pretender imputarle unos hechos en los cuales son se encontraba ya que se le había otorgado un permiso.

Indica que hay abuso de poder, por cuanto existe una tergiversación en la interpretación de los hechos, en el cual se mezclan ambos conceptos, pues el error en la apreciación y la calificación de los hechos cuando efectúa intencionalmente con el objeto de forzar la aplicación de una norma a circunstancias que no regula configurándose así el vicio denunciado.

Afirma que en ningún momento le fue notificado ni en forma verbal, ni mucho menos por escrito, de su índice académico y que además había sido desincorporada del Post-Grado, cuestión que el Organismo debió haber realizado, ya que como se expresó anteriormente gozaba de un permiso remunerado para realizar el Post-Grado y más aun porque la misma conllevaría a una medida tan grave como era su desincorporación.

Explica que en ningún momento se encuentra demostrado por la Administración el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, ya que como quedó demostrado se le otorgó un permiso para realizar el Post-Grado y como alumna cumplió con todos sus deberes hasta la fecha en que renunció al mismo, así como que tampoco se le notificó algún incumplimiento como participante, por lo que se puede considerar un falso supuesto la decisión de la Administración, en virtud que en el acto administrativo no se señala cual es la falta de probidad.

Por su parte, la representación judicial del Instituto querellado manifestó que si bien es cierto se le había otorgado un permiso remunerado de 3 años, no es menos cierto que el objeto del referido permiso pereció al no cumplirse el fin para el cual fue aprobado, situación ésta que no fue informada por ella de manera inmediata a las autoridades del IVSS a fin de ser reincorporada a su sitio de trabajo.

Explicó que la administración verificó los hechos realmente ocurridos, estuvo apegada al principio de legalidad, toda vez que la mencionada ciudadana, no informó de su desincorporación del postgrado en fecha 30 de junio de 2012, sino hasta el 12 de septiembre de 2012, fecha en la cual presentó su renuncia del postgrado por bajo rendimiento académico; asimismo se encuadraron tales hechos en el presupuesto del artículo 86 numeral sexto de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicando la consecuencia correspondiente.

Este Tribunal para decidir la presente controversia pasa a indicar lo siguiente:

Resulta pertinente a este Juzgado señalar la definición del Profesor A.R.B.- Carías en relación al vicio de desviación de poder, dicho autor señala que “se produce cuando el funcionario que tiene poder y competencia para tomar una decisión en una situación de hecho concreta, sin embargo, toma la decisión no para cumplir los fines previstos en la norma, sino para otros fines”.

Así, ha establecido la jurisprudencia patria de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que “la desviación de poder consiste en la utilización de las potestades que le han sido atribuidas legalmente a la autoridad administrativa, para fines distintos de los previstos por el ordenamiento jurídico, amparándose en un mal uso o en una abuso del margen de libertad o discrecionalidad que permite la norma, sin que ello trascienda a la expresión externa del acto el cual aparentemente luce ajustado a Derecho, correcto, pero viciado en su componente valorativo o volitivo, es decir, que el acto está supuestamente ajustado a la legalidad extrínseca, lo que produce la ausencia de coincidencia entre la finalidad perseguida por la norma y la que se desprende del acto”.

En ese mismo sentido se pronunció la referida Sala mediante sentencia Nº 1.722 del 20 de julio de 2000 (caso: J.M.S.S.), criterio ratificado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa en fecha 16 de junio de 2010, en el expediente N° AP42-N-2005-000753, en la cual se estableció lo siguiente:

la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.

Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.

Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes

.

Ello así se observa, que para constituir dicho vicio deben darse dos supuestos que de manera concurrente ha exigido la jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sala Político Administrativa; esto es, que el funcionario actúe dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, que persigue una finalidad diferente a la prevista en la Ley.

Ahora bien, en el presente caso la parte querellante alegó la configuración del vicio de desviación de poder en el entendido de que la administración en uso de las facultades legalmente establecidas, tergiversó los hechos ocurridos incurriendo en un error en la apreciación y calificación de los mismos, lo que generó a su decir la aplicación de una norma a circunstancias que no regula, aunado a que en ningún momento se le notificó de la desincorporación del postgrado que se encontraba cursando.

Así, es menester para este Tribunal señalar que de la Resolución Nro. DGRHYAP-DAL/13 Nro. 000065 de fecha 25 de junio de 2013 –folios 08 al 17 del expediente judicial- se observa que la querellante fue destituida del cargo que ejercía en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, específicamente en el Centro Ambulatorio “Dr. José Maria Vargas” Villa Rosa, estado Nueva Esparta, por encontrarse incursa en las causales de destitución previstas en los ordinales 2, 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidas al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, falta de probidad y abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.

Dicha decisión, fue tomada por la Administración por presuntamente haber faltado la querellante a su lugar de trabajo desde el 01 de julio de 2012 hasta el 18 de septiembre de 2012, luego de ser desincorporada el día 30 de junio de 2012 del postgrado de Infectología que cursaba en el Hospital “Dr. M.N.T.” ubicado en la ciudad de Maturín, estado Monagas, amparándose en el permiso remunerado por tres años que le fue otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ya que al terminar el primer cuatrimestre, específicamente en el mes de abril de 2012, obtuvo un promedio de 8.375 puntos, cuando el mínimo requerido era de 15.

Ahora bien, de una revisión de las actas que conforman el presente expediente evidencia este Tribunal que efectivamente a la querellante le fue otorgado un permiso remunerado por un lapso de tres años con motivo de cursar estudios en la Residencia Asistencial Programada en Infectología en el Hospital Universitario Dr. M.N.T.d. la ciudad de Maturín, dicho permiso le fue notificado a la querellante en fecha 11 de junio de 2012 –folio 07 del expediente administrativo-.

Asimismo, evidencia este Juzgado que en fecha 26 de julio de 2012, el Director del Ambulatorio “Dr. J.M.V.” del Estado Nueva Esparta dirigió oficio identificado con el Nro. 0169/12 a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, mediante el cual informó que la ciudadana H.G. fue suspendida desde el día 25 de junio de 2012 del postgrado por presentar bajo rendimiento y que dicha información les había sido comunicada en fecha 23 de julio de 2012 por la Dirección del Centro Asistencial.

Ahora bien, debe señalar este Tribunal que si bien es cierto la querellante fue desincorporada del postgrado que se encontraba cursando en la Residencia Asistencial Programada de Infectología del Hospital Universitario “Dr. M.N.T.”, no es menos cierto que no consta en el expediente administrativo ni en el expediente judicial, ni fue desvirtuado por la Administración, que la querellante tenía conocimiento de dicha desincorporación, aún cuando si fue notificada la Dirección a la cual se encuentra adscrita la querellante.

Así, a los fines de esclarecer dicha situación este Juzgado en fechas 10 y 18 de marzo de 2014 solicitó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al Director del referido Hospital, información sobre el control de asistencia o documentales que demuestren la participación de la hoy querellante en el referido Postgrado. Sin embargo, dicha información solicitada en dos oportunidades, no fue suministrada ni por el Instituto querellado ni por parte del Hospital Universitario “Dr. M.N.T.”, y la cual presume este Tribunal existe, ya que el Reglamento de Permanencia de Postgrado cursante a los folios 74 al 80 establece en su artículo 3 que “los residentes de postgrado registrarán diariamente la asistencia al hospital en el libro de control ubicado en la residencia médica”.

En razón de ello, si bien de los controles de asistencia cursantes a los folios 21 al 71 y 103 al 165 del expediente administrativo se evidencia que la querellante no asistió a su lugar de trabajo en el Ambulatorio “Dr. J.M.V.” del estado Nueva Esparta, no existe prueba alguna cursante a los autos que demuestre que la querellante tampoco estaba asistiendo al Postgrado en la ciudad de Maturín.

Así las cosas, este Tribunal evidencia que la Administración fundamentó su decisión en el hecho de que la querellante había sido desincorporada del postgrado de infectología, sin embargo no verificó que no fue demostrado que la misma tenía conocimiento de dicha situación y tampoco fue demostrado que no se encontraba asistiendo regularmente a dicho postgrado.

Por consiguiente, toda vez que se logró verificar que la Administración destituyó a la hoy actora sin analizar todos los hechos ocurridos bajo los cuales pretende sustentar el fundamento legal de su decisión; es por lo que se tiene que la Administración incurrió en el vicio de desviación de poder, ya que se dieron los dos supuestos que de manera concurrente ha exigido la jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sala Político Administrativa; esto es, que el funcionario actuó dentro de su competencia, pero dictó un acto que no está conforme con el fin establecido por la Ley sino que se apartó del espíritu y propósito de la norma, razón por la cual el vicio que afecta el acto es de tal entidad que conlleva a la declaratoria de nulidad del mismo. Así se decide.

Así las cosas, en atención a lo anteriormente expuesto y declarada como ha sido la nulidad del acto impugnado, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Médico I o a otro de similar o de mayor jerarquía en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de notificación del acto administrativo, esto es desde el 27 de junio de 2013 hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación, con los incrementos a que haya lugar y que se le reconozca el tiempo transcurrido desde la notificación del acto hasta su reincorporación a efectos de su antigüedad y a todos los efectos legales pertinentes, y cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Finalmente, en cuanto a la impugnación presentada por el querellante mediante diligencia de fecha 19 de mayo de 2014, referida al “Reglamento del Régimen de Permanencia de Post Grado de Residencias Programadas del Ministerio del Poder Popular para la Salud”, este Tribunal debe señalar que efectivamente tal y como señala el querellante la copia certificada consignada por el Director del Hospital Universitario “Dr. M.N.T.” no se encuentra sellada por el Ministerio del Poder Popular para la Salud, sin embargo dicho Reglamento no incide en la presente decisión, por cuanto en el mismo no se encuentra establecido el procedimiento llevado a cabo para proceder a la desincorporación de los alumnos regulares del referido post grado, lo cual constituye el objeto de la presente controversia, en consecuencia, este Juzgado desestima la impugnación planteada por el recurrente. Así se decide.

En virtud de los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado declara CON LUGAR la querella interpuesta. Así se decide.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la presente querella funcionarial interpuesta por la ciudadana H.D.J.G.O., portadora de la cédula de identidad Nro. 8.958.059, debidamente asistida por el abogado León Benshimol, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 76.696 contra la Resolución Nro. DGRHYAP-DAL/13 Nro. 000065, de fecha 25 de junio de 2013, dictada por el ciudadano C.A.R.C., Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En consecuencia: