Sentencia nº 1859 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 30 de Agosto de 2004

SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADO PONENTE: J.E. CABRERA ROMERO

El Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a esta Sala, el 26 de agosto de 2003, adjunto a Oficio Nº 523, expediente contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por los ciudadanos J.C.V., L.S.M. y R.A., abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 48.405, 52.157 y 90.814, respectivamente, apoderados judiciales de HBO OLE PRODUCCIONES, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 24 de abril de 1991, bajo el Nº 62, Tomo 37-A Pro, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Tal remisión obedece a la consulta de ley, a que se refiere el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Por auto del 3 de septiembre de 2003, se dio cuenta en Sala y se designó ponente, quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

I

DE LA PRETENSIÓN DEL AMPARO

Los apoderados judiciales de HBO OLE PRODUCCIONES C.A., expresaron en la solicitud de amparo lo siguiente:

Que “la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social no tiene disposición alguna que obligue en la actualidad a los patronos a hacer las contribuciones al Régimen Prestacional de Empleo y, de hecho, el artículo 84 establece expresamente que tal régimen estará financiado entre otros- por las cotizaciones obligatorias del Sistema de Seguridad Social, vale decir, por aquellos aportes previstos durante el régimen de transición, que tendrán un tope de cinco (5) salarios mínimos”.

Que “...las contribuciones al Régimen Prestacional están incluidas en las contribuciones obligatorias al Sistema de Seguridad Social. No obstante, ello no obsta para que, una vez se dicten las leyes especiales de los regímenes prestacionales, se fije el correspondiente porcentaje de contribución y retención. De esa forma, el artículo 113 de la L.O.S.S.S. establece literalmente que ‘sobre todo salario causado el empleador deberá calcular, y estará obligado a retener y enterar a la Tesorería de Seguridad Social, los porcentajes correspondientes (sic) a las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social fijado en las leyes de los regímenes prestacionales...’.

Alegó el accionante, la violación de los derechos y  garantías constitucionales relativos al principio de legalidad tributaria y al derecho de propiedad, establecidos en los artículos 317 y 115 constitucionales, en virtud de que el I.V.S.S., “pretende liquidar mes a mes las referidas contribuciones por concepto de paro forzoso, razón por la cual HBO OLE PRODUCCIONES, C.A. debe ser amparada constitucionalmente a los fines de obtener la protección consagrada en el artículo 27 ejusdem”.

II

DE LA SENTENCIA CONSULTADA

El Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó sentencia en la cual expresó, que el artículo 138 de Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, derogó el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, y declaró con lugar el amparo ejercido basándose en las siguientes consideraciones:

...(Q)ueda sin base jurídica la contingencia de Paro Forzoso, (...) ya que no tiene tal contingencia una norma legal en la cual se pueda subsumir para que genere obligación tributaria alguna, por ende los accionantes se encuentran ante una exigencia requerida por el Instituto, que no tiene fundamentación en la ley(...). Con la derogatoria del decreto-ley que regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral y todas las disposiciones del Reglamento del Seguro Social a la Contingencia de Paro Forzoso(...) los patronos no tienen obligación alguna de hacer las correspondientes contribuciones ni de realizar las contribuciones (sic) ni de realizar las retenciones a sus trabajadores en materia de régimen Prestacional de Empleo (Paro Forzoso), respecto de los cuales son responsables ante el ente Parafiscal, máxime cuando la Ley Orgánica del Subsistema de Seguridad Social, no establece contribución especial alguna por dicho concepto.

Ahora bien, en atención al principio de la legalidad, ampliamente analizado en el presente fallo, es contrario a él, la delegación que pudiere hacerse a través de la vía reglamentaria, la creación de una situación de sujeción pasiva tributaria, al margen de lo expresamente dispuesto por la ley, por lo cual, al no existir expresa autorización constitucional para ello, y aun cuando exista delegación legal, esta situación es contraria al principio de la legalidad tributaria, configurándose lo que en doctrina tributaria se denomina ‘exceso reglamentario’, por lo que desde sus comienzos, este régimen ha contrariado los postulados que rigen el principio de la legalidad .

De las normas transcritas se observa y que tal como lo refiere el abogado representante del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en la audiencia oral, es cierto que existen en el ordenamiento jurídico venezolano disposiciones de rango legal referidas a las cotizaciones del sistema de seguridad social al régimen Prestacional de empleo.

En tal sentido(...) el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho de todo ciudadano a la seguridad social y a la protección de la contingencia de pérdida de empleo, norma ésta de carácter programático, y que como tal debe tener su fuente en una ley, en el presente caso, la Ley que la desarrolla fue derogada, y aun cuando lo dispuesto en el Reglamento de la Ley de Seguro Social, quedó vigente, no puede constituir soporte o base legal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para las exigencias a las cotizaciones del paro forzoso, por ser contrario al principio de legalidad, el cual es de rango constitucional. Igual razonamiento debe ser aplicado en relación con el artículo 1 de la Ley del Seguro Social. Así se declara (...) Esta Juzgadora determina que en el presente caso, existen pruebas suficientes de la amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales, invocada por los apoderados judiciales de la empresa HBO OLE PRODUCCIONES C.A., violación esta que es inminente, tal y como se desprende de la factura Nº 20030470001663, emitida por el I.V.S.S., a nombre de HBO OLE PRODUCCIONES C.A., por el período 07/04/2003 al 04/05/2003, en la cual se aprecia un cobro de parcial por concepto de Paro Forzoso por un monto de Bs. 23.252.019,44, situación esta, que se traduce en una amenaza de violación de derechos constitucionales, por lo que en este caso, es imperante para este Tribunal Constitucional, amparar a los ciudadanos y proteger la Carta Magna, así como velar por el efectivo ejercicio de la tutela judicial, a los fines de evitar que esta conducta sumida por el I.V.S.S., tenga una repetición en el tiempo, por lo que, (...) los accionantes han comprobado que existe una amenaza cierta, real e inminente de sus derechos constitucionales invocados, por lo que se extiende a ellos la protección constitucional (...). Demostrado en el presente fallo, que no existe norma legal que sirva de fundamento al Paro Forzoso, y que la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social no ha previsto en su regulación normativa, la alícuota de tal contribución parafiscal así como tampoco ha fijado la base legal para determinar el cobro, y siendo la Ley, según el principio de la legalidad tributaria, la que debe fijar esos parámetros, se ha violado de manera flagrante los preceptos constitucionales relativos al principio de la legalidad tributaria y el derecho a la propiedad, toda vez que esta última está sometida a las limitaciones que sólo están establecidas en la Ley. Por ende, en virtud de asistirle el derecho a la accionante por la violación del principio de la legalidad tributaria y en consecuencia, el de la propiedad, afectando su patrimonio con la aplicación de normas inconstitucionales, debe abstenerse el I.V.S.S., de seguir liquidando y cobrando planillas (facturas) por concepto de paro forzoso, por carecer el mismo de fundamento legal...

.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Debe previamente esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente consulta, y a tal efecto observa:

Conforme a la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final, letra b) esta Sala es competente para conocer las apelaciones y las consultas de los fallos de los Tribunales Superiores que actuaron como primera instancia en los procesos de amparo ya que, según la norma invocada, hasta tanto se dicten las leyes de la jurisdicción constitucional, la tramitación de los recursos, como lo es la apelación, se rigen por las normativas especiales, como la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en cuanto le sean aplicables, así como por las interpretaciones vinculantes de esta Sala.

De acuerdo a estas últimas interpretaciones y a lo pautado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (artículo 35), es esta Sala, como Tribunal Superior de la primera instancia, cuando ésta corresponda a los Juzgados Superiores, el Tribunal competente para conocer las apelaciones y consultas de los fallos, y así se declara.

No existe en esta materia, debido a lo expuesto, necesidad de dictar Reglamentos Especiales que regulen el funcionamiento y competencia de esta Sala en materia de amparo, ya que la Ley especial de amparo no ha sido derogada, y es esta Sala la competente para conocer las apelaciones y consultas de los fallos de primera instancia de amparo, conforme la jurisprudencia vinculante emitida en fallo de 2 febrero de 2000 (Caso: J.A.M.).

Observa esta Sala que, en el presente caso, la sentencia consultada fue dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual actuó como tribunal de primera instancia competente para conocer de la acción de amparo ejercida por los apoderados judiciales de HBO OLE PRODUCCIONES, C.A., contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por la “liquidación de porcentajes correspondientes a las contribuciones por concepto de Paro Forzoso, correspondiente a los meses de abril de 2003 y siguientes, sin fundamento legal alguno... ”.

Siendo ello así, esta Sala -en atención al criterio expresado anteriormente-, resulta competente para conocer de la presente consulta. Así se declara.

Declarada la competencia, esta Sala Constitucional pasa a decidir sobre la consulta obligatoria, sobre la base de las siguientes consideraciones:

En el presente caso se trata de la consulta obligatoria de la decisión del Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, que declaró con lugar la acción de amparo ejercido por HBO Ole Producciones C.A., contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Ahora bien, en un caso similar al de autos, la Sala, dictó decisión Nº 446 (Caso: Otepi Consultores, S.A.), del 24 de marzo de 2004, en la que expresó lo siguiente:

“En primer lugar, este órgano jurisdiccional juzga correcta la apreciación del a quo, en tanto y en cuanto el cobro de la contribución especial de Paro Forzoso no se encuentra regulada en norma legal alguna, por lo que, en virtud del principio nullum tributum sine lege, reconocido por el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal cobro vulneraría el derecho a la propiedad privada, consagrado en el artículo 115 eiusdem.

En tal sentido, tenemos el artículo 138 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 37.600 del 30 de diciembre de 2002, que, textualmente, dispone lo siguiente:

Artículo 138. Se deroga el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.392, Extraordinario, de fecha 22 de octubre de 1999

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Dado que con la norma transcrita se produjo un vacío de regulación respecto de los elementos integradores de la contribución especial de Paro Forzoso, pues era, precisamente, el Decreto derogado el que así los establecía, y visto que la Asamblea Nacional nada disciplinó al respecto, el cobro de dicha contribución, con posterioridad al 30 de diciembre de 2002, y hasta que sea dictada una nueva normativa con rango de ley que así los disponga, ha de reputarse inconstitucional, en virtud del principio de legalidad tributaria, reconocido por los artículos 317 de la Carta Magna, y 3 del Código Orgánico Tributario, así como una limitación arbitraria del derecho a la propiedad privada, consagrado en el artículo 115 Constitucional, el cual dispone que dicho derecho constitucional estará sometido sólo “a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general” (negrillas de este fallo).

           

Por ello, apropiada fue la declaratoria del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el sentido de declarar que el cobro del Paro Forzoso es inconstitucional, por ser una contribución especial de seguridad social y, por ende, un tributo (cfr. artículo 12 del Código Orgánico Tributario), así como una limitación al derecho a la propiedad privada, no estipulados en un acto con rango de ley.

En segundo lugar, ante el carácter de orden público de las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo (cfr. sentencia n° 1266 del 19 de julio de 2001, caso: J.B.V.), lo cual permite verificar su aplicabilidad en cualquier estado y grado del proceso, esta Sala observa que la presente acción de amparo constitucional no debió ser admitida, pues se le oponía la causal prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dado que pudo la accionante ejercer el recurso contencioso tributario, establecido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, contra el acto objeto de tutela constitucional, y no lo hizo.

Importante es recalcar, que de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, entre ellos los de la jurisdicción contencioso tributaria, son competentes para restablecer las situaciones jurídicas infringidas por las acciones u omisiones de la Administración Pública, incluso por la violación o amenaza a derechos o garantías constitucionales, y esta Sala, en diversos fallos, ha precisado que la vía idónea para el cuestionamiento de la constitucionalidad de los actos administrativos es el recurso de nulidad, en el cual, además de la pretensión principal, el recurrente puede solicitar la tutela cautelar que estime necesaria.  En tal sentido, en sentencia nº 331 del 13 de marzo de 2001 (Caso: H.C.R.) señalo lo siguiente:

Para que sea estimada una pretensión de amparo constitucional es preciso que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal eficaz, con el que se logre de manera efectiva la tutela judicial deseada. Pretender utilizar el proceso de amparo, cuando existen mecanismos idóneos, diseñados con una estructura tal, capaz de obtener tutela anticipada, si fuere necesario (artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civil o inclusive el amparo cautelar), al tiempo que garantizan la vigencia de los derechos constitucionales de todas las partes involucradas, haría nugatorio el ejercicio de las acciones correspondientes a este tipo de procesos y los efectos que tiene la acción de amparo constitucional, referidos al restablecimiento de situaciones jurídicas infringidas

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No obstante lo anterior, esta Sala, en prudente ejercicio de la jurisdicción constitucional, con base en los artículos 257 y 335 de la Carta Magna, vista la afectación del orden público constitucional, como resultado de la recaudación de un tributo en violación a los derechos y garantías constitucionales de propiedad y legalidad tributaria, lo cual vulnera, además, principios que inspiran el ordenamiento jurídico, en cuyo marco se desarrollan las relaciones entre los particulares y el Estado  (cfr. fallo n° 1419 del 10 de agosto de 2001, caso: G.A.B.C.), la Sala, cautelarmente, mantendrá  los efectos del fallo apelado, esto es, la ineficacia de la liquidación de porcentajes correspondientes a la contribución por concepto de paro forzoso, de los meses marzo y siguientes de 2003, contenida en la planilla de liquidación n° 07056703, suscrita por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, hasta que la accionante ejerza el recurso previsto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, para lo cual se entenderá reabierto el lapso establecido en el artículo 261 eiusdem, a partir de la notificación de la presente decisión.

(omissis)

En conclusión, sobre la base de la anterior motivación, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declara sin lugar la apelación ejercida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) contra la decisión del 17 de junio de 2003, dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la tutela constitucional invocada por Otepi Consultores, S.A. contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por la “liquidación de porcentajes correspondientes a las contribuciones por concepto de Paro Forzoso, correspondiente al mes de marzo de 2003”, revoca el fallo apelado, declara inadmisible dicha solicitud y, por estar involucrado el orden público constitucional, mantiene la ineficacia del acto accionado hasta que la accionante ejerza el recurso previsto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, para lo cual se entenderá reabierto el lapso establecido en el artículo 261 eiusdem, a partir de la notificación de la presente decisión”.

Observa la Sala que el presente caso, efectivamente no existía base legal para el cobro de la contribución especial de Paro Forzoso, lo cual pudo violar los derechos y garantías constitucionales de propiedad y de legalidad tributaria de HBO Olé Producciones C.A., establecidos en el artículo 112 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, es el caso que HBO Olé Producciones C.A., contaba con el medio idóneo para impugnar el cobro de la contribución especial de Paro Forzoso, como lo es el recurso contencioso tributario previsto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, es por esta razón que encuadra dentro del artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, relativo a las causales de inadmisibilidad que en él se establecen. Además esta Sala constató que en el caso en cuestión se dan las mismas circunstancias del fallo citado. En consecuencia, coherente con el criterio sostenido en el fallo transcrito anteriormente, esta Sala forzosamente debe revocar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Asimismo, ordena esta Sala que se mantenga la ineficacia del acto impugnado, hasta tanto la accionante ejerza el recurso previsto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, para lo cual se entenderá reabierto el lapso establecido en el artículo 261 eiusdem, a partir de la notificación de la presente decisión. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho que anteceden este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley:

1. - REVOCA el fallo consultado, que declaró con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados J.C.V., L.S.M. y R.A., apoderados judiciales de HBO OLE PRODUCCIONES C.A., contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, por la “liquidación de porcentajes correspondientes a las contribuciones por concepto de Paro Forzoso, correspondiente al mes de marzo de 2003” y, en consecuencia, declara INADMISIBLE tal pretensión.

2. - Dado que en el presente proceso se encuentra involucrado el orden público constitucional, mantiene la ineficacia del acto impugnado, hasta tanto la accionante ejerza el recurso previsto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, para lo cual se entenderá reabierto el lapso establecido en el artículo 261 eiusdem, a partir de la notificación de la presente decisión o hasta el vencimiento del lapso de caducidad para la interposición de dicho recurso.

Publíquese, regístrese, notifíquese a la accionante, compúlsense copias de la presente decisión para ser enviadas al Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada,  firmada y sellada, en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Caracas, a los 30 días del mes de agosto de dos mil cuatro. Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

El Presidente de la Sala,

IVÁN RINCÓN URDANETA

                                            El Vicepresidente Ponente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

J.M. DELGADO OCANDO

A.J.G.G.

P.R. RONDÓN HAAZ

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

JECR/

Exp. 03-2277

En virtud de la potestad que le confiere el artículo 53 del Reglamento de Reuniones de este Alto Tribunal, quien suscribe, Magistrado A.J.G.G., consigna su opinión concurrente al contenido decisorio del presente fallo, en los siguientes términos:

Si bien quien suscribe el presente voto está de acuerdo con la decisión adoptada por la mayoría sentenciadora, encuentra desacertado el criterio empleado para asumir la competencia de la Sala. En efecto, la mayoría sentenciadora se declaró competente para conocer el caso de acuerdo con lo dispuesto en el literal “b” de la disposición derogatoria, transitoria y final única de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sin atender a la verdadera lectura que de la Ley en su conjunto se desprende.

En criterio de quien concurre la lectura que debió atribuírsele al mencionado literal merecía: a) determinar si la competencia, como presupuesto del proceso, debía considerarse un elemento integrante del procedimiento y, por tanto, aceptar que la Ley habilita a aplicar los criterios competenciales vinculantes; b) contrastar los criterios de especialidad y temporalidad para fijar el alcance de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales luego de la vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; y, c) atender a la lógica del legislador, no a presumir su inadvertencia, para realizar una labor de “ingeniería constitucional” y precisar cómo se articulan, con la nueva Ley, el amparo constitucional y la revisión constitucional.

            Según el literal “b” de la disposición derogatoria, transitoria y final única de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, hasta tanto se dicten las leyes de la jurisdicción Constitucional, Contencioso Administrativa y Contencioso Electoral, la tramitación de los recursos y solicitudes que se intenten ante la Sala Constitucional, Político Administrativa y Electoral, se regirán por los procedimientos dispuestos en esa Ley y demás normativas especiales, en cuanto le sean aplicables, así como por las interpretaciones vinculantes expresamente indicadas en el artículo 335 constitucional.

            Tal dispositivo plantea tres escenarios.  El primero, casado con la lógica, excluye la aplicación de cualquier interpretación en materia de competencia de la Sala porque ya el artículo 5 de la Ley Orgánica indicó expresamente cuál iba a ser la distribución competencial.  No acepta, pues, que se establezca un catalogo expreso de competencia para luego excepcionarlo mediante una disposición transitoria.

El segundo arriba a la misma conclusión sólo que desde un análisis más jurídico formal.  Si la competencia es un presupuesto del proceso, ¿debe entenderse que cuando la Ley indica “procedimiento” en este concepto está inmerso el de “competencia” así contradiga lo dispuesto en su artículo 5?

Finalmente, el tercero, que se ganó la inclinación de la Sala: la habilitación mencionada alcanza a los criterios competenciales y, por tanto, la distribución de competencia en materia de amparo constitucional establecida por la jurisprudencia de la Sala se mantiene incólume, no obstante la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En criterio de quien concurre en su voto el primero de los supuestos es, a corta pisa, el más natural de los escenarios que sobreviene a la entrada en vigencia de la Ley, ya que, cuando una ley neo-regula a una institución se debe presumir que en ese nuevo orden está recogida toda la experiencia normativa vinculada al precepto, por lo que el operador jurídico no puede defender la subsistencia del orden modificado, salvo que se trate de cuestionar la constitucionalidad del dispositivo; antes más, la interpretación debe seguir la línea futurista del legislador: si modificó la institución -lo que también comprende omitir figuras- es porque ese es el orden que el legislador quiere que exista y debe ser el orden que el operador debe aplicar.

El argumento expuesto adquiere solidez si se tiene en cuenta que para el supuesto de que la Asamblea Nacional hubiese querido que la distribución de competencia en materia de amparo constitucional continuase operando como hasta la entrada en vigencia de la Ley sucedía, con no hacer señalamiento alguno a la materia tenía, ya que la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia en nada regulaba, como es cronológicamente lógico, la materia de amparo constitucional -lo que hacía su mención en la novísima Ley innecesaria-.  De allí, que el señalamiento expreso de esa materia no encuentra más justificación que el deseo de regularla en los términos en que se hizo.

De hecho, si se observa cómo se imbrica bajo la nueva Ley el amparo constitucional y la revisión extraordinaria según se asuma una u otra tesis, se evidencia que procesalmente no tiene sentido que el legislador haya ampliado la posibilidad de que los ciudadanos soliciten la revisión constitucional de un fallo para otorgarle, simultáneamente, la posibilidad de que cuestione ese mismo fallo a través del amparo, de manera que la tesis que defiende el fallo concurrido conlleva a una dualidad de mecanismos para tutelar el mismo objeto, circunstancia que no se compadece con la intención del legislador de modificar, seguramente en aras de la celeridad, los instrumentos con los cuales cuenta esta Sala para garantizar la supremacía de la Constitución.

No puede perderse de vista que el mayor número de amparos constitucionales que cursan ante esta Sala son en segunda instancia, lo que ha conllevado a que los casos que conoce en única instancia sean tramitados con lentitud, perdiendo el amparo su naturaleza expedita.  Para paliar tal circunstancia el legislador recogió los criterios jurisprudenciales desarrollados por esta Sala en materia de revisión extraordinaria, consolidando a dicha institución como el mecanismo ideal para revisar los fallos atendiendo a la clara ventaja que ello representa, de concebirse a dicha figura en términos similares al certiorary originario del commaw law.

La opción que, en criterio de quien concurre en su voto, fue plasmada por el legislador, le permitía a la Sala garantizar un ritmo de trabajo acorde con su estructura dedicándose a resolver únicamente aquellos procesos de amparo en los que el dictamen de los tribunales ordinarios no era acertado o en los que, por sus características, era de utilidad el caso para sentar o uniformar la jurisprudencia constitucional.

Por otra parte, se debe agregar que la competencia es un presupuesto del proceso, y aunque en la práctica son instituciones que se presentan indisolublemente unidas, en la teoría son conceptos que, inclusive, temporalmente puede ubicarse.

La competencia, según se ha enseñado en nuestras Facultades, es la medida de la función jurisdiccional del juez y el procedimiento el aspecto exterior del fenómeno procesal, el método propio para la actuación ante ese juez (Couture).  Conforme lo expresado, existe una idea primera de competencia y una noción segunda de procedimiento, lo que sucede es que tales instituciones se entremezclan en las variadas actividades que deben realizarse en el proceso para que avance hasta su meta final, requiriéndose constantemente en el devenir procedimental pronunciamientos del tribunal; sin embargo ello no da pie a que se incluya en la idea de procedimiento la noción de competencia pues esta la precede.  En conclusión, el señalamiento que hace el literal “b” de la disposición derogatoria, transitoria y final única de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia no abarca a ninguna de las sentencias dictadas por esta Sala para determinar su competencia, lo que la obligaba a plegarse plenamente a la distribución competencial realizada por el artículo 5 de la Ley.

Tal situación forzaba entonces a la Sala a precisar cómo se articula la normativa de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales con la distribución de competencia realizada por el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En tal sentido se debe tener en cuenta que desde que en el año 1988 entró en vigencia, luego de décadas de espera, la ley reguladora del amparo constitucional, uno de los aspectos que generó mayor incertidumbre fue el de la competencia para conocer de la pretensión contenida en el libelo, ya sea cuando la acción se ejercía de manera autónoma o cuando se hacía como parte de un proceso más amplio, en el que la protección se convierte en una especie de medida cautelar.

En tal virtud, se han repartido los casos siguiendo un principio general, no siempre fácil de precisar, como es el de la afinidad de los derechos, junto a supuestos muchos más sencillos, en los que la atribución de competencia no genera dudas, como puede ser el caso del amparo contra altas autoridades del Estado, entregado directamente al M.T..

Ahora, la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales sigue siendo la misma; no así la ley sobre este M.T..  La nueva ley sobre el M.T. de la República, cónsona con la ya conocida competencia de amparo en poder de todos los tribunales, incluido el Supremo, incorporó normas sobre esta materia. Por ello, desde el 20 de mayo de este año la Sala Constitucional sólo tiene competencia para conocer de los casos de amparo expresa y taxativamente enumerados en la ley.  Antes, la competencia de la Sala se derivaba de la Ley de Amparo más los complementos y adaptaciones jurisprudenciales, producto de la inexistencia de ley posterior a 1999. Ahora esa explicación cede ante el Derecho Positivo. 

            Con base en lo anterior y vista la distribución competencial realizada por el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio de quien concurre en su voto la Sala es competente para conocer de los amparos constitucionales en los siguientes supuestos:

Amparos autónomos y cautelares, mientras que las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia sólo conocen de los cautelares, no en razón de la Ley del Tribunal Supremo sino por la previsión genérica del amparo como medida provisional contenida en la Ley de Amparo. Esas acciones de amparo autónomo están circunscritas a dos casos: cualquiera que se ejerza contra funcionarios y órganos de rango constitucional y la que se ejerza contra sentencias. Las acciones contra sentencia sólo están previstas en dos casos: contra sentencias de tribunales contencioso administrativos y contra sentencias de tribunales que deciden la acción de reclamo en el supuesto ya indicado. Fuera de los amparos en primera (y única) instancia -es decir, contra las altas autoridades y las sentencias mencionadas- existe la posibilidad de que la Sala Constitucional conozca de amparo por vía de apelación, justamente en los dos casos enumerados (sentencias de tribunales contencioso administrativos y sentencias que deciden la acción de reclamo), con lo que coinciden los supuestos de amparo contra sentencias y apelación de las mismas sentencias. Obviamente, las pretensiones son distintas en uno u otro caso. Las consultas quedan también dentro de la competencia de esta Sala, sólo para el caso ya mencionado de las sentencias respecto de los cuales cabría apelación ante ella, en aplicación del artículo 35 de la Ley de Amparo, según el cual toda sentencia es consultable si no se apela dentro del lapso, ante el juez que debería conocer de la apelación. La sanción de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia no ha eliminado la posibilidad de consulta, pese a no decir nada al respecto; sólo ha precisado cuáles son los supuestos de apelación. Si esta Sala es tribunal de apelación en dos casos –y sólo ellos- será también tribunal para las consultas correspondientes. 

La enumeración anterior trae importantes consecuencias:

No cabrá ante el Tribunal Supremo de Justicia más amparo autónomo que los mencionados: contra los funcionarios de rango constitucional, sea por acción u omisión; y contra las sentencias en el caso especialísimo –y novedoso- de la acción de reclamo y contra las sentencias de los tribunales contencioso administrativos. Con ello, no existe posibilidad de amparo contra sentencias de otros tribunales, cualquiera que sea el ámbito de sus competencias. No cabe apelación sino contra las sentencias enumeradas: una vez más los casos de la acción de reclamo y de los fallos de los tribunales contencioso administrativos. Excepción hecha de esos casos expresamente previstos, la Sala Constitucional no conoce de apelación (y consulta) respecto de ninguna sentencia de tribunales superiores. Tampoco cabe la apelación de sentencias de amparo ante las Salas de Casación, en vista de que ellas –como esta misma Sala- no es en ningún caso tribunal de instancia y –a diferencia de esta Sala- no se les ha encomendado por vía excepcional ningún caso de apelación. Tampoco procede la apelación de sentencias de amparo ante la Sala Político-Administrativa, aunque esa Sala sí pueda ser vista como tribunal superior en ciertos casos, porque los casos que le hubieran correspondido (el de los tribunales contencioso administrativos) han sido atribuidos a esta Sala Constitucional.

Ciertamente, lo expuesto no implicaba que la Sala se desprendiera de las causas que hasta la fecha de la entrada en vigencia de la Ley conocía, pues, según  el principio perpetuatio loci -artículo 3 del Código de Procedimiento Civil-, la competencia se determina conforme a la situación de hecho existente para el momento de la interposición del recurso o amparo, y no tienen efecto respecto  de  ella los cambios posteriores de dicha situación, circunstancia   que

justifica, vale acotar, que el presente voto sea concurrente y no salvado.

Queda así expresado el criterio del Magistrado concurrente.

Fecha ut supra.

El Presidente,

IVÁN RINCÓN URDANETA

                                  

                                                  El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

J.M. DELGADO OCANDO                    A.J.G.G.                   Concurrente

P.R. RONDÓN HAAZ

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp: 03-2277

AGG.-