Sentencia nº 188 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 12 de Mayo de 2005

Ponencia del Magistrado Doctor A.A.F..

Dio origen al presente juicio el hecho ocurrido el 12 de abril de 2002 frente a la Embajada de la República de Cuba, Municipio Baruta, en el Estado Miranda, donde hubo una aglomeración de personas y causaron daños a esa sede diplomática y a sus vehículos oficiales. En semejantes circunstancias llegó el ciudadano abogado H.C.R., Alcalde de dicho Municipio e ingresó en la Embajada mediante el uso de una escalera colocada en un muro de protección “...supuestamente con la finalidad de mediar en la situación que se presentaba...”. Cuando se encontraba en el interior de la sede diplomática “... le colocó (sic) como condición al ciudadano G.S.O., en su carácter de Embajador de la República de Cuba...”, para desalojar a tales personas que “... se permitiera requisar la Embajada...” para “... verificar la presencia de personas asiladas...”.

En efecto, consta en el auto de admisión de la acusación fiscal dictado por el Juzgado N° 8 de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo siguiente:

... el día 12 de abril del año 2002 (...) siendo aproximadamente las 11:00 de la mañana se concentraron al frente de la sede diplomática de la Embajada de Cuba, ubicada en la Urbanización Chuao del Municipio Autónomo Baruta. Este grupo de personas se concentraron (sic) en las afueras de la referida sede diplomática con la finalidad de agredirla debido a que señalaban que en la parte interna de la referida Embajada se encontraban ciudadanos asilados que pertenecían al gobierno constitucionalmente electo que había sido depuesto por vías de facto horas antes. Esta protesta se tornó sumamente violenta, al punto que el grupo de personas que allí se encontraban utilizando mecanismos manuales interrumpieron de manera violenta el servicio de energía eléctrica de la Embajada de Cuba, cortaron la línea de telefonía fija residencial de la Embajada así como también el suministro de agua potable de la sede diplomática, lanzamiento de cócteles molotov a la parte interna de la sede diplomática. Además de lo anterior también se le causaron daños a la puerta principal de la Embajada con el objeto de violentarla para ingresar al interior de misma (sic). Por si esto fuera poco las personas que de manera violenta protestaban en las afueras de la Embajada procedieron a destruir los vehículos propiedad de la Embajada (...) mientras se desarrollaban estos hechos de violencia en las afueras de la Embajada de Cuba hizo acto de presencia el ciudadano H.C.R., imputado de autos, quien como máxima autoridad del Municipio Baruta (...) no ordenó ni coordinó un mecanismo de seguridad que impidiese el desarrollo de las violentas manifestaciones que se han narrado (...) más aún cuando el Municipio Baruta cuenta con una policía (sic) municipal que entre su misión institucional está la de evitar y controlar comportamientos reconocidos como amenaza para la vida y los bienes personales de cada miembro de la comunidad. Luego de su llegada el ciudadano H.C.R., imputado de autos debido a la amenaza violencia y coacción que se realizaba en contra de las personas que se encontraban dentro de la Embajada, ingresó a la misma mediante el uso de una escalera, supuestamente con la finalidad de mediar en la situación que se presentaba. Una vez dentro de la Embajada de Cuba (...) lejos de ejercer su autoridad como Alcalde de Baruta, le colocó (sic) como condición al ciudadano G.S.O. en su carácter de Embajador de la República de Cuba, que como requisito para desalojar a las personas que estaban al frente de la Embajada agrediéndola, se le permitiera requisar la Embajada con la finalidad de verificar la presencia de personas asiladas...

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El Juzgado N° 40 de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del ciudadano juez abogado J.R.F., el 16 de marzo de 2004 ordenó la APREHENSIÓN del ciudadano abogado imputado H.C.R..

El 23 de marzo de 2004 el ciudadano abogado F.B., Defensor del ciudadano abogado imputado H.C.R. solicitó el avocamiento de la causa ante la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

El 1° de abril de 2004 la Sala Penal, con el criterio mayoritario de los Magistrados Doctores B.R.M.D.L. (Ponente) y R.P.P. (y el voto salvado del Magistrado Doctor A.A.F.), se avocó al conocimiento de la causa y anuló la orden de aprehensión dictada por el Juzgado N° 40 de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. También ordenó la remisión del expediente al Presidente del mismo Circuito Judicial Penal para que, previa distribución, enviara las actuaciones a otro tribunal de control y se permitiera el acceso al expediente a “... las partes involucradas...”.

El Juzgado N° 2 de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del ciudadano juez abogado FIDOLO SALCEDO, el 11 de mayo de 2004 decretó MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD contra el ciudadano abogado imputado H.C.R..

Contra esa decisión presentaron recurso de apelación los ciudadanos abogados J.M. ECHEVERRÍA BECERRA, A.L.M. y J.A.L., Defensores del ciudadano abogado imputado H.C.R..

La Sala N° 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de los ciudadanos jueces abogados HERMINIA BRAVO DE FREITES, JESÚS ORANGEL GARCÍA (Ponente) y N.S., el 31 de mayo de 2004 declaró SIN LUGAR el recurso de apelación y confirmó la decisión de primera instancia.

El 15 de junio de 2004 la Defensa opuso las excepciones del artículo 28, numeral 4, literales “a” y “c” del Código Orgánico Procesal Penal y solicitó que “... se DECRETE EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA...”.

El Juzgado N° 2 de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del ciudadano juez abogado R.C., el 25 de junio de 2004 declaró SIN LUGAR las excepciones opuestas.

Contra esa decisión la Defensa interpuso recurso de apelación.

La Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de los ciudadanos jueces abogados EVELINDA ARRÁIZ HERNÁNDEZ, B.M.D.O. (Ponente) y O.R.C., el 26 de julio de 2004 anuló la decisión de primera instancia y ordenó que otro tribunal de control “... dicte decisión sobre las excepciones planteadas...”, con lo cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta.

El Juzgado N° 8 de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del ciudadano juez abogado J.R. LEÓN VILLANUEVA, el 18 de agosto de 2004 (en la audiencia preliminar) emitió los pronunciamientos siguientes:

1. Declaró sin lugar las excepciones opuestas por la Defensa, basadas en el artículo 28, numeral 4, literales “a”, “c”, “d” e “i” del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Admitió la acusación presentada por el Ministerio Público contra el ciudadano imputado H.C.R., venezolano e identificado con la cédula de identidad V- 9.971.631, por la comisión de los hechos delictuosos “... COMO AUTOR DE QUEBRANTAMIENTOS DE PRINCIPIOS INTERNACIONALES, VIOLENCIA PRIVADA Y VIOLACIÓN DE DOMICILIO POR PARTE DE FUNCIONARIO PÚBLICO (sic), previstos y sancionados en los artículos 156, 176 y 185 todos del Código Penal vigente y EN GRADO DE CÓMPLICE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ORDINAL 3° DEL ARTÍCULO 84 del Código Penal en relación a (sic) la comisión de los delitos de PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD, de INTIMIDACIÓN PÚBLICA y DAÑOS A LA PROPIEDAD, previstos y sancionados en los artículos 175, 297 y 475 en concordancia con el artículo 476 todos del Código Sustantivo Penal...”.

3. Mantuvo la medida judicial de privación preventiva de libertad.

4. Ordenó la apertura a juicio.

   Contra ese fallo la Defensa interpuso recurso de apelación.

   La Sala N° 2 (accidental) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de los ciudadanos jueces abogados CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ (Ponente), MARÍA DEL CARMEN MONTERO y J.O.I., el 18 de octubre de 2004 declaró CON LUGAR las excepciones de los literales “a” y “c” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal. También declaró CON LUGAR el recurso de apelación contra la admisión de la acusación fiscal y como consecuencia decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa y la L.P. del ciudadano acusado.

   Contra esa decisión el ciudadano abogado D.B.A., Fiscal Cuarto del Ministerio Público con una competencia en Defensa Ambiental en el Territorio de la República, el 15 de noviembre de 2004 interpuso recurso de casación.

   Los Defensores dieron contestación a ese recurso y solicitaron que se “... DESESTIME EL RECURSO DE CASACIÓN Y DECLARE SU INADMISIBILIDAD...”.

   El 1° de diciembre de 2004 se remitió el expediente a la Sala Penal y se recibió el 6 de diciembre del mismo año. El 8 de diciembre de 2004 se designó ponente al Magistrado Doctor A.A.F..

   El 15 de febrero de 2005 se constituyó la Sala Penal.

   Se cumplieron los trámites procedimentales y la Sala observó un vicio que atenta contra los principios y garantías constitucionales y en especial contra el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   La Sala N° 2 (accidental) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 18 de octubre de 2004 decretó el sobreseimiento de la causa y admitió el recurso de apelación en los términos siguientes:

   ... Ahora bien, de la lectura de las normas antes transcritas se constata que la Decisión mediante la cual en la Audiencia Preliminar un Juez de Control declara sin lugar las excepciones opuestas y Admite la acusación interpuesta por el Fiscal del Ministerio Público que dio lugar al Auto de Apertura a Juicio, son en principio inimpugnables a tenor de lo dispuesto en los artículos 331 en su aparte infine (sic) y el numeral 2 del artículo 447, respectivamente, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 437 literal c, ejusdem. Sin embargo, esta Sala Dos Accidental de la Corte de Apelaciones estima que si (sic) es posible la admisión del recurso interpuesto en el primero de los asuntos citados como apelados, ya que en fecha 15/06/ (sic) 04 la Defensa opuso en la Fase Preparatoria dos excepciones a la persecución penal fundamentadas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal... Dichas excepciones fueron decididas en fecha 25/06/ (sic) 04, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Doctor R.C. las cuales fueron declaradas sin lugar (Folios 46 al 53 de la incidencia de excepciones) y apeladas en tiempo oportuno por la Defensa en fecha 05/ (sic) 07/ (sic) 04 (Folios 60 al 92 de la incidencia de excepciones) y contestado el mismo por el representante del Ministerio Público en fecha 14/07/ (sic) 04 (Folios 104 al 112 de la incidencia de excepciones), quien fue notificado en fecha 09/ (sic) 07/ (sic) 04, correspondiendo conocer lo decidido a la Sala Uno de la Corte de Apelaciones, quien en fecha 22/07/ (sic) 04 admitió la apelación y declaró inadmisible la contestación del Ministerio Público por extemporánea y en fecha 26/07/ (sic) 04, entre otros pronunciamientos señaló textualmente lo siguiente: ‘... 2. Ordena de conformidad con lo establecido en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, que otro Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, dicte decisión sobre las excepciones planteadas... haciéndose los análisis pertinentes para resolver cada una de ellas, en la oportunidad de la audiencia preliminar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal...’, lo que fue resuelto por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Doctor J.R. LEÓN VILLANUEVA, en la Audiencia Preliminar celebrada los días 17 y 18 de agosto del año en curso, siendo oportunamente apelado por la Defensa y respecto a ellas presentó escrito de contestación al Recurso de Apelación el Doctor D.A., en su carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público con Competencia en Defensa Ambiental a Nivel Nacional, quien fue emplazado el día jueves 02 (sic)-09 (sic) -2004 (Folio 73 de la Incidencia en original) y el cual fue consignado a las seis y tres horas de la tarde (6:03 PM.), en fecha 07/ (sic) 09/ (sic) 2004, por el Doctor O.N., Fiscal Auxiliar del referido representante del Ministerio Público, ante el Juzgado Vigésimo Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, Juzgado Coordinador de Guardia ese día, quien lo remitió al Juzgado Octavo de Control y este (sic) a su vez en la Sala Dos, siendo recibido en fecha 08/ (sic) 08/ (sic) 2004, el mismo día de recepción de esta causa. (Sólo cursa del folio 80 al 92 en original en la incidencia) y la contestación a las excepciones fue presentada en su oportunidad como ya se expresó.

   Asimismo observa esta Sala Accidental que con fundamento en los numerales 1, 2 y 7 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal la Defensa en tiempo oportuno, esto es, en fecha 06/ (sic) 07/ (sic) 04, antes de la celebración de la Audiencia Preliminar fijada inicialmente para el día 13/07/ (sic) 04, la Defensa mediante escrito opuso oportunamente dos excepciones que no habían sido planteadas con anterioridad tal como se constata en el escrito en cuestión... Al respecto se estima ajustado a Derecho admitir el recurso interpuesto con relación a las dos primeras excepciones opuestas en Fase Preparatoria, no así respecto a las dos excepciones opuestas en la Fase intermedia antes de la celebración de la Audiencia Preliminar fijada con motivo de la presentación del acto conclusivo de Acusación por el representante del Ministerio Público.

   En efecto, la primera de ellas es admisible, tal como lo alega la Defensa en su escrito de apelación, por haber sido opuesta en la Fase de Investigación y antes de la presentación de la Acusación, conforme lo dispone el Artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el numeral 2 del artículo 447 ejusdem, agregando la Sala que también lo es en relación con el numeral 7 de dicho artículo y los artículos 24; 49.1; 49.3 de la Constitución y 2 del Código Penal, destacando que ello es así porque fue opuesta en tiempo oportuno por una de las partes legitimada en derecho (sic), pero decidida después de que fuere presentada (sic) el Acto Conclusivo de la Acusación, siendo esta situación procesal totalmente atípica, pero que debe ser resuelta en beneficio del acusado, en atención a los Principios Procesales de Orden Penal atinentes al Debido Proceso, al Derecho a la Defensa y a la Doble Instancia, que debe siempre en materia penal aplicarse en lo que más le favorezca al acusado, amén de que existe una Decisión dictada por la Sala Uno de la Corte de Apelaciones de este Circuito que se encuentra definitivamente firme y que debe ser acatada por estar ajustada a Derecho, en el sentido que (sic) se ordenó al Juez de Control a quien le correspondió conocer decidir (sic) las excepciones opuestas en la Fase Preparatoria, como también le correspondió decidir acerca de las excepciones opuestas ya en la Fase Intermedia una vez presentada la Acusación, esto es, la de Prohibición legal de intentar la acción propuesta (Violación al Principio de unidad del Proceso consagrado en el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal), establecida en el literal ‘D’ del numeral 4 del artículo 28 ibidem y la Falta de requisitos formales para intentar la Acusación Fiscal (incumplimiento del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal), establecida en el literal “I” del numeral 4 del artículo 28 del citado Código, las cuales deben declararse Inadmisibles, por cuanto son inimpugnables de acuerdo al (sic) numeral 2 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con la letra c del artículo 437 ejusdem. Y ASI SE DECLARA.-

   Del mismo modo observa esta Sala Dos Accidental, que es Admisible el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Admisión de la Acusación acogiendo para ello la Doctrina establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, iniciada en Decisión de fecha ocho (ocho) de abril de 2002, Sentencia número 746, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en el caso: L.V.M., en la cual se señala textualmente lo siguiente: “... Al respecto, esta Sala Observa: 1.1 3.1. Del análisis del contenido antiguo 334 (hoy el 331) del Código Orgánico Procesal Penal, se concluye que en la misma actuación procesal está previstos (sic) dos autos o providencias judiciales con contenido y efectos jurídicos manifiestamente distintos. En efecto: 1.1.1. 3.1.1. hay una primera providencia que describe el encabezamiento de la preindicada disposición legal, la cual contiene materia de fondo que, de ninguna manera, puede se calificada como de mero trámite o mera sustanciación, razón por la cual debe estar sometida, necesariamente al enunciado general de la garantía de la apelabilidad de las decisiones jurisdiccionales, con base en lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución, así como en instrumentos normativos de Derecho Internacional suscritos y ratificados por la República, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (artículo 8.2.h.). la conclusión de que el dispositivo que se comenta forma parte de un pronunciamiento jurisdiccional inapelable, significarla (sic) la existencia de una disposición legal que impone un evidente y grave menoscabo del derecho constitucional a la defensa; 1.1.1. 3.1.2. El auto descrito en el segundo párrafo de la precitada disposición legal está referido a previsiones meramente de procedimiento, que no causan ningún tipo de gravamen o perjuicio a las partes; es, en consecuencia, un auto de mero trámite o de mera sustanciación. Y es, por tanto, éste el auto al cual el legislador le atribuyó la cualidad de inapelabilidad, por cuanto se trata de un auto de mero trámite que, por tanto, no es susceptible de afectar ni lesionar los derechos e intereses de las partes. Por la misma razón, se concluye que, respecto de dicho auto, tampoco es admisible la acción de amparo constitucional...’.

   Jurisprudencia constante y reiterada en múltiples fallos posteriores, entre otros: el 3619-191203-03-0657, Ponente Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero; 2562-240903-02-3096, Ponente Magistrado ANTONIO J. GARCIA GARCIA, acogiendo además de esta última la referencia que hace la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al Recurso de Apelación y al deber de los Jueces ‘El recurso de apelación establecido en Código Orgánico Procesal Penal permitía a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dentro del proceso penal y en caso que lo estimase procedente, restituir o reparar la situación jurídica que se alegó infringida, en virtud de que, como lo ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...’.

   Del mismo modo se cita el OBITER DICTUM, plasmado en Decisión 2299-210803-03-0038 de la Sala Constitucional del tribunal (sic) Supremo de Justicia. Con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, en la que se señala textualmente lo siguiente: ‘... Obiter Dictum: El principio de la justicia como finalidad del Derecho se encuentra expresamente consagrado en el artículo 257 Constitucional, al disponer: ‘el proceso constituye un instrumento fundamental de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites’ (...) ‘No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales’. Los esquemas tradicionales de la justicia, esencialmente formales, a la luz de la Constitución vigente, desaparecen cuando ésta enuncia un amplio espectro de los derechos protegidos y recoge principios generales que rigen la convivencia social. Por ello, si la interpretación de las normas legales choca con la posibilidad de precisar, en forma concreta, el sentido general del Derecho, ésta debe hacerse con el auxilio del texto constitucional.

   En este sentido, no puede entonces una ley contrariar la Constitución y, por tanto, los derechos y garantías constitucionales deben ser el norte que guíe la interpretación (...) Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza de interlocutoria, aun cuando no sea fruto de una incidencia sustanciada, ya que la misma siempre debe ser fundada y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste. En tal sentido, quiere la Sala exhortar a los jueces de la jurisdicción penal a que, con fundamento en la Constitución, en la jurisprudencia vinculante dictada por esta Sala según la materia ventilada y en argumentos razonables, examinen la procedencia de la apelación en aquellos casos donde expresamente el texto adjetivo penal haya establecido su no impugnación por esta vía recursiva (sic), ello con la finalidad de garantizar los derechos de acceso a la justicia y a contar con un proceso debido, que integran el derecho a la tutela judicial enunciado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 25 de la Convención Americana sobre Derecho Humanos...

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   En la transcripción anterior se evidencia que esa Corte de Apelaciones admitió el recurso de apelación por lo que respecta a las excepciones estipuladas en el numeral 4 (literales “a” y “c”) del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, lo concerniente a la cosa juzgada y a que la acusación fiscal se base en hechos que no revisten carácter penal. También contra el auto de admisión de la acusación presentada por el Ministerio Público.

   Cuanto a la admisión de las excepciones dicha instancia judicial estableció que “... son en principio inimpugnables...” y señaló que habían sido opuestas por la Defensa en la fase preparatoria y declaradas sin lugar por el Juzgado N° 2 de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Posteriormente la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, cuando decidió la apelación contra ese fallo, ordenó a otro tribunal de control que “... dicte decisión sobre las excepciones planteadas...”. Y tal decisión le correspondió al Juzgado N° 8 de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas pues en la audiencia preliminar declaró sin lugar las excepciones opuestas.

   Por lo anterior la Corte de Apelaciones consideró que se presentaba una “... situación procesal totalmente atípica...” porque las excepciones fueron opuestas en tiempo oportuno por la Defensa pero decididas después de la presentación del acto conclusivo por el Ministerio Público.

   Los juzgadores de segunda instancia expresaron resolver dicha “situación” en beneficio del ciudadano abogado acusado y en atención al debido proceso, al derecho a la defensa y a la doble instancia. Por tanto admitieron las excepciones estipuladas en el numeral 4 (literales “a” y “c”) del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien: la Sala Penal constató en el expediente la inexistencia de esa “... situación procesal totalmente atípica...” pues el conocimiento y la declaratoria sin lugar de esas excepciones le correspondió al Juzgado N° 8 de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la celebración de la audiencia preliminar, cuando efectivamente este juzgado de control se pronunció al respecto. De allí que esa decisión se produjo en la fase intermedia de la causa.

   El numeral 2 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

   Artículo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones (...)

   2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio...

   .

   De modo que la Sala N° 2 (accidental) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, inobservó la disposición anterior porque admitió el recurso de apelación contra el fallo dictado por el Juzgado N° 8 de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que declaró sin lugar las excepciones dispuestas en el numeral 4 (literales “a” y “c”) del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal y desconoció el artículo 432 “eiusdem” que manda lo siguiente:

   Artículo 432. Impugnabilidad objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos

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   En el mismo sentido la Sala Penal advierte que de acuerdo con el numeral 2 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, los Defensores, en la fase del juicio oral, tienen la oportunidad de invocar las excepciones que fueron declaradas sin lugar por el Juzgado de Control en la fase intermedia.

   Aparte de eso, la Corte de Apelaciones admitió el recurso de apelación contra la admisión de la acusación fiscal con apoyo en jurisprudencia de la Sala Constitucional: “... Decisión de fecha ocho (ocho) de abril de 2002, Sentencia número 746, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ (...) 3619-191203-03-0657, Ponente Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero; 2562-240903-02-3096, Ponente Magistrado ANTONIO J. GARCIA GARCIA (...) 2299-210803-03-0038 de la Sala Constitucional del tribunal (sic) Supremo de Justicia. Con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO ...”. Y también con apoyo en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Tales sentencias de la Sala Constitucional reflejan la protección a las partes cuando un acto procesal les produzca un gravamen irreparable o lesione los derechos y garantías procesales por la falta de un recurso que permita su impugnación. Y tal no ocurrió en la presenta causa.

   En efecto, no se evidencia que la admisión de la acusación le ocasionó un gravamen irreparable al ciudadano abogado acusado H.C.R. o que implicó violaciones a los principios y garantías procesales. Tampoco la Corte de Apelaciones señaló el gravamen irreparable o esas violaciones en la sentencia que dictó para admitir la apelación contra el fallo que admitió la acusación fiscal.

   El último aparte del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal indica:

   Artículo 331. Auto de Apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes (...)

   Este auto será inapelable.

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   Por consiguiente la Sala N° 2 (accidental) de la Corte de Apelaciones también inobservó este artículo 331 antes transcrito, porque admitió el recurso de apelación contra la decisión del Juzgado N° 8 de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que admitió la acusación fiscal.

   Así mismo se advierte que dicha Sala 2 se excedió en sus atribuciones pues pretendió dar fuerza vinculante a un fallo inficionado de nulidad. Tal exceso se materializó al “exhortar” a los jueces de la jurisdicción penal para que hicieran lo siguiente:

   ... con fundamento en la Constitución, en la jurisprudencia vinculante dictada por esta Sala según la materia ventilada y en argumentos razonables, examinen la procedencia de la apelación en aquellos casos donde expresamente el texto adjetivo penal haya establecido su no impugnación por esta vía recursiva (sic), ello con la finalidad de garantizar los derechos de acceso a la justicia y a contar con un proceso debido, que integran el derecho a la tutela judicial enunciado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 25 de la Convención Americana sobre Derecho Humanos...

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   En razón de lo anteriormente expuesto la Sala Penal anula el fallo dictado el 18 de octubre de 2004 por la Sala N° 2 (accidental) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y ordena la remisión del expediente a la ciudadana Juez Presidenta del mismo Circuito Judicial Penal, para que previa distribución lo envíe a un Tribunal de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas para la continuación de la causa. Así se decide.

   Desde otra perspectiva, la Sala ordena que el ciudadano abogado acusado H.C.R. sea juzgado en libertad. Es verdad que, según el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta la pena que podría llegar a imponerse y en este caso es alta; pero en la actualidad (no fue así con antelación en este mismo caso) es palmaria la voluntad del ciudadano abogado acusado de someterse a la persecución penal e incluso el ciudadano abogado CAPRILES RADONSKI está cumpliendo sus funciones como Alcalde del Municipio Baruta, en el Distrito Metropolitano.

   Por las declaraciones anteriores la Sala Penal no entra a conocer el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público.

   DECISIÓN

   En virtud de las consideraciones expuestas el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos siguientes:

1. Anula de oficio el fallo dictado el 18 de octubre de 2004 por la Sala N° 2 (accidental) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

2. Ordena la remisión del expediente a la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas para que previa distribución lo envíe a un Tribunal de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal y dé continuación al proceso.

3. Ordena que el ciudadano abogado acusado H.C.R. sea juzgado en libertad.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los DOCE días del mes de MAYO de dos mil cinco. Años 195° de la Independencia y 146º de la Federación.

   El Magistrado Presidente,

   E.R.A.A.

   El Magistrado Vicepresidente,

   H.C.F.

   El Magistrado,

   A.A.F.

   Ponente

   La Magistrada,

   B.R.M.D.L.

   La Magistrada,

   D.N.B.

   La Secretaria,

   G.H.G.E.. 04-575

   AAF/sd

   VOTO SALVADO

   Quien suscribe, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la decisión aprobada por la mayoría de la Sala, con base en las siguientes razones:

   La Sala ANULÓ la decisión de la Sala Accidental N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, pues consideró que había infringido el contenido del artículo 447 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ...“porque admitió el recurso de apelación contra el fallo dictado por el Juzgado N° 8 de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que DECLARÓ SIN LUGAR las excepciones dispuestas en el numeral 4 (literales a y c) del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y desconoció el artículo 432 “eiusdem”.

   Consideró la Sala, que la decisión dictada por la Sala Accidental de la referida Corte de Apelaciones declaró una “situación procesal totalmente atípica” que no era tal, pues la decisión recurrida en apelación (del Juzgado Octavo de Control), había resuelto las excepciones dentro de la decisión dictada en la audiencia preliminar, y que por ello la decisión no estaba sujeta a apelación.

   Discrepo de tal afirmación, pues, ciertamente se presentó en este caso una irregularidad en la resolución de las excepciones opuestas antes de la audiencia preliminar, esto es, en la fase preparatoria, y la resolución de esas excepciones debió realizarlas el Juez de Control, antes de la audiencia preliminar.

   La irregularidad surge con la decisión dictada por la Sala 1 de la Corte de Apelaciones, en fecha 26 de julio de 2004, cuando fue ordenado que otro Juez de Control resolviera las excepciones planteadas, propuestas en fase preparatoria, y el error radica en que ordenó que resolviera en audiencia preliminar las excepciones opuestas en etapa preparatoria.

   El error de procedimiento se agrava cuando es presentada la acusación, y de allí surgió la resolución de excepciones opuestas en fase inicial, en la etapa intermedia.

   Al respecto, el Juez de Control sólo debió resolver las excepciones opuestas en fase preparatoria, de acuerdo con lo previsto en el artículo 29 de la Ley Penal Adjetiva. De allí que la Corte de Apelaciones resolvió correctamente, pues es procedente el recurso de apelación para las excepciones opuestas en la fase preparatoria, y el error cometido por el Juez de Control, al resolverlas en la audiencia preliminar, etapa que no había sido iniciada, hasta tanto se resolviera primeramente las excepciones en la fase inicial de investigación, fue subsanado por la Sala Accidental Segunda, mediante la decisión aquí anulada.

   La decisión del Tribunal de Control sólo es válida en cuanto a la resolución de las excepciones en fase preparatoria, igual aplica para la decisión de la Sala Segunda Accidental de la Corte de Apelaciones, pues, hasta tanto no se cierre la fase de investigación, con la resolución de las excepciones que fueron opuestas, no se debió resolver la admisión o no de la acusación presentada, pues, previo a su presentación, se encontraban pendientes por decidir las excepciones sobre la cosa juzgada y sobre la atipicidad de los hechos objetos de investigación, y ello fue lo que ordenó la Sala 1, pero erróneamente indicó, que fueran resueltas “en la audiencia preliminar”.

   Además, con la decisión que antecede la mayoría de la Sala, contradice el criterio establecido en fecha 12 de agosto de 2004 (Caso C.A.M.R., Expediente N° 04-0059, decisión N° 283), en la cual, con la aprobación del ponente de esta decisión, fue anulada de oficio una decisión que no conoció de un recurso de apelación, justamente referido a esas excepciones que son oponibles, y que deben ser resueltas en fase preparatoria.

   Resulta pertinente transcribir dicha decisión, cuyo contenido es el que sigue:

   “...La decisión recurrida en casación declara inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la defensa, en contra de la decisión del Tribunal Primero de Control del Estado Anzoátegui, que declaró Sin Lugar, antes de la celebración de la audiencia preliminar, la excepción de la prescripción especial de la acción penal para el delito de Estafa, por haber transcurrido más de cinco años y medio desde la fecha de comisión del delito.

   Ahora bien, la decisión recurrida, a pesar de tratarse de una querella en la cual solicitan la aplicación de pena privativa de libertad que en su límite máximo excede los cuatro años, la misma no pone fin al juicio ni impide su continuación, razón por la cual el recurso de casación debe ser DESESTIMADO POR INADMISIBLE, a tenor de lo dispuesto en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal.

   No obstante la Sala, en atención al precepto contenido en el artículo 257 de la Constitución vigente, relativo a la consagración del proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia, al efectuar la revisión de las actuaciones, observó la infracción del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la Corte de Apelaciones del Estado Anzoátegui, lo que se tradujo en violación al debido proceso, al principio de la doble instancia, y por ende al derecho a la defensa del imputado, causales de nulidad que se desprenden a su vez del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En tal sentido observa la Sala que la Corte de Apelaciones del Estado Anzoátegui desatendió el recurso de apelación intentado contra la decisión emanada del Tribunal Primero de Control de dicha entidad, decisión que ciertamente es impugnable, a tenor de lo dispuesto en el último aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal que señala:

   Articulo 29: Trámite de las excepciones durante la fase preparatoria. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación, y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez de Control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.

   Planteada la excepción, el juez notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando no se haya querellado o se discuta su admisión como querellante.

   Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el juez o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.

   En caso de haberse promovido pruebas, el juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el juez resolverá la excepción de manera razonada.

   La resolución que se dicte es apelable por las partes, dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia.

   El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos

   . (resaltados y subrayados de la Sala.)

   La audiencia a la que se hace referencia en dicho artículo es una audiencia oral para resolver la excepción invocada, cuando se hayan promovido pruebas, puesto que de no ser así, el juez dictará la resolución motivada sin más trámite en el caso de asuntos de mero derecho, o si no se ha ofrecido la producción de pruebas para resolver la incidencia. En el presente caso, la excepción versa sobre un punto de mero derecho como lo es el estudio de la prescripción de la acción penal.

   El artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal señala:

   Decisiones recurribles. Son decisiones recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

   1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación;

   2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio;

   3. Las que rechacen la querella o la acusación privada;

   4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;

   5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código;

   6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena;

   7. Las señaladas expresamente por la ley

   .

   El artículo transcrito, aplicado por la Corte de Apelaciones para inadmitir el recurso de apelación, no se corresponde con el supuesto planteado, por cuanto el auto que declaró sin lugar la excepción contenida en el artículo 28 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal (sobre la extinción de la acción penal), no fue dictada en la audiencia preliminar, sino antes de ella, conforme al referido artículo 29 ejusdem.

   Cabe acotar que la audiencia preliminar es propia de la fase intermedia, en la cual podrán interponerse las excepciones no opuestas en la fase preparatoria. Así lo señala el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal que dice:

   Artículo 30. Trámite de las excepciones durante la fase intermedia. Durante la fase intermedia, las excepciones serán opuestas en la forma y oportunidad previstas en el artículo 328, y serán decididas conforme a lo allí previsto.

   Las excepciones no interpuestas durante la fase preparatoria podrán ser planteadas en la fase intermedia

   . (resaltado de la Sala).

   El artículo 447 numeral 2 ejusdem, señala que es admisible el recurso de apelación ejercido en contra de los autos dictados por las C. deA. que resuelvan sobre una excepción, como es el presente caso, salvo o excepto las declaradas sin lugar por el Juez de Control en la audiencia preliminar, y tal como consta de autos, la decisión recurrida no fue dictada en la audiencia preliminar, razón por la cual debe la Corte de Apelaciones resolver el recurso, amén de que se trata de una decisión que, si bien no pone fin ni impide la continuación de juicio propiamente dicho, sí le pondría fin a la oportunidad de interponer la excepción opuesta en la fase preparatoria y en la fase intermedia, y aun cuando ésta pueda ser presentada en la fase del juicio oral y público, es pertinente su resolución en la etapa inicial del proceso, a los fines de evitar los trámites y la celebración de un juicio que puede ser innecesario; en caso de ser declarada con lugar alguna de las excepciones que tuvieren el efecto de poner fin al procedimiento, como lo es la excepción de la extinción de la acción penal cuestionada.

   En tal virtud, la Sala ANULA la decisión dictada en fecha 12 de noviembre de 2003 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, y ORDENA resolver el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 447 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal...

   .

   La decisión del Tribunal Octavo de Control fue dictada en audiencia preliminar, pero lo correcto era que dicho tribunal se pronunciara sólo sobre las excepciones ya opuestas en fase preparatoria, (la cosa juzgada y la atipicidad penal de los hechos), atendiendo al artículo 29 ejusdem, y contra esa decisión procede el recurso de apelación, que de ser declarado sin lugar, si daría lugar a la etapa siguiente, la fase intermedia, donde serían analizadas las nuevas excepciones opuestas contra la acusación, cuales son la prohibición legal de intentar la acción y la falta de requisitos formales para intentar la acusación, y no como lo hizo, creando una situación que pudo restringir el acceso al recurso de apelación, y que correctamente resolvió la Sala Accidental Segunda de la Corte de Apelaciones, pero que contradictoriamente, la mayoría de esta Sala anula, convalidando el error de la Sala Uno y del Tribunal Octavo de Control.

   En lo que se refiere a la oportunidad que tiene el acusado de oponer nuevamente las excepciones, reitero, que es pertinente la resolución de las excepciones en la etapa inicial del proceso, a los fines de evitar los trámites y la celebración de un juicio que puede ser innecesario, en caso de ser declarada con lugar alguna de las excepciones que tuvieren el efecto de poner fin al procedimiento, como lo son las relativas a la cosa juzgada, y que la acusación se base en hechos que no revisten carácter penal, cuestionadas en el presente caso.

   Por ello considero que la Sala debió, en vez de anular de oficio, conocer el recurso de casación, dada la naturaleza de la decisión dictada por la Sala Accidental Segunda de la Corte de Apelaciones, pues al declarar el sobreseimiento, daba por concluido el proceso o impedía su continuación.

   Queda así planteado mi desacuerdo con la decisión que antecede. Fecha ut supra.

   El Magistrado Presidente,

   E.R.A.A.

   El Magistrado Vicepresidente, El Magistrado,

   H.M.C. Flores A.A.F.

   La Magistrada Disidente, La Magistrada,

   B.R.M. de León D.N.B.

   La Secretaria,

   G.H.G.

   BRMdL/gmg.-

   Exp. N° 04-0575 (AAF)