Decisión nº 0651 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 25 de Junio de 2009

El 17 de julio de 2006, la Administración Tributaria Municipal emitió el Acta Fiscal Nº AF/2006-412 y el Auto de Apertura Nº AP/2006-412, con el fin de practicar una auditoria de carácter fiscal con relación a la verificación de los ingresos brutos percibidos durante los períodos fiscales comprendidos entre el septiembre 2001 y diciembre 2005.

El 20 de julio de 2006, la contribuyente fue notificada del acta fiscal y del auto de apertura antes mencionados.

El 11 de agosto de 2006, la contribuyente interpuso ante la Administración Municipal escritos de descargos.

El 21 de marzo de 2007, la Administración Tributaria Municipal emitió resolución N° RL/2007-03-109.

El 09 abril de 2007, la contribuyente fue notificada de la resolución antes identificada.

El 28 de mayo de 2007, la Administración Tributaria Municipal emitió acta de apertura de procedimiento administrativo de cierre temporal del establecimiento N° 1377/07.

El 01 junio de 2007, la contribuyente fue notificado del acta antes identificada.

El 21 de junio de 2007, la contribuyente interpuso ante la Administración Municipal el recurso jerárquico correspondiente.

El 19 de diciembre de 2007, el Alcalde del Municipio Valencia emitió la Resolución N° DA/745/07, mediante la cual declaró extemporáneo el recurso jerárquico y confirmó el reparo fiscal por concepto de impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, causados y no liquidados, recargos más intereses moratorios y multa, por un monto total de bolívares veintisiete millones ochocientos cincuenta y tres mil quinientos setenta y ocho con cincuenta y tres céntimos (Bs. 27.853.578,53) (BsF. 27.853,58).

El 10 de enero de 2008, la contribuyente fue notificada de la Resolución N° DA/745/07.

El 31 de enero de 2008, la Administración Tributaria Municipal emitió acta de apertura de procedimiento administrativo de cierre temporal del establecimiento N° 091/2008.

El 06 febrero de 2008, la contribuyente fue notificada del acta antes identificada.

El 27 de febrero de 2008, la Administración Tributaria Municipal emitió resolución N° 195-2008, mediante el cual resolvió ordenar el cierre del establecimiento y suspensión temporal de la licencia de actividades económicas.

El 29 de febrero de 2008, la contribuyente fue notificada de la resolución antes identificada.

El 05 de marzo de 2008, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario ante este tribunal.

El 14 de marzo de 2008, el tribunal dio entrada al recurso contencioso tributario y se ordenaron las notificaciones de ley.

El 05 de mayo de 2008, los apoderados judiciales de la contribuyente suscribieron diligencia consignando poder original.

El 08 de mayo de 2008, fueron consignadas por el ciudadano Alguacil la primera y la segunda de las notificaciones de ley, correspondiendo al Sindico Procurador y al Alcalde del Municipio Valencia.

El 27 de mayo de 2008, el Tribunal mediante auto ordenó agregar el expediente administrativo consignado por la Administración Tributaria Municipal ante este tribunal constante de ciento catorce (114) folios útiles, en copia certificada.

El 30 de mayo de 2008, fueron consignadas por el ciudadano Alguacil la tercera y cuarta de las notificaciones de ley, correspondiendo en esta oportunidad al Fiscal y al Contralor General de la República.

El 06 de junio de 2008, el Tribunal admitió el recurso contencioso tributario mediante sentencia interlocutoria N° 1336.

El 30 de junio de 2008, se venció el lapso de promoción de pruebas. Se dejó constancia que el apoderado judicial de la contribuyente presentó escrito de pruebas mientras que la otra parte no hizo uso de su derecho.

El 08 de julio de 2008, se dictó auto de admisión de pruebas.

El 07 de agosto de 2008, se venció el lapso de evacuación de pruebas y se fijó el término para la presentación de informes.

El 07 de octubre de 2008, se venció el término para presentar informes; el apoderado judicial de la contribuyente presentó su respectivo escrito mientras que la contraparte no hizo uso de este derecho. Se declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso para dictar sentencia.

El 17 de diciembre de 2008, se dictó auto en el cual se difiere el pronunciamiento de la sentencia y se fija un lapso de treinta (30) días calendarios consecutivos adicionales para dictarla.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Aduce el representante judicial de la contribuyente que el Director de Hacienda de la Alcaldía de Valencia no le dio respuesta dentro de los lapsos establecidos en la Ley al recurso de reconsideración interpuesto el 11 de agosto de 2006 sino hasta el 21 de marzo de 2007, transcurridos siete meses y veintiocho días.

El artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos obliga a la Administración Tributaria a tramitar y resolver los expedientes en un plazo máximo de cuatro meses con una prorroga que no podrá exceder de dos meses.

La Alcaldía del Municipio Valencia pretende aplicar retroactivamente la norma contenida en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas sancionada el 31 de diciembre de 2005 la cual entró en vigencia el 01 de enero de 2006, en contravención al artículo 24 de la Constitución.

La Alcaldía del Municipio Valencia pretende clasificar a la contribuyente como “Ventas al mayor” y “Ventas al detal” cuando el Clasificador de actividades económicas de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 23 de agosto de 2000 no contempla estas definiciones.

Rechaza los intereses moratorios por estar directamente relacionados con el reparo rechazado.

Como consecuencia de la orden de cierre del establecimiento, la contribuyente expresa que se vio obligado a pagar el 35% del monto del reparo por un monto de BsF. 9.748,75.

La contribuyente reconoce que no presentó las declaraciones desde septiembre de 2001 hasta enero de 2003, pero determina ingresos brutos por Bs. 1.001.149.412,00 que al 6% se corresponde con un impuesto de Bs. 6.006.896,47 como ventas al detal (folio 38 de la primera pieza).

La contribuyente rechaza la pretensión de la Administración Tributaria Municipal de clasificar su actividad como detal de material de construcción nacional e importado, que supuestamente no es la realizada por la empresa.

La contribuyente afirma que ejerce el comercio al mayor, ya que sus clientes la utilizan para la construcción y comercializan con ella, “…bien como constructores o como intermediarios en la cadena de comercialización, al adquirir los productos con intenciones de comercializarlos por si mismos…”.

En el supuesto negado que estuviera ejerciendo la actividad del comercio al detal, rechaza que se le aplique la nueva clasificación con efecto retroactivo.

Afirma que no es cierto que no presentó las declaraciones de impuesto de los períodos marzo y septiembre de 2003 e informa que anexa copias fotostáticas de las mismas.

Aducen que no son una ferretería que basa sus ventas en el detal ya que estas están dirigidas a una clientela que se encarga de hacer trabajos en extensiones grandes que requieren volúmenes de material que le son suministrados por la contribuyente.

III

ALEGATOS DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA

La Alcaldía del Municipio Valencia determinó que el 01 de junio de 2007 la Dirección de Hacienda pública Municipal notificó a Hierro Ferroso, C. A., el inicio del procedimiento administrativo de cierre del establecimiento por haber adquirido firmeza administrativa el pago de las obligaciones fiscales contenidas en la Resolución N° RL/2007-03-109 del 21 de marzo de 2007, resolución ésta que fue notificada a la contribuyente el 09 de abril de 2007. El 28 de mayo de 2007 se inició el procedimiento administrativo de cierre del establecimiento, el cual es notificado a la contribuyente y el 01 de junio del mismo año, la contribuyente presenta ante esta alzada recurso jerárquico contra el acto de apertura del procedimiento de cierre, cuando en realidad solicita la nulidad del reparo fiscal contenido en la Resolución N° RL/2007-03-109 del 21 de marzo de 2007, alegando en el escrito de descargos su respectiva defensa y cuestionado la metodología empleada por el fiscal.

Advierte la Administración Tributaria Municipal que la recurrente solicita la nulidad del reparo fiscal una vez que este ha adquirido firmeza en vía administrativa, aparentando ejercer un recurso contra el acto de procedimiento de cierre del establecimiento, que como es bien sabido, son actos de mero trámite no recurribles.

La recurrente tenía hasta el 30 de abril de 2007 para el ejercicio de los recursos sin haberlos interpuesto. Por los motivos expuestos, la Alcaldía declaró extemporáneo el recurso jerárquico interpuesto.

En relación con las infracciones cometidas, la Administración Tributaria estableció que la contribuyente inició actividades en el Municipio Valencia sin obtener la respectiva licencia sobre actividades económicas y en consecuencia no presentó las declaraciones juradas de ingresos brutos correspondientes al período fiscal comprendido entre septiembre de 2001 hasta enero de 2003 y adicionalmente omitió impuestos en el período comprendido desde febrero de 2003 hasta diciembre de 2005 y en los meses de marzo y septiembre de 2003 no pagó los impuestos correspondientes, ingresos brutos que ascienden a Bs. 935.615.412,00 contraviniendo lo dispuesto en los artículos 14, 35, 36 y 43 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 23 de agosto de 2000, sancionado con los ordinales 1 y 4 del artículo 88 eiusdem, pero aplicó el artículo 95 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del 23 de diciembre de 2005, por ser más beneficiosa para la contribuyente.

Adicionalmente se constató que la actividad económica realizada por la contribuyente es la venta al mayor de materiales para la construcción como vigas, cemento, malla, PVC, láminas de aluminio, tabelón, bloques, alambre, lo cual corresponde con la ordenanza y no la venta al detal que no está autorizada en la Licencia.

La Administración Tributaria Municipal determinó que la contribuyente debe ser clasificada en los códigos números 610103 con alícuota del 6% como Mayor de minerales y metales ferrosos y no ferrosos y número 620503 con alícuota del 8% como Detal de material de construcción nacional e importado. Las ventas deben ser al mayor o al detal tomando en cuenta el consumidor final, de conformidad con los numerales 6 y 7 del artículo 1 de la Ordenanza de Impuesto sobre las Actividades Económicas, Comerciales, Industriales o de Índole Similar del 31 de diciembre de 2005 que ratificó la norma contenida en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 23 de agosto de 2000.

La Administración Tributaria Municipal realizó la estimación de oficio sobre base cierta para determinar los impuestos omitidos. Estimó que el 80% son ventas al detal y 20 al mayor. Este procedimiento se realizó de conformidad con la parte infine del artículo 133 del Código Orgánico Tributario, que faculta al auditor fiscal para utilizar cualquier método contable que permita establecer la existencia y cuantía de la obligación tributaria, debido a que la contribuyente en su contabilidad no detalla los ingresos obtenidos para cada una de las actividades económicas que desempeña.

La Administración Tributaria Municipal calculó los intereses moratorios de conformidad con el artículo 61 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 23 de agosto de 2000 en concordancia con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario el 17 de octubre de 2001 a partir de noviembre de 2001 hasta junio de 2006.

La contribuyente anexa copias simples de recibos de pago de impuestos municipales de Hierro Ferroso, C. A., correspondientes a los meses de mayo y julio de 2003, sin demostrar los pagos de marzo y septiembre de 2003.

La Administración Tributaria confirma la multa por cuanto la contribuyente actuó en contravención a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercia, sancionado de conformidad con el artículo 88 eiusdem.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia en autos en los términos que anteceden, corresponde a este tribunal analizar los fundamentos de las partes y decidir en consecuencia y procede a dictar sentencia en los siguientes términos:

En primer lugar debe el Tribunal decidir sobre la extemporaneidad del recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente.

La alcaldía manifiesta que es extemporáneo y que la contribuyente intentó un recurso contra el auto de apertura del cierre del establecimiento que es un acto de mero trámite y que ya el reparo estaba firme.

Los hechos ocurrieron en la siguiente forma:

El 17 de julio de 2006, la Dirección de Hacienda pública Municipal de la Alcaldía de Valencia emitió el Acta Fiscal N° AF/2006-412 y Auto de Apertura N° AP/2006-412 en la cual determinó un reparo por concepto de impuestos causados y no pagados e intereses moratorios (folio 22 de la primera pieza).

El 11 de agosto de 2006, la recurrente interpuso recurso de reconsideración ante la Dirección de Hacienda Pública Municipal contra el Acta Fiscal N° AF/2006-412 y Auto de Apertura N° AP/2006-412 (folio 37 de la primera pieza).

El 21 de marzo de 2007, la Dirección de Hacienda Pública Municipal dictó la Resolución N° RL/2007-03-109, notificada a la contribuyente el 09 de abril de 2007 (folio 43 de la primera pieza). La contribuyente aduce que esta resolución contraviene el contenido del artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que indica que la tramitación y resolución de expedientes no podrá exceder de cuatro meses.

Sobre este particular, el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece lo siguiente:

Artículo 60. La tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación de la prórroga que se acuerde.

La prórroga o prórrogas no podrán exceder, en su conjunto, de dos (2) meses.

(Subrayado por el Juez).

Sin embargo, el Código Orgánico Tributario, Ley especial aplicable en las causas de contenido tributario, si bien no establece un plazo para el levantamiento del Acta de Reparo, equivalente al Acta Fiscal en materia municipal, si dispone que para la emisión de la resolución culminatoria del sumario, la Administración Tributaria dispone en su artículo 192 del plazo de un año.

Artículo 192. La Administración Tributaria dispondrá de un plazo máximo de un (1) año contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos, para dictar la resolución culminatoria de sumario.

Si la Administración Tributaria no notifica válidamente la resolución dentro del lapso previsto para decidir, quedará concluido el Sumario y el Acta invalidada y sin efecto legal alguno.

Los elementos probatorios acumulados en el sumario así concluido podrán ser apreciados en otro, siempre que se haga constar en el Acta que inicia el nuevo Sumario y sin perjuicio del derecho del interesado a oponer la prescripción y demás excepciones que considere procedentes.

Parágrafo Primero: En los casos que existieran elementos que presupongan la comisión de algún ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad, la Administración Tributaria, una vez verificada la notificación de la resolución culminatoria del sumario, enviará copia certificada del expediente al Ministerio Público, a fin de iniciar el respectivo juicio penal conforme a lo dispuesto en la Ley Procesal Penal.

Parágrafo Segundo: El incumplimiento del lapso previsto en este artículo dará lugar a la imposición de las sanciones administrativas y disciplinarias y penales respectivas.

Parágrafo Tercero: El plazo al que se refiere el encabezamiento de este artículo será de dos (2) años en los casos de fiscalizaciones en materia de precios de transferencia.

(Subrayado por el Juez).

De acuerdo con el contenido del artículo transcrito, el Tribunal descarta la pretensión de la contribuyente en cuanto al plazo para emitir la resolución culminatoria del sumario, puesto que debe aplicar el Código Orgánico Tributario. Así se decide.

El 28 de mayo de 2007, la Dirección de Hacienda Pública Municipal emitió el Acta de Apertura de Procedimiento Administrativo de Cierre Temporal del Establecimiento y Boletín de Notificación 1377/07, notificada el 01 de junio de 2007 por presunta infracción del artículo 102, numeral 4 de la Ordenanza de Impuesto a las Actividades Económicas.

El 21 de Junio de 2007, la contribuyente interpone el recurso jerárquico contra la Resolución N° RL/2007-03-109 del 21 de marzo de 2007 y el contenido del Boletín de Notificación N° 1377/07 del 01 de junio de 2007. El Boletín de notificación no es recurrible puesto se trata de un acta de apertura de procedimiento administrativo, como mero trámite y como consecuencia el recurso jerárquico tampoco se pudo ejercer contra dicho acto. Así se decide.

Observa el Juez que el recurso jerárquico no pudo ser interpuesto contra la Resolución N° RL/2007-03-109 del 21 de marzo de 2007, puesto que entre la notificación el 09 de abril de 2007, y el ejercicio del recurso el 21 de junio de 2007, habían transcurrido ampliamente los 25 días hábiles que otorga el artículo 244 del Código Orgánico Tributario para interponer dicho recurso y la resolución se encontraba firme. Por todos los motivos expuestos, el Tribunal confirma la extemporaneidad del recurso jerárquico y firme la Resolución N° RL/2007-03-109 del 21 de marzo de 2007. Así se decide.

El 19 de diciembre de 2007, la alcaldía del Municipio Valencia emitió la Resolución N° DA/745/07 sobre el acto administrativo contenido en la Resolución N° RL/2007-03-109 y la Notificación N° 001449 siendo notificadas el 10 de enero de 2008.

El 31 de enero de 2008, la Dirección de Hacienda municipal emitió el Acta de Apertura de Procedimiento de Cierre Temporal del Establecimiento N° 091/2008 notificada el 06 de febrero de 2008,

El 27 de febrero de 2008, la Dirección de Hacienda Pública Municipal emitió el Boletín N° 195-2008 medial el cual ordenó cerrar definitivamente el establecimiento y la suspensión temporal de la licencia de actividades económicas.

El 05 de marzo de 2008, la contribuyente ejerció el recurso contencioso tributario.

Resulta la incidencia anterior y declarado el recurso jerárquico extemporáneo, el Tribunal considera inoficioso entrar a conocer el fondo de la controversia. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) SIN LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por el ciudadano C.R.F.N., en su carácter de Director Administrativo de HIERRO FERROSO, C.A., debidamente asistido en este acto por los abogados G.J.M.A., y D.A.O.R., contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° DA/745/07 del 19 de diciembre de 2007, emanada de la Alcaldía del MUNICIPIO VALENCIA, estado Carabobo, mediante la cual declaró extemporáneo el recurso jerárquico y confirmó el reparo fiscal por concepto de impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, causados y no liquidados, recargos más intereses moratorios y multa, por un monto total de bolívares veintisiete millones ochocientos cincuenta y tres mil quinientos setenta y ocho con cincuenta y tres céntimos (Bs. 27.853.578,53) (BsF. 27.853,58) correspondiente a la fiscalización del período comprendido entre septiembre de 2001 y diciembre de 2005.

2) CONDENA en las costas procesales a HIERRO FERROSO, C.A., en un monto equivalente al cinco por ciento (5%) del monto del reparo, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Notifíquese de la presente decisión al Sindico Procurador de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C. con copia certificada. Asimismo notifíquese al Contralor General de la República, al Alcalde del Municipio V.d.e.C. y a la contribuyente HIERRO FERROSO, C.A. Líbrese las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.

Dado, Firmado y Sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veinticinco (25) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. J.A.Y.G.. La Secretaria Titular

Abg. M.S.

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular

Abg. M.S.

Exp. Nº 1497

JAYG/dt/gl