Sentencia nº 672 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 17 de Diciembre de 2009

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

El 17 de noviembre de 2009, fue presentada ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la solicitud de avocamiento propuesta por la ciudadana abogada E. delV.G.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 68.939, con motivo de la causa penal identificada con las siglas alfanuméricas RP11-2009-1640, que cursa ante el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, extensión Carúpano, en contra del ciudadano H.J.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.941.123, por el delito de homicidio simple tipificado en el artículo 405 del Código Penal.

De esta solicitud se dio cuenta en la Sala de Casación Penal, el 19 de noviembre de 2009 y se designó ponente al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

I

COMPETENCIA DE LA SALA PENAL

De conformidad con lo establecido en los artículos 18 (apartes décimo, undécimo, duodécimo y último) y 5 (numeral 48) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, le corresponde a la Sala de Casación Penal, pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento propuesta por la ciudadana abogada E. delV.G.B., actuando en su condición de defensora privada del ciudadano H.J.M..

II

LOS HECHOS

En virtud de que los hechos indicados en la acusación por el Ciudadano P.N.P., Fiscal Séptimo (comisionado) en la Fiscalía Tercera del Segundo Circuito del Estado Sucre, no constan en el escrito de avocamiento ni en las copias fotostáticas consignadas por la solicitante, esta Sala pasa a transcribir los hechos que en forma exigua se indican en la solicitud de aprehensión presentada por el representante del Ministerio Público.

Por cuanto en fecha 18 de enero del 2009 se revive llamada radiofónica en el CICPC Güiria, en la cual el Distinguido (IAPES) L.D. informa que en el Hospital Central del Municipio Valdez ingreso el cuerpo de una persona de sexo masculino, carente de signos vitales presentando heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por una arma de fuego, esa persona es del Caserío Las Piedras Municipio Valdez del Estado , el fallecido quedo identificado como: N.J.C., C.I. N° V-4.939.113

(Sic).

III

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

La solicitante alegó como primera irregularidad por la que solicitó el avocamiento, la siguiente:

…Mi Defendido sorpresivamente impuesto de una orden de Aprehensión infundada, por la supuesta comisión del delito de homicidio, sin fundamentos serio que acredite la supuesta conducta punible. No se especifico ni se individualizo los hechos atribuibles como elementos de convicción que permitieron a la representación del Ministerio Publico hacer la solicitud ni el otorgamiento de esa medida de aprehensión ya que mal puede considerarse motivada las misma sin tan solo se cumple el requisito formal de citar elementos pero no se adminiculan y personalizan, a objeto de que una vez aprehendido el requerido, esta pueda saber por que y de qué manera pueda defenderse.

DE LAS RAZONES QUE MOTIVAN EL PRESENTE AVOCAMIENTO

Se consuma esta violación al debido proceso en el acto de la Audiencia de presentación de mi representado ciudadano H.J.M.,

PRIMERO: Porque no es corregida y subsanada por quien en ese momento tienen la obligación legal constitucional de hacerlo ya que no es otro que el Juez de Control Cuarto, cuya función Principal en esta etapa del proceso es precisamente el control de legalidad y la Constitucionalidad.

SEGUNDO: Se violo la Tutela Judicial Efectiva, el debido Proceso y el derecho a la defensa (articulo 49 numeral 1y 3 y el Articulo 125, numeral 1 del COPP, por la ausencia del Acto Formal de Imputación por parte del Representante del Ministerio Público, como atribución indelegable a este, y requisito indispensable parar el Acto Conclusivo donde define los hechos reprochable y la subsunción de estos en la disposiciones legales que resultan aplicable previo a la Acusación fiscal, como requisito formales contenido en el Art. 326 del COPP

(Sic).

Adicionalmente, continuó argumentando la solicitante, que si bien a su defendido se le realizó la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ella no sustituye al acto formal de imputación porque su finalidad es:

…examinar y decidir sobre las circunstancia excepcionales que justifican o no la detención judicial preventiva de libertad de una persona y no la instructiva de cargos o actos imputatorios, mediante la cual se le informa al investigado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen contadas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, las disposiciones legales aplicables al caso, tener acceso a la investigación y tener la posibilidad real de solicitar al representante del Ministerio Publico , la Practica de Diligencia investigadas destinadas a desvirtuar la imputación formulada previo al acto conclusivo de la acusación Fiscal

(Sic).

IV

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

El solicitante del avocamiento resume el fundamento de su petición en que le fueron violados los derechos a la “…Tutela Judicial Efectiva, el debido Proceso y el derecho a la defensa (articulo 49 numeral 1y 3 y el Articulo 125, numeral 1 del COPP…”, ya que no se le practicó el acto formal de imputación.

Para que esta Sala se avoque al conocimiento de la causa, es necesario determinar, en primer lugar, la admisibilidad de este remedio procesal extraordinario.

La admisibilidad constituye una etapa previa en la cual se verifican los requisitos formales como condición de la entrada de la acción o el recurso a su consideración de fondo. Estos requisitos, explica Enrique Véscovi (Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica, Buenos Aires: De Palma, 1988, pág. 286) se refieren generalmente a los presupuestos de la impugnación como son: el derecho de atacar el acto lesivo mediante el uso del remedio procesal intentado, la legitimación del actor o recurrente y el cumplimiento de las formalidades.

En otros términos, el juicio de admisibilidad se dirige a verificar si la pretensión es jurídicamente apta para que el juzgador pase a estudiar al fondo del asunto, ya que si la materia o el objeto contenido en los planteamientos del solicitante no se adaptan a las exigencias del ordenamiento jurídico, el juez no podrá enjuiciar el fondo de la causa.

En este sentido, para el caso del avocamiento, los requisitos de admisibilidad son los siguientes:

a. Que la solicitud no sea contraria al ordenamiento jurídico.

El artículo 341 del Código Civil, aplicable supletoriamente al proceso de avocamiento de acuerdo con el primer párrafo del artículo 19 de la LOTSJ, prevé que la demanda sólo será admitida si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley.

La pretensión contenida en la solicitud de avocamiento además de ser respetuosa de la ley, no debe ser contraria a la Constitución, norma fundamental del ordenamiento jurídico a la cual quedan sometidos todos los órganos públicos, de conformidad con los artículos 7, 334 y 335 constitucionales, en concordancia con la disposición derogatoria única eiusdem.

Por esta razón, esta Sala debe analizar si la solicitud de avocamiento no contiene pedimentos antijurídicos, lo cual la haría inadmisible.

En este sentido, la Sala observa que el objeto de la petición es que se avoque al conocimiento de la causa identificada como RP11-2009-1640, que cursa ante el Tribunal del Segundo Circuito Judicial Penal, extensión Carúpano del Estado Sucre, en contra del ciudadano H.J.M. para que “…haga cesar la violación judicial del cual ha sido víctima mi defendido, pidiendo que se Ordene inmediatamente su libertad…”(Sic).

En vista de que la pretensión no es contraria a derecho, por ser el avocamiento un remedio procesal previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la solicitud aprueba el examen del primer requisito de admisibilidad.

2. Que el proceso sea de los que pueden conocerse en avocamiento.

Según el aparte décimo del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo podrá recabar de los tribunales de instancia, sin importar el estado en el que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal.

Del texto legal referido se desprende que el avocamiento procede respecto de causas que estuvieren en curso en un tribunal, es decir, en las que no existiere una sentencia firme que finalizare el proceso. A esta conclusión se llega porque el efecto del avocamiento es llevar al Tribunal Supremo de Justicias el conocimiento de una causa, o, en su defecto asignarla a otro tribunal para tal fin, en consecuencia, si hubiera operado la cosa juzgada no habría proceso sobre el cual seguir conociendo.

Este requisito, referido a que la causa curse ante algún tribunal de la República, independiente de su grado jurisdiccional y de la especialidad, está prevista en el párrafo duodécimo del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia como uno de los requisitos de procedencia del avocamiento, sin embargo, en tanto que deba ser apreciado por la Sala de Casación Penal para determinar si se avoca o no, independientemente del fondo, debe considerarse como un requisito de admisibilidad.

Con fundamento en lo expuesto, dado que esta Sala ha advertido que la solicitud sub examine tiene por objeto que se avoque al conocimiento de la causa identificada como RP11-2009-1640, que cursa actualmente ante el Tribunal del Segundo Circuito Judicial Penal, extensión Carúpano del Estado Sucre, la pretensión cumple con el segundo requisito de admisibilidad expuesto.

c. Que el solicitante esté legitimado para solicitar el avocamiento por tener interés en la causa o en su defecto, que la Sala lo hiciere de oficio.

El avocamiento procede a instancia de parte o de oficio. Mientras que en el segundo caso no hay un sujeto que hubiere pedido el avocamiento, en el primer caso sí se requiere este presupuesto, para ello, la Sala deberá comprobar que el solicitante sea parte en el proceso, ya que sólo las partes tienen la potestad para solicitar este remedio procesal. En consecuencia, los demás sujetos procesales y los terceros no podrían solicitar con éxito el avocamiento.

En el caso analizado, quien funge como solicitante del avocamiento la defensora privada del imputado, razón por la cual tiene legitimidad para que se admita la solicitud.

d. Que se hayan cumplido los requisitos legales para su solicitud, es decir, que se haya solicitado por escrito, con indicación de los motivos de procedencia, previo agotamiento de los recursos correspondientes y ante la autoridad competente.

En el presente caso, se observa que la solicitud de avocamiento se presentó por escrito, ante esta Sala, que es, como se indicó supra, la competente para conocer solicitudes de avocamiento ante el Tribunal Supremo de Justicia en materia penal. En cuanto a la competencia, es oportuno alegar que, a pesar de que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia se refiere a ella como causal de procedencia, debe estimarse como requisito de admisibilidad, ya que si no es competente, deberá declinar la competencia en la Sala correspondiente.

Así mismo, esta Sala advierte que la solicitante indicó una situación, que según estima, viola el ordenamiento jurídico constitucional y legal. Con este argumento, si bien quien solicita, no manifestó expresamente uno de los motivos de procedencia del avocamiento, en virtud del principio pro actione, esta Sala entiende que el vicio denunciado pudiera constituir una violación al ordenamiento jurídico que perjudica ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, motivo previsto en el aparte undécimo del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, lo que permite afirmar que la solicitud cumpliría con otro de los requisitos para su admisibilidad.

No obstante, en cuanto al acto formal de imputación, la Sala Constitucional, mediante la decisión vinculante N° 1381 del 30 de octubre de 2009, estableció lo siguiente:

…en la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de las siguientes formas:

1. Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque: a) que la persona sido haya citada a tal efecto por el Ministerio Público; o b) la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano.

2. Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. Este supuesto está referido, en el caso del procedimiento ordinario, a la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En esta hipótesis, el Ministerio Público comunicará a la persona aprehendida el hecho que se le atribuye.

Por su parte, en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución -a la persona aprehendida- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación (sentencia n. 276/2009, del 20 de marzo).

Advierte esta Sala que el presente análisis se articulará únicamente de cara al procedimiento ordinario, ya que fueron las normas de éste las aplicadas en la causa penal que originó la presente acción de amparo, no así las del procedimiento abreviado para delitos flagrantes, previsto en los artículos 373 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Debe esta Sala recalcar, que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de practicar el acto de imputación antes de finalizar la fase de investigación, ya que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso sub lite, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que el proceso penal se inició el 14 de junio de 2007, mediante orden de apertura de investigación dictada por el Ministerio Público, con ocasión de la denuncia formulada por el ciudadano J.C.R.M., por la presunta comisión del delito de secuestro, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal.

Posteriormente, el Ministerio Público solicitó una orden de aprehensión contra el ciudadano J.A.O.B., el 25 de septiembre de 2007, siendo que aquélla fue acordada por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, mediante decisión del día 3 de octubre de 2007, en la cual se ordenó la privación de libertad de dicho ciudadano.

Luego, mediante dos (2) escritos presentados en fechas 4 y 16 de octubre de 2007, respectivamente, mediante los cuales el hoy quejoso se puso a disposición del referido Juzgado de Control, solicitó una audiencia de presentación “voluntaria”, así como también peticionó que se declarara la nulidad de la antedicha decisión judicial.

Es el caso, que el 17 de octubre de 2007, se llevó a cabo la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de debatir los fundamentos de la privación preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público contra el ciudadano J.A.O.B.. En esa oportunidad, el mencionado ciudadano prestó declaración de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, previo cumplimiento de los requisitos de forma previstos en el artículo 131 eiusdem. En efecto, se observa que el Juez de Control impuso al hoy quejoso del precepto constitucional, de conformidad con el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente, se observa que en dicha audiencia de presentación, el Ministerio Público comunicó al ciudadano J.A.O.B. el hecho que se le atribuye, indicándole las circunstancias de tiempo, lugar y modo de este último, así como también los preceptos jurídicos aplicables, a saber, el artículo 460 del Código Penal, y los datos que para el momento había arrojado la investigación, los cuales fueron presentados como fundamentos de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada.

Del análisis detenido de estos hechos, a la luz de las normas y los criterios jurisprudenciales antes reseñados, se evidencia que el acto de imputación fue satisfecho en la referida audiencia de presentación del 17 de octubre de 2007, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente al encartado el hecho que motorizó la persecución penal, y otorgó a tal hecho la correspondiente precalificación jurídica, cumpliendo a cabalidad los requisitos previstos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en presencia del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal.

Siendo así, en la audiencia de presentación celebrada el 17 de octubre de 2007, el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó al hoy accionante el hecho objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente le atribuyó la condición de autor del referido hecho y, por ende, de imputado, generando los mismos efectos procesales de la imputación realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hizo- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la imputación practicada en la sede del Ministerio Público.

Tal como se señaló supra, la condición de imputado puede adquirirse mediante cualquier actividad de investigación criminal que inequívocamente conlleve a considerar a una persona como autor o partícipe del hecho punible, y dentro de tal actividad está comprendida la comunicación del hecho al encartado en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual encuadra, por ende, en la hipótesis descrita en el texto del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aceptar la postura reduccionista sostenida por la parte actora, a saber, que la condición de imputado se adquiere única y exclusivamente cuando el hecho punible es comunicado a la persona mediante un acto formal practicado ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la imputación “formal” en la sede del Ministerio Público), implicaría una errónea interpretación del primer párrafo del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, basada en un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la tutela constitucional, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido realizado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público y, posteriormente, efectivamente imputarlo. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal.

En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del ciudadano J.A.O.B. se consolidó en la audiencia de presentación celebrada el 17 de octubre de 2007, siendo que a partir de ese momento se perfeccionaron las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de la acusación, y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa (el cual, en este caso, fue ejercido hasta de forma anticipada), lo cual torna en innecesario que se celebre un nuevo acto de imputación en la sede del Ministerio Público, tal como lo pretende el hoy quejoso.

Así, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente -y tal como se afirmó anteriormente-, se observa que el ciudadano J.A.O.B. ha ejercido a lo largo del proceso penal y sin impedimento alguno, el conjunto de facultades que implica la defensa material, así como también ha contado con una defensa técnica a lo largo de dicho proceso (incluyendo la audiencia de presentación).

Por otra parte, esta Sala debe recalcar que al hoy accionante en ningún momento se le siguió una investigación a sus espaldas y, por tanto, tampoco se vulneró su derecho a la defensa, ya que éste tuvo conocimiento de la existencia de dicha investigación antes de que le fuera comunicado formalmente el hecho, y aun así pudo ejercer sus facultades defensivas, es decir, hubo un ejercicio mucho más extendido de ese derecho. En tal sentido, el hoy quejoso, pidió, en los escritos presentados el 4 y el 16 de octubre de 2007, que se declarara anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad (de conformidad con el artículo 125.8 del Código Orgánico Procesal Penal), así como también la nulidad de la decisión del 3 de octubre de 2007, emitida por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo. Posteriormente a la presentación de los señalados escritos, el imputado nuevamente hizo uso de su derecho a la defensa, en la audiencia de presentación del 17 de octubre de 2007, en la cual, como se indicó en líneas anteriores, hizo uso una vez más de los derechos previstos en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto, esta Sala comparte, en este primer aspecto, la argumentación que utilizó la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en su sentencia del 19 de noviembre de 2007, para declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa del ciudadano J.A.O.B., estando dicho acto jurisdiccional ajustado derecho en cuanto a ese particular. Siendo así, se desecha este primer argumento esgrimido por la parte actora, y así se declara.

De la sentencia parcialmente transcrita, se advierte que el acto de imputación formal puede satisfacerse de distintos modos, siendo uno de ellos ante el Juez de Control, mediante la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el Ministerio Público comunicare a la persona aprehendida el hecho que se le atribuyere, el derecho y los elementos de prueba obtenidos, en cumplimiento de la atribución prevista en el numeral 8 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente caso, de las copias consignadas por la solicitante, específicamente del acta de la audiencia de presentación celebrada el 7 de agosto de 2009, consta, que en presencia del imputado, y una vez dada la palabra al representante del Ministerio Público, “…la fiscal hace un breve resumen de los hechos y del derecho…”.

Adicionalmente, en la copia fotostática del acta de la audiencia preliminar celebrada el 14 de octubre de 2009, se lee que el Fiscal Tercero del Ministerio Público acusó “…formalmente al ciudadano H.J.M., por encontrarlo incurso en el delito de Homicidio Simple, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Vigente, en perjuicio del ciudadano N.E. Jaramillo…” (Sic), de donde se advierte que se trata del mismo delito por el que fue solicitada la orden de aprehensión del referido ciudadano, el 28 de julio de 2009.

Como puede advertirse, en el caso examinado sí se cumplió con el acto de imputación del ciudadano H.J.M., según lo dispuesto por la referida sentencia de la Sala Constitucional, ya que en la audiencia de presentación se le informó, tanto de los hechos, como del derecho. Así mismo, al comparar el delito que le fue imputado en la audiencia de presentación y el delito por el que fue acusado, esta Sala ha verificado que no hubo variación alguna, de modo que al momento de ser acusado, el imputado ya conocía los hechos investigados y la calificación jurídica atribuida al acto perpetrado.

Ahora bien, visto que el vicio denunciado no es tal, porque efectivamente se cumplió con el acto de imputación en los términos planteados por la Sala Constitucional en la sentencia N° 1381 del 30 de octubre de 2009, esta Sala considera que al no verificarse uno de los requisitos concurrentes para la admisibilidad de la solicitud de avocamiento que se resuelve con este pronunciamiento, como es, haber denunciado un caso grave, o de escandalosa violación “…al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana…”, dicha petición no cumple con uno de los requisitos concurrentes de admisibilidad del avocamiento, lo cual es suficiente para declarar inadmisible la pretensión avocatoria.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara inadmisible la solicitud de avocamiento propuesta por la ciudadana abogada E. delV.G.B., con motivo de la causa penal identificada con las siglas alfanuméricas RP11-2009-1640, que cursa ante el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, extensión Carúpano, en contra del ciudadano H.J.M., por el delito de homicidio simple tipificado en el artículo 405 del Código Penal.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de diciembre del año 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

Ponente

La Magistrada Vicepresidente,

D.N.B.

La Magistrada,

B.R.M. deL.

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 2009-421

ERAA.

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, suscribo el siguiente voto salvado en la presente decisión, con base en las consideraciones siguientes:

La mayoría de esta Sala de Casación Penal sustentó la declaratoria de inadmisibilidad de la presente solicitud de avocamiento en el criterio de que “…el acto de imputación formal puede satisfacerse de distintos modos, siendo uno de ellos ante el Juez de Control, mediante la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el Ministerio Público comunicare a la persona aprehendida el hecho que se le atribuyere, el derecho y los elementos de prueba obtenidos, en cumplimiento de la atribución prevista en el numeral 8 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Ahora bien, tal y como se evidencia de la exposición contenida de la propia solicitud, considero que en el presente caso existen graves denuncias relativas a la violación al debido proceso y al derecho a la defensa que debieron ser atendidas

por esta Sala de Casación Penal, para lo cual reitero nuevamente, la necesidad de requerir el expediente original cuando de lo planteado se deduzcan situaciones que perjudiquen el ordenamiento jurídico y afecten la imagen del Poder Judicial, pues de esta manera se podrá decidir fehacientemente si procede o no avocarse al conocimiento del asunto.

Las denuncias graves deben necesariamente observarse directamente del propio expediente, a objeto de verificarlas materialmente.

En el presente caso, debe ser verificado en el expediente si en efecto el ciudadano H.J.M. fue detenido sin una orden de aprehensión y si existe la falta de imputación formal ante el Ministerio Público del delito objeto de la causa seguida contra dicho ciudadano, pues de ser ciertas tales denuncias, debe la Sala reordenar el proceso a fin de restablecer las garantías del procesado, presuntamente infringidas según el escrito de avocamiento.

Por ello estima quien aquí disiente, que la Sala debió “admitir” la solicitud de avocamiento y requerir con la urgencia del caso, las actuaciones correspondientes.

Quedan en estos términos expresadas las razones para salvar mi voto en relación a la decisión que antecede. Fecha ut-supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 09-0421 (EAA)

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, Doctora D.N.B., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, manifiesta su voto concurrente respecto de la decisión que antecede, en los términos siguientes:

La sentencia aprobada por la mayoría sentenciadora, al conocer de la solicitud de avocamiento presentada ante la Sala de Casación Penal, por la abogado E. delV.G.B., defensora del ciudadano H.J.M., en la causa que se le sigue al referido ciudadano ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Extensión Carúpano, por el delito de HOMICIDIO SIMPLE, tipificado en el artículo 405, del Código Penal, en perjuicio del ciudadano N.J.C., declaró INADMISIBLE la referida solicitud.

El motivo por el cual fue declarada inadmisible la solicitud de avocamiento, se basó en la circunstancia siguiente: “…dicha petición no cumple con uno de los requisitos concurrentes de admisibilidad del avocamiento…”.

Quien suscribe, comparte la dispositiva del fallo, al considerar que en el presente caso resultaba forzoso la declaratoria de inadmisibilidad de la solicitud de avocamiento, ya que tal como se determinó en la sentencia: “…esta Sala considera que al no verificarse uno de los requisitos concurrentes para la admisibilidad de la solicitud de avocamiento que se resuelve con este pronunciamiento…”.

Ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Penal que: En el desarrollo de los procesos penales pueden presentarse graves violaciones, pero no por ello las partes deben recurrir directamente a la vía del avocamiento, desvirtuando el orden legal establecido para la resolución de conflictos de esta naturaleza, omitiendo las formas sustanciales del proceso. Así se desprende, de lo dispuesto en el artículo 18, apartes decimoprimero y decimosegundo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece: ‘…Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico… y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido (…)

La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que… así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos…’.

En razón de lo anteriormente expuesto, la Sala observa, que en el presente caso, no han sido agotados todos los medios de impugnación previstos dentro del proceso, pues tal y como se señaló anteriormente, el avocamiento constituye una vía excepcional para la resolución de las situaciones señaladas y requiere que las partes en el proceso hayan agotado las vías ordinarias y extraordinarias idóneas para su restablecimiento o solución…

.

En conclusión, comparto la dispositiva del fallo y los motivos para declarar la inadmisibilidad de la solicitud de avocamiento, al resultar acordes con los criterios reiterados de la Sala sobre la materia.

No obstante lo anterior, discrepo de los argumentos expuestos en la sentencia para determinar que no se materializaron las infracciones denunciadas.

En el fallo que antecede, la Sala estableció que: “…Como puede advertirse, en el caso examinado sí se cumplió con el acto de imputación del ciudadano H.J.M., según lo dispuesto por la referida sentencia de la Sala Constitucional, ya que en la audiencia de presentación se le informó, tanto de los hechos, como del derecho. Así mismo, al comparar el delito que le fue imputado en la audiencia de presentación y el delito por el que fue acusado, esta Sala ha verificado que no hubo variación alguna, de modo que al momento de ser acusado, el imputado ya conocía los hechos investigados y la calificación jurídica atribuida al acto perpetrado.

Ahora bien, visto que el vicio denunciado no es tal, porque efectivamente se cumplió con el acto de imputación en los términos planteados por la sala Constitucional en la sentencia Nº 1381 del 30 de octubre de 2009…”.

De lo expuesto se evidencia que la Sala, a pesar de haber declarado inadmisible la solicitud de avocamiento por falta de cumplimiento de los requisitos legales para su procedencia, entró a analizar el caso y determinó que la razón no le asistía a la accionante, por lo que concluyó que no se habían verificado las infracciones denunciadas, todo lo cual constituye, argumentos para la resolución del fondo del asunto, que conllevarían a la declaratoria sin lugar de la solicitud.

En virtud de lo expuesto, quien discrepa, considera que en el presente caso resulta procedente la declaratoria de inadmisibilidad de la solicitud de avocamiento, por lo que no se debió entrar a conocer el fondo del asunto y emitir pronunciamientos respecto a la inexistencia de las infracciones denunciadas.

Queda así expresado el criterio de la Magistrada que rinde este voto concurrente.

Fecha ut supra

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

Disidente

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

H.M.C.F.

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/eams

AVO09-421.